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【期刊名称】 《法学评论》
论犯罪构成的情节要求
【英文标题】 On the Circumstance Requirement of Crime
【作者】 刘之雄【作者单位】 湖北公安高等专科学校
【分类】 刑法总则【中文关键词】 犯罪构成 情节要求 构成要件
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 43
【摘要】

刑法关于构成犯罪在情节上的要求至今未能在我国刑法学体系中获得一个恰当的理论定位。近年来,关于“定罪情节”的理论探讨,将重心定位在作为事实范畴的那个节上,并将“情节”同作为法律标准范畴的“情节要求”混为一谈,加之“定罪情节”含义宽泛、功能模糊,导致了对相关理论问题在认识上的混乱。因此,需要调整方向,重新厘定概念,将“犯罪构成的情节要求”纳入刑法学理论范畴。犯罪构成的情节要求是认定犯罪能否成立的法定标准之一,具有区分罪与非罪的功能,应当将其纳入犯罪构成体系,作为犯罪构成的内容之一。但犯罪构成的情节要求不同于犯罪构成要件,不能把它作为一个构成要件与其他要件相提并论。在犯罪构成体系中,构成要件与情节要求相互独立又相互联系,是犯罪构成这一犯罪符合性评价体系中两个不同层次的评价标准,从不同的角度共同承担着犯罪符合性评价功能。犯罪构成的情节要求作为犯罪构成的内容之一,具有普遍适用性,各种犯罪的犯罪构成都包含情节要求。

【全文】法宝引证码CLI.A.124258    
  一
  刑法对于构成犯罪在情节上的要求,是我国刑法的重要内容之一。刑法不仅在分则部分对某些犯罪的构成在情节的严重程度上作了特别限定,而且在总则第13条的“但书”部分对构成犯罪在情节上作了基本要求,将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪之外。这些规定是司法实践中认定犯罪的重要法律依据之一。但是,这些法定的情节要求在我国现行刑法学体系中尚无一个恰当的理论定位,甚至难有立足之地。这对于以疏辨刑法规范、指导刑事司法为己任的注释刑法学而言,不能不说是一个重大的理论缺憾。
  近年来,一部分学者将“定罪情节”纳入刑法学理论范畴,对“定罪情节”作了多方面的理论探讨,但对其中的诸多基本问题在认识上存在严重分歧,这在很大程度上是由于概念定位不当和概念混同所造成的。这里有必要对“定罪情节”这一概念存在的问题作简要分析。
  首先,“定罪情节”在使用上普遍存在指代不明的问题。一方面被界定为对定罪具有影响的“一系列主客观事实情况”,另一方面又被用来指代刑法对定罪的情节要求,如刑法对某些犯罪在构成上规定的“情节严重”、“情节恶劣”;[1]或者干脆将犯罪情节解释为“是某种犯罪的严重程度的法律事实或者说是对该程度的法律评价”。[2]这就将情节同刑法上的情节要求混为一谈了。情节与情节要求应属于两个不同范畴的问题,前者属于事实范畴,后者属于法律标准范畴。作为事实范畴的情节只能作为法律标准的评价对象而不是法律标准本身。由于刑法上的情节要求具有综合性、抽象性,而情节则是具体的事实因素,将两者混同的一个概念,必然导致理论上的混乱。例如,有人认为“定罪情节是具体犯罪构成的要件”,[3]这一命题究竟是指刑法对定罪的情节要求是某些犯罪的构成要件呢?还是指各种对定罪有影响的具体的情节因素都是某些犯罪的构成要件呢?按其本意当指前者,但按其对“定罪情节”的定义,则应当是指后者。这就是由于“定罪情节”指代不明所造成的理论混乱。
  其次,如果把“定罪情节”作为一个事实范畴,理解为是指刑法对定罪的情节要求所指向的各种事实情况,则其范围是十分广泛的,可以说,除犯罪构成要件事实外,其它反映行为的社会危害性程度和与该行为相关的人身危险性程度的各种事实因素,都能成为定罪情节。因此,所谓“定罪情节”与“量刑情节”是不存在范围上的界限划分的,作为某些犯罪量刑根据的情节因素同时也是该犯罪在构成上应考察的情节因素。从司法过程看,这实际上是对同一情节因素从两个不同的角度作了两次评价。例如,虐待家庭成员在手段上的恶劣程度既是认定虐待罪能否构成应考察的情节因素之一,又是作为量刑根据的酌定情节之一。这就是说,同一情节因素可以兼具两种功能。正如某些学者所指出的那样:“定罪情节与量刑情节是经常一身而二任的”。[4]因此,将刑法上的情节划分为“定罪情节”和“量刑情节”,并试图划清两者之间的界限,是不可取的。从这个意义上说,“定罪情节”这一概念的存在价值是值得怀疑的。
