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【期刊名称】 《科技与法律》
论网络侵权纠纷的司法管辖
【作者】 王海英【作者单位】 福建省委党校
【分类】 科技法学【期刊年份】 2001年
【期号】 2【页码】 68
【全文】法宝引证码CLI.A.126627    
  网络纠纷的司法管辖是一个令人棘手的问题,原因盖于网络使地域具有模糊性,当事人通过网络使行为得以“延伸”,而地域管辖又大多是以被告所在地或行为地或结果发生地等为主要管辖地,对“延伸”就有了不同的理解或迷惑。特别是对跨国实施的行为还会遇到法律适用的选择问题。
  传统的地域管辖是指按一定地域划分同级人民法院之间的管辖。确定地域管辖的依据,主要是法院的辖区与行政区划、当事人住所地和诉讼标的所在地的各个关系。我国地方各级人民法院的辖区是按各级行政区划确定并与之相一致的。因而。确定辖区是划分地域管辖的必要前提,但就是这必要前提在面对网络空间时,却难以准确界定。因此,确定地域管辖的其它因素成了重要根据,如诉讼当事人、诉讼标的、法律事实与受诉人民法院的辖区有一定的联系。如法院辖区与当事人的联系是指诉讼当事人的住所地或经常居住地在该人民法院的辖区内。
  国际互联网的出现,打破了地城上的界限:
  第一,任何人在任何地点使用一台联网的计算机完全可以通过不同的“路径”接触到同一信息,访问同一网站。
  第二,在接触信息时访问者完全可以忽略信息所在网站的地理位置。
  第三,在接触的过程中,人的作用是有限的,信息传输过程中的一切行为都是数字化“流动”的,并没有特定的“流动”方向。
  第四,信息的“流动”有时候不一定是根据特定人员的特定需要。
  所有这些特征,给传统的民事诉讼法带来了新的问题。(但无论如何,对案件管辖的确定,应当符合案件管辖的宗旨:准确、及时地解决民事纠纷,便利当事人诉讼,便利人民法院办案,便利案件的执行,便于人民群众对审判工作的监督。只有在这样的宗旨指导下,才能正确确定案件的管辖。
  针对瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权一案中,北京市海淀区人民法院在《审理涉及互联网络的著作权案件若干问题之探讨》一文中认为:“借鉴接触原则,确定管辖问题。一般而言,在网上复制要经过以下过程,即复制方使用浏览器通过网络路径到达服务器内,将有关主页的内容读取带走。可见,任何人在任何地点通过自己的主机来浏览和复制作品,都必须通过接触载有该作品的服务器来实现。从行为的全过程来考察,只有接触了该服务器,才能接触到服务器上的内容。从侵权行为的角度来考察,服务器当然也是发生侵权行为的必由的一段过程,在确定管辖时,服务器所在地自然也是侵权行为实施地,该所在地法院当然也有管辖权。原告的硬盘和服务器均设在原告公司内,而原告所在地在海淀区。因此,我院据此裁定驳回了被告认为我院无权管辖的管辖异议,后被告就管辖问题提起上诉,市第一中级法院裁定海淀法院有管辖权。”最高人民法院于2000年12月19日公告的法释(2000)48号福建省委党校法学教研室《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这显然是对上述的司法实践的肯定。笔者对此有不同意见:
  第一,面向公众的网站,本意就是希望人们来浏览,如果无人浏览,这样的网站也是毫无意义的。网络使得物理地域具有模糊性,因为任何一个能上internet的终端机都可能“接触”到这一面向公众的网站,这样,“计算机终端等设备所在地”就成了遍地开花了,管辖的确定成了“无确定”。
  第二,在网络上著作权侵权只有传输和复制是难以认定侵权成立的,只有“作品”被不特定的公众感知才可能实际成就侵权行为。因为,现在的网络生活呈日益复杂之势,比如,就有专门供他人存储个人资料的服务器,上网的人可以申请一块免费空间,把个人资料存储在服务器上,实现数据资料不因自己的计算机故障而丢失,或者在异地仍可方便地取得个人数据资料。这些数据资料存储在服务器上,目的不是给公众浏览的。而是私人的资料库,对外是不公开的.没有密钥是取不到资料的。而把资料送上服务器必然要进行传榆,象这种为建个人资料库而进行的传输就不能认定为侵犯著作权(资料中有他人享有著作权的作品)。再如,录入一篇文章通过E—mail给一个特定的人欣赏或研究等,这与买一本书送人情形大体相同,这种传输也不构成侵权。再如,浏览器均有一个cache的功能,就是把曾浏览过的网页存储在本地硬盘的一个特定目录中,当再次浏览该网页时,浏览器会先在cache中找寻该网页,如果存在,就与网站上的该页进行比较,相同的,则直接从Cache中调出,从而加快了浏览速度,同时也为脱机浏览提供了可能。这是通过技术来克服网速慢的创意。虽然浏览器的该功能可以通过浏览器设置将其关闭,但浏览器默认值是开启。大多数上网者或不会设置或不愿取消该项功能。这就产生了上网者均可能“复制”网页的“副本”在本地硬盘中的情形,这同样也不能构成著作权侵权。鉴于此,简单地用“接触”原则认定“服务器所在地自然也是侵权行为实施地”从而判定管辖权,就造成不区分“复制”的具体情况,一律以侵权论。正如陈钧先生所言:“本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后,上传到其主页之时,因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断,其理解直接关系到侵权行为地的认定。”目前,有种取消侵权行为地作为识别因素的理论,笔者认为该理论在面对网络空间时,确有一定的合理成份,值得进一步研究。“该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看,应取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看,网络侵权案件更应如此。”
