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【期刊名称】 《清华法学》
我国合同法上的“不能履行”
【副标题】 兼论我国合同法的债务不履行形态体系【英文副标题】 A Systematic Analysis
【作者】 柯伟才【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 不能履行;履行不能;不可抗力;救济进路
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 5【页码】 151
【摘要】

由于认为我国《合同法》的债务不履行规则采用“混合进路”的体系,再加上对三分体系的不了解,有学者认为我国《合同法》第117条第1款存在“漏洞”。历史和比较的考查证实,“不能履行”并非德国法上的履行不能,所谓的“漏洞”也不存在;我国《合同法》的债务不履行规则实际上采用了“救济进路”的体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216533    
  目次
  一、从一个法律“漏洞”说起
  二、两种填补“漏洞”的方法存在的问题
  三、履行不能与不可抗力的不同构造
  四、《合同法》117条第1款之前史
  五、履行不能的功能
  六、我国《合同法》的债务不履行形态体系
  七、结语
  一、从一个法律“漏洞”说起
  我国《合同法》117条第1款第1句规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”有学者认为,该句的事实构成部分仅仅提到“因不可抗力不能履行”,而没有提到因不可抗力迟延履行的情形,因此存在漏洞;应就此专门补充规定:“因不可抗力不能按期履行合同债务的,免除迟延履行责任”。[1]也有人提出用“全部不能与部分不能”、“永久不能与一时不能”的区分来填补上述“漏洞”。[2]
  之所以这些学者认为有“漏洞”,是因为他们把“不能履行”视为一种与履行迟延并列的债务不履行形态,而这正好是我国的通说。我国学界对于债务不履行(或违约)形态的划分虽不统一,但一般认为包括以下几种:履行迟延(迟延履行)、履行不能(不能履行)、拒绝履行(包括预期违约)和不完全履行。[3]我国学界之所以采用这样的形态划分,一方面是因为认为我国《合同法》采用了“原因进路”和“救济进路”的混合体系;[4]另一方面则是因为对德国的债务不履行三分体系没有一个清楚的认识。尤其是施陶布的“积极违反合同”理论和蒙森的履行不能理论,至今仍未得到详细的论述。
  上述“漏洞”是否真的存在?两种填补“漏洞”的方法是否正确?我国《合同法》上的“不能履行”到底承担着什么样的功能?我国《合同法》采用了哪种债务不履行形态体系?从历史和比较的视角来回答这些问题将是本文的任务。
  二、两种填补“漏洞”的方法存在的问题
  我们首先来看看上述两种填补“漏洞”的方法存在的问题。如前所述,我国学者已经提出两种填补“漏洞”的方法:①增加关于因不可抗力导致迟延而免责的规定;②使用广泛的履行不能概念。这两种方法的共同之处是均认为“不能履行”是一种与履行迟延并列的债务不履行形态。而这两种方法本身所存在的问题正在于此。
  第①种方法的缺陷非常明显。它会导致在不可抗力规则当中只包含两种债务不履行形态,即履行不能和迟延。这意味着,在这里会重新上演“积极违反合同”(positive Vertragsverletzung)的故事。[5]实际上,《经济合同法》[41条一、5(1)]当中就已经考虑到了第三种情况,即在符合法律和合同规定条件下的运输,由于不可抗力造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的,承运方不承担违约责任。