  再次,即使是作为一个法律标准范畴,将“定罪情节”置换为“定罪的情节要求”,也会因为“定罪”含义的宽泛和不确定性,而使其丧失应有的区别功能。按照学理上的解释,定罪的内容包括:(1)确定行为是否构成犯罪,以区别罪与非罪;(2)确定行为构成何种犯罪,以区别此罪与彼罪;(3)确定犯罪的严重程度,以区别重罪和轻罪;(4)确定犯罪形态,以区别一般构成和特殊构成;(5)确定行为包含的罪数,以区别一罪和数罪。[5]据此,“定罪情节”便被合乎逻辑地解释为包含决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪以及不同犯罪形态的各种事实情况。[6]如果从定罪的法律标准的角度看,“定罪的情节要求”便自然地会被认为是指刑法规定的用以区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪以及不同犯罪形态的情节要求。这里姑且不谈此罪与彼罪以及不同犯罪形态的区分是否存在情节要求的问题,单就区分罪与非罪的情节要求和区分所谓“重罪与轻罪”的情节要求而言,将两者混同为一个概念,就不免会造成“定罪的情节要求”这一概念在具体使用时的指代不明,何况我国刑法上并无法定意义上的“重罪”与“轻罪”之分,所谓“重罪”与“轻罪”的区别无非是同一犯罪在法定刑幅度选择上的区别。[7]这样,犯罪能否成立的标准问题便同对犯罪如何处罚的标准问题纠缠不清了。加之人们有时会自觉不自觉地从狭义上使用“定罪”一词(即从认定犯罪能否构成的意义上使用“定罪”),有时又是从广义上使用“定罪”一词,更使得“定罪的情节要求”在内涵上难以把握。
  鉴此,应当重新厘定一个内涵明确、功能单一的概念,用于指称刑法对于构成犯罪在情节上的要求,这便是本文标题中所称的“犯罪构成的情节要求”,并将其作为刑法学中一个重要的理论范畴予以探讨。
  需要指出,部分学者将德国、日本等国刑法你怀了我的猴子理论对构成要件的分类方法移植到我国刑法理论中犯罪构成的分类上,将犯罪构成分为基本构成与修正构成、独立构成与派生构成,[8]或者分为基本的犯罪构成、社会危害性较大的犯罪构成和社会危害性较小的犯罪构成。[9]按照这种分类,每一种犯罪都有数个不同的犯罪构成,如既遂罪的犯罪构成、未遂罪的犯罪构成,主犯的犯罪构成、从犯的犯罪构成、重罪的犯罪构成、轻罪的犯罪构成,等等。这种分类是一种观念上的错误,它背离了建立犯罪构成理论模式的初衷,泛化了犯罪构成理论的功能,混淆了犯罪构成与犯罪形态、犯罪构成与法定刑适用标准的界限,也导致了犯罪构成理论乃至整个犯罪论体系的混乱。[10]事实上,就犯罪构成而言,每一种犯罪都只能有一个统一的标准,犯罪构成的功能应当是单一的,这就是用以确定某一行为是否构成某种犯罪。因此,本文中“犯罪构成的情节要求”是特指用以区别罪与非罪的情节要求,而不包括用已确定适用何种法定刑幅度的情节要求。至于此罪与彼罪的区分,则无情节要求可言。
  二
  我国刑法理论中的犯罪论体系是在借鉴前苏联刑法理论的基础上建立起来的。受其影响,作为犯罪论核心的犯罪构成采取的是四要件结构模式,而没有将刑法明文规定的犯罪构成的情节要求纳入犯罪构成体系。刑法对构成犯罪在情节上的要求,只是被视为立法上的一种提示性规定,用以引起司法办案人员的注意,[11]或者仅仅是被当作犯罪概念的内容之一,认为犯罪构成“只解决了犯罪质的规定性,而没有量的规定性。而刑法中犯罪概念的规定,既揭示了犯罪的本质,也体现了认定犯罪时量的要求,即社会危害性程度。”[12]
  近年来,也有部分学者提出了将犯罪构成的情节要求(通常称为“定罪情节”——后同)纳入犯罪构成体系的主张,[13]但对于这种情节要求在犯罪构成中的地位以及与犯罪构成要件的关系等基本问题并没有梳理清楚,使得这一问题仍停留在浅层的理论探讨层面上,加上“定罪情节”的含义宽泛,界限不清,功能多样,使之难以在刑法理论体系中找到立足之地。因此,现行刑法理论依然故我地将犯罪构成的情节要求排除在犯罪构成体系之外。即使是主张情节要求是犯罪构成要件的学者,也未能正面地将其纳入犯罪构成体系,而只是见缝插针地在诸如“定罪”等名目之下作个交待。[14]遍览刑法学教材和著作,犯罪构成的情节要求仍然游离于犯罪构成体系之外。