  第三,其实最高人民法院规定的“实施被诉侵权行为的网络服务器”所在地是对上述“接触”观点的矫正,强调了向不特定公众“展示”,略去了传输和复制等实施侵权行为的“过程”。这就使得被诉侵权行为的实施地大为缩小。然而,在网络空间中,这种规定仍在许多时候具有不可操作性。比如,服务器所在地与被告不在同一地城的情形,如被告在国内,服务器在国外;又如,同一网站有若干镜像节点且分属于不同地城的服务器。这样,就造成受诉法院与当事人之间均无地城上的联系,即不便于案件审理,也不便将来案件的执行,违背了确立管辖的宗旨。
  第四,根据民事诉讼法108条的规定,起诉要有明确的被告.无疑被告名称、被告住所地等是“明确的被告”的必要要素,因此,“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”中,被告住所地难以确定便意味着起诉不符合条件,是应当裁定不予受理的。如果“难以确定侵权行为地和被告住所地”,则更应当遵循原告就被告原则,而不是“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”,因为,在这种情况下,原告想在哪个法院起诉都是可以办得到的,只要在欲受诉法院所在地的某一部终端机上调出侵权页,再请公证机关出一份公证书,就能实现想要哪个法院受理的目的。这实际上成了无管辖的制约。
  第五,“接触”原则具有数学的“演算”性质,背离了确定管辖的宗旨。少了司法的人文关怀。法律问题如果可以这般“演算”而救其结论,那么,法律实践将成为冰冷的“机器运作”。
  下面我们看看美国一个运用“接触”原则的案例:莫里茨公司(MARIRIS INC.)诉网金公司(CYBERGOLD INC.)案:
  网金公司是一家加利福尼亚州的公司,它在该州拥有网址。网金公司在网址上提供了一项有关新服务的广告,期待Internet用户看到并成为其潜在顾客。有311位密苏里州的居民访问了该网址,其中多数是位于密州的莫里茨公司的职员。莫里茨公司于1996年4月向苏里东区法院起诉,控告网金公司侵犯其商标权及进行不当竞争。网金公司认为密州法院的管辖缺乏足够的事实基础,要求该法院放弃管辖,拒绝受理。密苏里州东区法院于1996年8月19日作出裁决,认为被告仅有Internet与密州联系的方式满足了密州长臂法案及美国宪法修正案十四条之适当程序条款(Due Process)所规定的管辖权要件,密州法院享有管辖权。密州长臂法案规定,任何人或公司,无论是否本州居民,如在本州内有交易行为或民事侵权行为,都在本州法院管辖范围之内。这一管辖的前提是不违背宪法关于适当程序的规定:适当程序要求外州被告和与法院所在州之间达到“最低限度的接触(Minimum Contact)”。根据联邦第八巡回法院的解释,当被告与法院辖区接触时,能够并且应当预料到今后有被该法院传唤的可能性;而且据此立案不与公平交易(Fair play)和实质公正(Substantial Justice)原则相抵触时,足够的接触方为成立。该巡回法院设立了五个检测“最低限度的接触”的标准:A.与管辖区接触的性质;B.接触的数量;C.接触的原因;D.州法院就此开庭对本州的利益帮助;E.双方方便原则。前三个因素至关重要。首先是Internet接触的性质问题,网金公司通过网址为其将来的服务项目进行宣传,建立用户名单并期望用户进入,尽管网金公司自称只是“被动保留网点”,法院却认为,如果密州居民向网金公司写信询问有关服务项目的事宜,网金公司就能够自动地,不加区分地向所有访问其网址的用户回复。所以,网金公司有意向所有Interact用户传送广告,尽管这种接触的性质对于行使管辖权来说是全新的,法院仍倾向于行使管辖权。至于接触的数量,网金公司311次传送广告的行为,被法院认为是故意通过与密州贸易谋求利益。第三个因素的满足在于,这场诉讼是侵权之诉,侵权损害至少部分地来自于与网金设置网点有关,在网点上建立用户名单中被控侵权行为的一部分。在述及仅凭电脑能否达到足够接触时,密州法院认为:“通过电脑,企业可以同时和几个州交流,网络通讯不同于电话,就在于它传递的信息可能被收讯人和其他一切想看到的人共享,所以,当现代科技使全球交流更简单易行时,必须相应拓宽管辖权行使范围。”
  上述“最低限度的接触”的5个标准标准中,第四个标准涉及到国体,美国是联邦制,而我国是单一制,因此,该标准在我国无意义。前三个标准或抽象或难以统计,具有不可操作性,且这种标准主要以抽象的法律事实与

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