  第②种方法试图用广泛的履行不能概念来涵括所有债务不履行形态。然而,这种方法会对债务不履行的形态体系造成很大的危害,因为一旦把履行不能的概念扩大到包含一切债务不履行形态的程度,那么各种债务不履行形态之间的界限就难以维持。早在施陶布(Hermann Staub)的“积极违反合同”理论提出之时,就有人试图用广泛的履行不能概念来填补所谓的“漏洞”。他们认为,“积极违反合同”的“漏洞”并不存在,此类案件实际上已经包含在蒙森(Friedrich Mommsen)意义上的“部分不能”概念当中:因为履行不能可以涉及到债务人义务的任何组成部分,包括履行客体、履行时间和地点;一旦没有在正确的时间和地点按照正确的内容履行,那么正确的履行就不再可能。因此,此类案件都适用1900年《德国民法典》第280条。[6]蒙森确实曾说过迟延也是一种与时间相关的履行不能:“如果债应当被履行的时间过去了,而债务人没有履行债务,那么对于在正确的时间履行债务而言,这是一种真正的履行不能。已经过去的时间是不可能重新回来的;债务人不可能再在这个时间履行其债务”。[7]按照这样的说法,蒙森的履行不能概念变成了一个甚至包括全部不履行形态的概念,这样一来,连他自己对不愿履行和不能履行的区分都站不住脚了。[8]《德国民法典第一草案立法理由书》当中也提到迟延是一种部分履行不能,[9]但实际上根本没有人认真对待这个说法。不管是蒙森还是其他人,履行不能和迟延显然是被区别对待的。就像施托尔(Heinrich Stoll)所说的那样,“迟延也是一种部分履行不能”的说法仅仅是个“理论上的装饰”(theoretische Verzierung)[10]而已。这样的履行不能概念现在已经很难找到支持者。
  三、履行不能与不可抗力的不同构造
  虽然上述两种方法都存在一定的问题,但是如果这确实是一个真实存在的漏洞,那么将其填补完整也并非难事,只要将全部债务不履行形态列举完或者直接将“不能履行”的相关表述改为“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”就可以了。然而,如果我们在对漏洞本身及填补的手段没有充分了解的情况下贸然进行填补,很有可能达不到填补的效果,反而会有副作用。因此,我们首先要对漏洞本身进行检视。
  我国《合同法》117条第1款的特殊之处在于,其事实构成部分同时包含不可抗力和“不能履行”。如果这里的“不能履行”就是德国法上的履行不能,那么就会是一种奇怪的结合。虽然履行不能和不可抗力作为债务或责任之排除事由均可在罗马法当中找到,但两者分别适用于不同的债务类型。后来,不可抗力模式被《法国民法典》采用,履行不能模式则被十九世纪德国普通法及《德国民法典》采用。接下来,我们分别对这两种模式进行考察。
  (一)履行不能
  在古典罗马法当中,债务不履行的形态和后果根据所适用的诉讼程式的不同而不同。履行不能仅仅对以给予或者返还(reddere)特定物的严法债务具有意义。对于这种债务,如果因债务人的过错导致标的物灭失或标的物在债务人迟延时灭失而导致履行不能,则债务人可以通过“债务续存”(perpetuatio obligationis)的拟制获得物的价值;如果债务人对标的物的灭失没有过错,则债务免除。也就是说,对于此种债务,债务人无过错的履行不能是债务消灭的原因;从相反的方面来讲,债务人有过错的履行不能会导致债务人承担物的价值的责任。履行不能对于其他债务不会产生影响。[11]
  在19世纪德国普通法当中,诉讼程式的区分已经消失,债法总论的债务不履行规则原则上可以适用于一切合同。履行不能在古典罗马法中的免除债务的意义仍然在潘德克顿法学理论当中保留着。例如,普赫塔把履行不能分为两种,一种是由于债务人的过错造成的,另一种是意外事件造成的。前者对债不会产生影响,不会减少也不会消灭债,而后者则适用“任何人不对意外事件负责(casus a nullo praestantur)”原则,在这种情况下,债会因为部分或完全履行不能而减少或消灭。[12]蒙森的观点跟普赫塔是一致的,只是蒙森所使用的概念略有不同。蒙森使用的是真正的不能和不真正的不能。不真正的嗣后不能,也就是债务人有过错的嗣后不能,对债不产生影响,因此蒙森对此并不关心。在这种情况下,债权人不能起诉要求利益(损害赔偿),而是只能起诉要求债务人履行合同,判决也只能要求债务人履行合同,只有在执行程序中才会发生由履行转变为利益的问题。[13]真正的嗣后不能的效果是,债务人的债务免除,而且其支付利益(损害赔偿)的义务也一并免除。在真正的部分嗣后不能的情况下原则上债务人仍然要对可能的部分负有履行义务。[14]
  德国新债法对履行不能的效果作了修改。根据卡纳里斯的建议,新债法将债务人履行义务的免除和其损害赔偿义务的免除分开,[15]履行不能仅可免除债务人的原给付义务(履行义务)。[16]这样一来,损害赔偿义务的免除则要交由过错理论来处理。
  (二)不可抗力