  本人认为,犯罪构成的情节要求本属于犯罪构成的内容之一,应当纳入犯罪构成体系。
  首先,从立法上看,与西方国家的刑法对犯罪只注重作定性规定不同,我国刑法对犯罪的构成既有定性规定,又有定量要求。[15]这种定量要求有些直接规定为犯罪构成要件,如诈骗罪中的诈骗公私财物“数额较大”,更多的则规定为情节要求。这种情节要求有两种类型:一是刑法分则条文对某种具体犯罪的构成在情节上的特定要求,如刑法243条对构成诬告陷害罪规定的“情节严重”;一是刑法总则第13条中的但书规定对构成犯罪在情节上的基本要求(适用于无特定情节要求的犯罪)。这些情节要求无疑是认定犯罪的重要标准之一。因此,将犯罪构成的情节要求纳入犯罪构成体系是符合我国刑法的立法精神的。否则,犯罪构成理论就会与立法规定相脱节,这是对罪刑法定原则的背离。
  其次,从犯罪构成的功能看,宗旨就是要把刑法对于犯罪所规定的各种构成条件与要求整合为一个统一而明确的评价体系,作为认定犯罪的理论化模式化标准,用以区分罪与非罪、此罪与彼罪。在我国,更是把犯罪构成视为认定行为构成某种犯罪的唯一标准,使犯罪构成与犯罪、犯罪构成与刑事责任完全统一起来。这就需要把构成犯罪的各种法定条件与要求毫无遗漏地纳入犯罪构成体系。而犯罪构成的情节要求作为一种直接决定犯罪能否成立的法定要求,理所当然的应当作为犯罪构成的内容之一。否则,就必然会出现“行为虽然符合犯罪构成,但不一定构成犯罪”的逻辑错误。这种不能与犯罪统一起来的犯罪构成也就失去了其应有的功能,背离了建立犯罪构成理论模式的初衷。
  再次,从犯罪构成与犯罪概念的关系看,他们是刑法理论中的两个不同的问题,具有不同的功能,犯罪概念的作用在于揭示所有犯罪的共同本质和属性,为人们认识犯罪提供一种最基本的观念上的支撑。而犯罪构成所说明的则是构成具体犯罪的各种法定要件与要求,其作用在于为具体犯罪的认定提供一个从理论上系统化了的法定标准。虽然这一法定标准应符合犯罪概念所揭示的犯罪的共同属性,但对具体犯罪的认定而言,这一标准具有独立性,是认定行为能否构成犯罪的唯一标准,而不能将犯罪概念作为定罪的具体标准,或者将犯罪构成和犯罪概念作为定罪的共同标准。所以,犯罪概念对犯罪构成具有指导意义,但这种指导意义应当体现在犯罪构成内容及体系的确定上,并不是除犯罪构成之外,还要以犯罪概念为定罪标准。具体到刑法上的情节要求而言,我国刑法在犯罪概念中的情节要求就应当反映在犯罪构成体系中,使犯罪构成能完整地体现刑法中犯罪概念的内函并成为区别罪与非罪、此罪与彼罪的唯一标准。认为犯罪构成只解决犯罪质的规定性,犯罪概念既揭示犯罪的本质,又体现认定犯罪时量的规定性,因而,具备犯罪构成不一定构成犯罪,还须结合犯罪概念才能定罪的观点,实际上是对犯罪构成和犯罪概念的功能以及相互关系的一种误读。
  最后,从现行的刑法理论体系看,由于未能把犯罪构成的情节要求合理地纳入犯罪构成体系而导致了理论上的混乱。在刑法总论部分,有的把情节要求作为犯罪概念中的一个附带问题,放在犯罪概念中作说明;有的在犯罪论体系外另设“定罪”一章把情节要求作为“定罪”中的一个内容,说明情节要求与定罪的关系;有的则在“量刑情节”一节中对“定罪情节”作附带说明。在刑法你怀了我的猴子分论部分,有的在犯罪构成的要件之后对犯罪构成的情节要求作提示性的说明;有的在“应注意的界限”部分说明作为罪与非罪区分标准的情节要求;有的在“处罚”部分附带说明犯罪构成的情节要求;有的在犯罪的客观要件中说明犯罪构成的情节要求,还有的一方面在分论中把犯罪构成的情节要求作为具体犯罪的一个独立特征,但在总论中又把犯罪构成的情节要求排除在犯罪构成之外。要从根本上改变这种混乱局面,就必须把犯罪构成的情节要求纳入犯罪构成体系,并给予其在犯罪构成体系中一个合理的定位。
  三
  犯罪构成的情节要求在犯罪构成中的定位问题,实质上是犯罪构成的情节要求同犯罪构成要件的关系问题。而这又是关于“定罪情节”的讨论中意见分歧最大的一个问题。
  对所谓“定罪情节”与犯罪构成要件的关系,主要有以下几种观点:(1)认为“犯罪构成是犯罪的成立条

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