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【期刊名称】 《法学家》
“三权分置”论的法律逻辑、政策阐释及制度替代
【作者】 吴义龙【作者单位】 河南大学法学院
【分类】 物权
【中文关键词】 权利分置;整体性思维;土地承包经营权;集体土地所有权;成员权
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 28
【摘要】 承包权与经营权分置,建立所有权、承包权、经营权“三权分置”的农地权利体系,既有理论辩护,又有实践运作,更有政策支持,似乎成为不证自明的公理。但“分置论”面临诸多困境:法律逻辑颠倒了,政策阐释有疑问,实践中也引发了不少问题。其根源是:试图将土地保障功能和财产功能、价值上的公平和效率理念都设置于土地承包经营权制度,不同程度地忽视集体土地所有权的制度功能。改革方向是,通过整体性思维,重新审视和构建农地权利体系不同制度间的功能设计和相互协助。具体做法是,完善土地承包经营权物权性质的权能,使之成为真正的财产性权利;在集体土地所有权框架下充实成员权应有属性,使之成为可靠的保障性基础;同时积极跟进配套保障制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1216488    
  引言
  新中国成立后,农村土地产权制度经历了一系列重大变革。其中,1984年被中央正式确认的家庭承包制由于顺应了农村生产力发展需求而取得了巨大的制度绩效。这一制度变革的核心是所谓的“两权分离”,即土地的使用权从集体土地所有权中分离,土地承包经营权作为一项独立的民事权利由家庭承包户所享有。在工业化、城镇化和农业现代化同时推进的新背景下,土地承包经营权流转的实践需求导致了所谓的“三权分置”,即承包权与经营权分置,建立所有权、承包权、经营权三权并行分置的农地权利体系,这被称为从“两权分离”到“三权分离”(下文将“三权分置”和“三权分离”简称为“分置论”)。[1]
  在我国土地法制的演进中,法学并没有提供多少智识贡献,往往都是先有实践中自发的探索,政府主管部门再试点铺开,形成党的文件后,再在经济学界和管理学界的主导下启动法律的制定和修改。[2]“分置论”的地方实践和政策出台的过程似乎再次印证了这一观点。实际上,“分置论”的说法早在上世纪90年代中后期,在地方实践中就已被提出,并且体现在不少地方政府出台的规范性文件当中;[3]在90年代初期,这个问题就已进入到学者们的理论视野之中。[4]经济学界和管理学界对此都是大力支持和积极倡导,[5]法学界关于这个问题的讨论仅仅是从近两三年才逐步开始,并且形成了两种截然对立的意见:一种是赞同,以学者蔡立东和丁文为代表;[6]一种是反对,以学者陈小君和高圣平为代表。[7]
  分歧的存在表明这一问题存在进一步讨论和检讨的余地。本文就是基于分歧所在而进行反思的产物,基本论断是“分置论”存在着理论、政策和实践上的诸多困境,并将主要从三方面来讨论这个问题。首先,辨析“分置论”所要实现的制度功能是否可能,如果不能的话,根源在哪;其次,澄清当下“分置论”政策阐释的出发点是什么,是否以及多大程度实现了预期政策目标;最后,如果经过论证后表明上述两点的回答都是否定的,那么在目标已经明确的前提下,能否提出一种可行的制度替代。换言之,十八大三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下称《决定》)所提出的,既要稳定农村土地承包关系并保持长久不变,又要赋予农民更多财产权利,这一重大的双重政策目标如何能够通过制度设计从而得以顺利实现。
  一、“分置论”法律逻辑的混乱、困境及其产生根源
  这一部分,笔者将对法学界赞同“分置论”学者的观点进行剖析,以学者蔡立东和丁文的论文(以下分别简称为蔡文和丁文)作为讨论的重点(但不限于此)。
  (一)权利分置的法律逻辑是混乱的
  首先,权利分置的前提是什么?从逻辑上看,既然是分置,分置后的权利先前一定是合并的,那么这个合并在一起的先前权利是何权利?与主流观点一致,蔡文认为分置后的承包权和经营权是从原先的土地承包经营权当中分离出去的(为方便阅读,下文中引用蔡文时只在正文中标出页码而省去脚注)。[8]如果是这样的话,将会引出一系列问题。