  在罗马法当中,对于某种损害结果,如果不存在过错,那么一般就说是它由于意外事件(casus)造成的。有两种意外事件,一种叫做轻微意外事件(casus, casus minor),是由轻微外力(vis minor)引起的,另一种叫做重大意外事件(casus maior, casus fortuitus),是有重大外力(vis maior)引起的。重大意外事件主要包括地震、海啸、洪水、火灾、沉船、暴动、强盗攻击、敌人入侵、奴隶或牲畜自然死亡以及不需要监管的奴隶逃跑。[17]轻微意外事件主要包括盗窃、需要监管的奴隶逃跑以及温顺的动物引起损害)。承担照管责任的人,要对轻微意外事件负责,但无需对重大意外事件负责。债务人在迟延或违反合同[18]的情况下发生损害以及承担绝对担保责任(比如receptum责任)时,也要对因重大意外事件引起的损害负责。[19]快醒醒开学了
  归责意味着符合相应的标准才能认为债务人是有责任的,而免责则意味着只要存在免责事由债务人便无需承担责任。在罗马法当中我们可以同时看到归责和免责。两者实际上存在着矛盾或者重叠,因为有了过错归责原则,那么只有在有过错的情况下才能归责,自然不需要免责。相反,免责意味着不管有没有过错,只要存在免责事由便无需承担责任,反过来说,只要不存在免责事由便要承担责任。近几十年来,罗马法学者花了很多精力去试图调和两种归责方式的矛盾。担保责任和过错责任的混合也被视为是近代教义学不统一的重要原因之一。[20]
  如果说德国法之债务不履行责任朝着过错归责的方向发展,那么1804年《法国民法典》则倾向于不可抗力免责的模式,至少从法条的文字看来如此。《法国民法典》债务不履行损害赔偿责任的核心条款1147条根本没有提到过错:“如债务人不能证明其不履行债务系由于不可归咎其个人的外来原因造成的,即使其本身并无恶意,也应被判决支付因债务不履行或迟延履行所造成的损害赔偿”。第1148条规定:“如不可抗力或者意外事件使得债务人对给予债务、作为债务或不作为债务的履行受到阻碍,则其不承担赔偿责任”。从文本来看,只要存在债务不履行或迟延就已经足以使债务人承担责任,而债务人只有通过证明债务不履行是由于“不可归咎其个人的外来原因”造成的,才能免除责任。[21]虽然有争议,但后来的通说认为,第1148条是对第1147条的外部原因的解释。[22]也就是说,不可抗力和意外事件都属于外部原因。
  《法国民法典》1148条所使用的“不可抗力”(force majeure)就是罗马法的“重大外力”(vis maior)的法文翻译,“意外事件”(cas fortuit)则是罗马法的“(重大)意外事件”(casus fortuitus)的法文翻译。根据今天的通说,判断“外部原因”的标准是,不可预见性、不能抗拒性和外在性。[23]当然,法国司法实践并没有完全按照第1147条的字面意思来执行,第1147条实际上仅适用于结果债务。[24]
  拉贝尔(Ernst Rabel)在起草《统一买卖法草案》(Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes)时虽然采用了类似于英国法的严格责任模式,即原则上债务人要对不履行承担责任,只有在例外的情况下可以免责。但免责事由采用了类似法国的不可抗力,即必须是“不可预见”且“不能克服”的障碍(第34条)。[25]后来的《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)、《共同参考框架草案》(DCFR)等国际立法文件基本也采用了同样的模式。作为英国法当中债务不履行的主要免责事由的受挫制度和法国法的不可抗力制度是不一样的:首先,不可抗力可以涉及到债务人的任何一项义务,[26]而受挫涉及的是整个合同的不履行;其次,不可抗力的效果是债务人可以免除损害赔偿责任,[27]而受挫的效果是合同自动终止。[28]因此,我们可以说,这些国际立法文件实际上采用了法国的不可抗力理论。
  (三)不可抗力和履行不能结合的可能性
