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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
论土地承包权与土地承包经营权的分离
【作者】 丁文【作者单位】 华中师范大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 土地法【中文关键词】 土地承包权;土地承包经营权;三权分离
【期刊年份】 2015年【期号】 3
【页码】 159
【摘要】

源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的“三权分离”,在理论上存在较大争议,其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,既要对现行理论进行反思,关注改革实践以形成权利分置的理论共识;又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1204421    
  
  

家庭承包责任制的实施导致农村土地产权制度的变革,实现了农村集体土地所有权与农户土地承包经营权的分离;随着土地的承包到户,土地承包经营权流转现象相继出现,并逐步成为农村土地改革实践的主要内容。为保障流转实践的顺利进行,一系列政策和决策先后跟进。但理论界在相关政策和决策的解读上观点并不一致,尤其是对所有权、承包权、经营权“三权分置”的争论较大。争议的焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。中共十八届四中全会已明确指出,“重大改革必须于法有据”。因此,在上述政策出台之后,相关法律的修订已势在必行;由于法律制度的构建和完善需要充分的理论支撑,因此有关理论认识误区必须予以澄清。
  土地承包权与土地承包经营权的产生,根源于家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,并最终得到法律的确认。由于《物权法》中土地承包经营权制度的设置深受《农村土地承包法》的影响,故学界普遍认为土地承包经营权包含土地承包权。尽管这两种权利在存在的经济基础以及立法表述等方面具有一定的相似性,但仍存在着分离的基础。首先,两者的权利属性不同:其一,权利主体不同。土地承包权的主体只能是本集体经济组织成员,具有明显的身份属性;而土地承包经营权的主体可以是本集体经济组织成员,也可以是其他农业经营者,不受成员身份的限制;其二,权利内容不同。土地承包权与土地承包经营权的权利内容无论是在利益的表现形态、现实可能性以及涉他性等方面均差异较大;其三,权利性质不同。土地承包权是一种成员权,而土地承包经营权是用益物权,两者在性质特征上存在较大差异。其次,两者救济制度的差别较大:其一,侵权形态不同。土地承包权的侵权形态主要表现为,发包方剥夺和非法限制承包方的土地承包权、以及发包方有违背土地承包的原则和程序的行为;而对土地承包经营权的侵权形态表现为,承包期内发包人非法收回承包地、承包期内发包人非法调整承包地、强迫或者限制土地承包权的依法流转、承包地被征收时未给予土地承包经营权人以相应补偿等。其二,救济方式不同。从实体法的规定上看,作为成员权性质的土地承包权,当其受到侵害时,依照《物权法》第63条第2款之规定,土地承包权人可依法享有撤销权。从司法实践上看,土地承包权的纠纷案件,因不属于法院受理案件的范围,权利人不能通过诉讼途径而只能依照行政方式予以解决;而当土地承包经营权受到侵害时,可适用《物权法》第33条规定的“物权确认请求权”,第3435条规定的“物权请求权”,以及第37装完逼就跑条规定的“损害赔偿请求权”等权利保护方式;同时,作为最典型的用益物权,当其受到侵害时,土地承包经营权人有权请求侵权人承担侵权责任。其三,责任方式不同。依照《物权法》第63条第2款之规定,侵害土地承包权的责任承担方式主要有:一是恢复原状,即人民法院撤销集体经济组织作出的侵害承包人承包权的决定;二是判令由集体经济组织向集体成员分配承包地。依照《农村土地承包法》第54条、《侵权责任法》第15条之规定,侵害土地承包经营权应承担的责任方式主要有:停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、排除损失。
  实际上,无论是在理论上还是实践中,土地承包经营权包含土地承包权均会诱发一系列不利后果:第一,造成理论上的混乱和纷争。之所以出现理论上的混乱和纷争,根本原因在于,忽视了土地承包权和土地承包经营权无论是在性质、功能、还是在救济方式等方面均存在巨大差异,应分属两种不同类型的权利。并且,在农村土地权利的初始配置中,土地承包权是承包人取得土地承包经营权的前提和基础,土地承包经营权的取得是土地承包权实现的基本方式。两种权利的存在没有共时性。
  第二,导致土地承包经营权的功能超载。一般而言,制度目的决定制度功能并通过制度功能得以实现。就《物权法》的规定来看,土地承包经营权是作为一种最典型

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