  其一,经营权从土地承包经营权分置出来而成为一项独立的权利后,原先的土地承包经营权中还剩下什么样的权利或权能?按蔡文的表述,包括两种可能的情形:一种是仅仅剩下了承包权(页34);另一种是除了承包权外仍然保留了土地承包经营权(页37)。这里的疑问是,这两种可能的情形究竟是一回事还是两回事?如果是两回事的话,有何区别,以及能否同时存在?如果不能同时存在,两者分别存在的条件又是什么?蔡文对此都没给予清晰论述。从文中可看出,蔡文认为这两者并不完全相同。本处先讨论第一种情形,第二种情形容后讨论。
  其二,如果经营权从土地承包经营权分离出去后剩下的仅仅是承包权的话,这个“承包权”作何理解?蔡文自始至终都将论述的重点放到了经营权的性质上,而对承包权只是一笔带过,对此基本没有论述。所谓“承包权”,《农村土地承包法》(下称《承包法》)第5条对其有所规定,“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人都不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”这里的“权”并不是指土地承包经营权,因为该“权”是在承包土地行为之前,并且是一种法定权利;而土地承包经营权则是约定产生的,且只有在承包合同生效时才得以设立(同法第22条)。因而从“有权承包土地”这一表述来看,指的就是承包权。[9]另外,该条文明确指出享有该项法定权利的条件是农村集体经济组织成员,承包权与身份属性紧密相关,这也与蔡文表述相一致,即“承包权这种取决于农民身份的权利与农民集体成员资格同其命运,保障农民与土地的法权关系,承载着‘平均地权’的功能负载。”(页34)
  其三,如果蔡文所指的承包权就是《承包法》第5条所蕴涵的承包土地的权利,那么“分置论”的整个法律逻辑基础将会被颠覆。因为既然是权利分置,权利合一便是前提,否则怎么会有后来的“分置”?如果承包权内含于土地承包经营权的话,那么土地承包经营权的设定从顺序上就应当先于或至少同时而不可能后于承包权的设立。从蔡文的论述可以看出,其明确地认可承包权是从先存在的土地承包经营权分置出来的,从时间上看是后于土地承包经营权的,这就与《承包法》中的承包权设定是矛盾的。与之相对,由于丁文将论证重点放到了承包权性质并对其进行了细致说明,而得出与蔡文不同的结论。他认为,承包权在形态上表现为一种可期待利益,是取得土地承包经营权的前提;土地承包经营权的取得是土地承包权实现的基本方式,两种权利没有共时性,从而土地承包经营权包含土地承包权的观点有违基本法理,缺乏理论支撑。[10]因此从法律设定的权利先后顺序来看,应当是承包权在先、土地承包经营权在后,而“分置论”的整个法律逻辑却是相反。
  (二)经营权作为用益物权能否成立
  经营权从土地承包经营权分置后成为单独权利,其性质如何?蔡文认为经营权是用益物权,但有别于传统用益物权。其论证策略是拓展传统用益物权客体范围,认为其客体不应仅限于物,还应包括权利,称之为权利用益物权。分置后的经营权是权利用益物权,以土地承包经营权为其权利标的,权利分置后仍然保留了土地承包经营权。但将经营权作为权利用益物权不能成立。
  蔡文为此提出三方面辩护。首先是卡尔·拉伦茨提出的民事权利客体顺位说。依该说,如果仅能在法律上成为客体的权利客体为第二顺位的权利客体,与之相对的是只能在事实上成为客体的权利客体为第一顺位的权利客体。拉伦茨之所以提出该说,主要是为了论证处分法律行为的客体不能是物而只能是权利,且该客体不能脱离法律制度的规定,在法律制度之外是无法想象的,因此只能作为法律的客体。[11]蔡文援引该说的目的是想证明权利客体不仅有物还可以有权利。但即使如此,这也不能直接就证明经营权能够成为一种权利用益物权(页37)。其次是用益物权客体范围的扩展符合物权法演进的理论和历史逻辑。理论逻辑援引了用益物权人能以用益物权为客体为他人设定次级用益物权(页38),并通过古罗马用益物权客体的演变历史对此加以证明。但其援引的例子是作为无体物的债权,因此其证明力也只能限于此,如若扩充(比方说土地承包经营权)其证明力则理应给出适当证明才行。再次是德国和瑞士民法(或判例)都已承认权利甚至用益物权可成为用益物权的客体(页39)。笔者也承认作为用益物权的地上权可再行设定次级地上权。[12]但问题是,地上权可以再行设定用益物权难道就意味土地承包经营权也可以吗?