  我们已经看到,作为债务或责任排除事由的不可抗力和履行不能是两种不同的理论,两者的制度背景和法律效果都不一样。前者是严格责任原则下免除赔偿责任的事由,后者则是过错责任原则下免除原给付义务(在1900年《德国民法典》当中还包括损害赔偿义务的免除)的事由。因此,从债务或责任排除事由的角度来看,两者很难结合在一起。但是,如果将履行不能视为一种债务不履行形态,就很容易将两者结合起来,但是其后果就是使得免责的范围被缩小。我国《合同法》117条第1款和第118条所使用的“因不可抗力不能履行合同”的表述,正好让人产生这样的印象。也正是因为我国学者认为这里的“不能履行”是一种违约形态,所以才会认为该条存在漏洞。我国《合同法》的起草者们到底在什么意义上使用“不能履行”?答案只能从历史当中寻找。
  四、《合同法》117条第1款之前史
  我国《合同法》117条第1款当中的“不能履行”是否真的是一种与履行迟延并列的违约形态?根据前述我国学者的观点,答案是肯定的,因此该条规定是有漏洞的。这样的观点是否正确,需要进一步的考查。
  (一)20世纪50年代的民法草案
  在1956年8月23日《债的履行部分(第一次草案)[债编通则]》(简称“民法第一草案”)[29]当中,债务不履行的形态包括无故不履行(第29条)、因困难无法按期履行(第30条)、不能履行(第31~36条)、迟延履行(第37、38条)和标的物质量不符(第39条)。虽然不存在一个债务不履行的一般条款,但实际上,“不履行和不适当履行”作为一般违约形态已经在违约金部分的第16条第1款出现。[30]1957年2月5日《债篇通则第三次草稿》(简称“民法第三草案”)[31]当中,对债务不履行形态进行了一些细微的调整,包括能履行而不履行(第23条)、债务人应归自己负责的原因而不能履行(第24条)、不按规格质量履行(第25条)、迟延(过期履行)(第26条)。这样的形态划分实际上是法条比较的产物,[32]其导致的结果是,形态区分的混乱。起草委员们也发现了这个问题,并对此进行了讨论。[33]
  这一时期的民法草案关于债务人责任免除的规定有两种模式,一种是以1900年《德国民法典》第275条和《苏俄民法典》第118条[34]为模板的履行不能模式;另一种则是列举式的不可抗力模式。前者以民法第一草案第31条为代表:“由于不应归债务人负责的原因造成不能履行债务的时候,应该免除债务人的责任。”后者则包括1957年1月7日全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室《债权篇通则草案》(简称“债权篇通则草案”)[35]第53条和民法第三草案第27条。[36]在不可抗力模式下,免责的事实构成(债务不履行形态)也受到了关注。债权篇通则草案第53条使用“不履行或不适当履行”的表述,民法第三草案第27条则限制为“不能履行、过期履行或不按规格质量履行”,显然“能履行而不履行”(第23条)的情形不能因不可抗力而免除责任。
  同一时期出版的、新中国成立之后最早公开出版的中国民法教材《中华人民共和国民法基本问题》[37]所采用的债务不履行形态为“完全不履行”和“不适当履行”,[38]完全没有提到履行不能。因明确强调债务不履行的过错归责原则,债务人只有在有过错的情况下才承担责任,故“人力不可抗拒的灾害”、“计划的变更”以及“临时接受军事订货任务以致迟延履行”被视为债务人无过错的情形。[39]
  (二)20世纪60年代的民法草案
  这一时期的民法草案[40]的结构与50年代的草案相比有了明显的变化,债法内容被放在第三编(财产的流转)下,债法总则的内容几乎消失殆尽,第一章(通则)只有几个条文。与债务不履行相关的条文只剩下一条:“本编各种经济关系确定以后,承担义务的一方或者双方,必须严格履行。全部或者部分没有履行义务的,应当接受相应的制裁,承担经济上、行政上的责任。但是,由于自然灾害或者其他人力不可抗拒的原因不能履行义务,除法律、法令另有规定的以外,可以免除责任”。[41]在该条当中,各种债务不履行形态均被抛弃,仅以“全部或者部分没有履行”作为一般概括。值得注意的是,不可抗力和“不能履行”结合在了一起。由于相关资料缺乏,我们无法知道起草者们的考虑。
  (三)20世纪80年代的民法草案和《经济合同法》
  在80年代的四稿民法草案[42]当中,“不能履行或不能完全按照合同履行”取得了显著的位置,它不仅仅是一般违约形态(第一稿第133条),[43]而且构成了“违反合同的责任”标题下几乎每一个条文的事实要件。甚至因不可抗力免责的条文(第一稿第133条)也不例外。
  1981年通过的《经济合同法》也是如此。关于违约责任的核心条文第32条第1款规定:“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。”关于不可抗力免责的第34条规定:“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行经济合同时,应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由,在取得有关主管机关证明以后,允许延期履行、部分履行或者不履行,并可根据情况部分或全部免予承担违约责任”。[44]
  这里的“不能履行”和德国法上的“履行不能”是同一个东西吗?答案是否定的。
  首先,大量的教材和著作将“不能履行或不能完全按照合同履行”等同于“不履行或不完全按照合同履行”。[45]类似的表述还有,“没有履行或者没有完全履行”[46]、“未能履行”[47]、“未履行”[48]。这些用语实际上都是符合中文表达习惯的。比如,我们通常可以在合同中看到这样的违约金条款:“如卖方不能在某年某月某日之前向买方交付多少多少货物,则应向买方支付多少多少违约金”。这里说的“不能”仅仅是用来表示特定的给付没有在特定的日期进行。
  其次,在《经济合同法》中,德国法上的“履行不能”实际上是用“无法履行”来表示的。这点可以从第27条第1款第4项关于变更或解除经济合同的规定看出:“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使经济合同无法履行”。此处使用“无法履行”而不是“不能履行”的表述。不过,1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》把原第27条第1款第4项修改为第26条第1款第4项,内容变成了“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行”。
  (四)《涉外经济合同法》、《民法通则》和《技术合同法
  在1985年通过的《涉外经济合同法》当中,一般违约形态变成了“不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件”,[49]但在关于不可抗力条的24条当中,仍然保留了“不能履行”的表述。该条前两款实际上是《经济合同法》34条的改写,只是“不能履行合同的全部或者部分义务”和“不能按合同约定的期限履行”分别在第1款和第2款规定。值得注意的是,在第25条关于不可抗力的通知义务的规定当中,仅仅提到“不能履行合同的全部或者部分义务”,未提及“不能按合同约定的期限履行”。
  接下来的《民法通则》和《技术合同法》都将“不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件”作为一般违约形态。[50]此种表述跟《德意志民主共和国民法典》第82条和1964年《苏俄民法典》第219条第1款相似。[51]因不可抗力免责的规定之事实构成也仍然是“不能履行”。装完逼就跑
  与《经济合同法》和《涉外经济合同法》不同的是,《民法通则》(107条)[52]和《技术合同法》(20条)[53]都不再提到部分不能履行和迟延履行。后来1989年颁布的《技术合同法实施条例》在24条第2款补充了因不可抗力部分不能履行合同的规定。
  那么,是否可以认为《民法通则》和《技术合同法》遗漏了因不可抗力导致迟延履行的情形呢?或者,是否其“不能履行”已经包含了时间上的“不能履行”呢?由于现已公布的立法资料非常有限,因此下只能根据当时的著作来推断。
  首先,《民法通则》并没有替代《经济合同法》,而且《民法通则》通常仅作一般性的规定。就不可抗力而言,《经济合同法》34条的规定比《民法通则》107条更为详细。[54]因此,无论如何也不能说《民法通则》存在遗漏,顶多只能说《技术合同法》存在遗漏。
  其次,《民法通则》通过后,大量的文献仍然将“不能履行”理解为广义的“不履行”。[55]最高人民法院《民法通则》培训班使用的讲座教材甚至认为,“到目前为止,我国法律上还没有规定不可抗力造成的违反合同或者造成他人损失的,也承担民事责任。这一条(即《民法通则》107条)适用《民法通则》全部责任条文”。[56]
  再次,“时间

  ······

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