  问题的关键是经营权是否能成为用益物权。蔡文认为土地承包经营权人在其权利上设定经营权后,其依然享有土地承包经营权,经营权的设定只是其行使并实现土地承包经营权的方式(页37);以及经营权设立后,土地承包经营权的占有、使用、收益权能将受到前者的限制(页40)。另外,其还认为设定经营权后保留的土地承包经营权的性质仍然是用益物权(页37)。
  正是在这里,我们看到了权利之间的冲突:首先,土地承包经营权肯定不是前文中的承包权,承包权仅是一种可期待利益,是取得土地承包经营权的前提,而土地承包经营权则是一种实在的权利。那么,这个作为用益物权的土地承包经营权包括什么权能呢?从蔡文表述看,其具有占有、使用和收益的权能,只不过受到新设经营权的限制;同时保留了可以继续流转的权利,但只能是进行封闭性的流转(页41)。由于经营权已成为一种纯粹的用益物权性质的财产权,就应包括占有、使用、收益和处分的完整权能。但这样一来,就同时存在两个用益物权并且这两个权利都具备占有和使用的权能,这在事实上如何可能呢?如果说前者的占有受到后者占有的限制,这种限制如何体现?对此蔡文没有说明。有学者指出,用益物权人可以在用益物权上设定负担。但在这些情况下,用益物权人所设定的用益物权客体并不是原用益物权人所享有的用益物权,它的客体与原用益物权的客体是相同的,都是原不动产。[13]由于同一客体上不许有不相容之物权的并存,[14]将经营权视为用益物权的观点无法成立,除非是认为土地承包经营权分置后只剩下承包权这一项权利,即土地的承包者把土地的经营权流转给别人,而自己则保留土地的承包权,但这又与前文论述相矛盾。
  (三)同一制度承载多种功能的表象带来的错觉
  如果上文论述是有道理的,那么分置论的逻辑是如何形成的?有学者认为,土地承包经营权制度存在缺陷的主要原因在于其承载过多的制度功能,一项制度要想有效运作应当与其所承载的制度功能相匹配。土地承包经营权制度承载了过多的功能,包括政治性、社会性和经济性的制度功能,而且这些不同功能间存在严重的结构性冲突。[15]于是有必要对土地承包经营权制度进行改革,“分置论”便是改革的产物之一。之所以要权利分置,一方面是出于对土地承包经营权的“减负”,另一方面是要“强能”,即使土地承包经营权成为一项纯粹的用益物权。其方法是将其原本不必要的制度功能和权利属性剥离出去,经营权和承包权相分离。但这仅仅是制度运作的表象,而非实质,并且给我们造成了错觉,认为应当对其分置之。
  主流观点认为,土地承包经营权既有社会保障的基本功能,又有充当农民财产的重要作用。一方面,《物权法》125条将土地承包经营权规定为用益物权并因此可自由转让;[16]另一方面,其又受到不少限制,例如,土地承包经营权人在将其部分或全部权利转让给他人须经发包人的同意(《承包法》第41条);[17]家庭承包的土地承包经营权不得用于抵押(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条)。[18]就此而言,立法意图深陷于两难之中,因为这两种制度功能在某种程度上是相互排斥的。另外,土地承包经营权制度试图将两种不同价值理念即公平与效率同时融人其中:一方面,只要是集体经济组织成员就有承包集体土地的权利,保证起点的公平;另一方面,土地承包经营权应当保持长期稳定从而有利于流转以实现效率目标。但这两者是相互冲突的。[19]
  质言之,这些冲突既是土地承包经营权被垢病之所在,也是其改革之所在。然而这不过是表象。学者们没有注意到制度在运作过程中的阶段性和协作性。在不同的阶段,看似同一个制度在持续运作,但实际上可能是不同制度已在不经意间完成了转换。在此重要的时间点是土地承包经营权设立的时刻,即土地承包经营权自承包合同生效时设立(《承包法》第22条、《物权法》127条)。依照解释论,在此之前,土地承包经营权尚未成立,但这也并非意味着农户不享有任何其他权利,其仍然有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地(《承包法》第5条),该权利就是前文提及的所谓“承包权”。承包地上具有和体现保障功能和公平理念的并非土地承包经营权,而是承包权。正如有学者认为的那样,应在土地承包经营权“初始分配”阶段实现保障目标、在“自由流转”阶段实现经济目标,将两大目标分阶段完成,而不是将两种截然不同的价值理念同时混在一套农地制度之中。[20]
  进一步看,无论是保障功能还是公平理念,实现的前提都是具备特定身份,即集体经济组织成员的资格。[21]《承包法》第26条第2款规定,“承包方全家迁入社区的市,转为非农业人口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”在这里,非农业户口意味已失去集体成员资格从而通过交回承包地消灭原有土地承包关系,保障功能和公平理念没有了任何基础。[22]反之,承包方即使在承包期内自愿交回承包地,也并不影响承包方仍然具有依法享有的承包土地的权利。[23]与多数学者所认为的观点不同,[24]尽管身份属性与土地承包经营权有关联,但这种身份关系主要体现在土地承包经营权的设立之时。重要的是,土地承包经营权的原始取得的身份性不等于该权利本身的身份性,更不等于权利取得之后仍然具备身份性。[25]土地承包经营权初次取得具有身份性,而一旦取得此种权利,承包人对承包地进行占有、使用,通过自主经营对农作物享有所有权,这些都是财产性的权利,不完全等同于保障性权利。[26]从财产权利产生发展的过程来说,即使一项财产权创设是以特定身份为基础,其后续存在和变动也未必一定需要身份制约。[27]因而问题的根源是这个具有身份属性的权利指的是什么,其与土地承包经营权以及前文中的“承包权”的关系又是怎样的。
  (四)忽视了农地权利体系中的集体土地所有权
  在笔者看来,在这一系列的问题中,最为重要的是人们忽视了集体土地所有权的制度功能,而仅仅局限于土地承包经营权制度。前文中一直强调的一点是,土地承包经营权的原始取得应具备特定身份,正是这个身份决定了谁能够取得初始的土地承包经营权,那么这个身份权是何权利?换言之,《承包法》第5条规定的“有权依法承包”中的这个“权”指的是何种权利?
  只有结合《物权法》59条,《承包法》第5条才能得到更好的理解。《承包法》第5条规定了只有集体经济组织成员才能依法承包土地,而《物权法》59条第1款规定,“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。”因此依法承包土地的权利是以特定成员身份为前提,所谓的“保留承包权”,其实质是一种承包集体土地的资格,具有成员权属性,而这个成员权是以本集体成员集体所有加以体现的。[28]该成员权之性质,有学者认为,第一,它是以身份为基础的权利;第二,它与集体所有权是辩证统一的;第三,它是集体成员所享有的专属性权利。[29]另有学者认为,成员权的实现主要是通过集体成员的受益权能:该受益权能既是集体的又是个人的,就某个成员来说,具体承包了特定的地块,取得了承包经营权则实现了个人的受益权,承包经营权属于他个人的权利。[30]
  不难看出,首先,该成员权不同于土地承包经营权。成员权是取得土地承包经营权的前提,只有具备集体经济组织成员资格才能以家庭承包方式原始取得土地承包经营权(《承包法》第15条)。其次,该成员权也不同于“承包权”。“分置论”中的承包权仅指集体成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地(《承包法》第5条)这一具体权利。然而成员权作为一种概括性权利,其内容要丰富得多,承包权仅仅是成员权在取得土地承包经营权这一收益权能时的具体体现而已。[31]再次,该成员权也不等同于集体土地所有权,尽管有重叠,但至少有两点不同,即主体和内容:成员权主体是单个的成员本人,而集体土地所有权主体是集体成员;成员权内容是单个成员本人的利益所在,而集体土地所有权内容是集体利益。[32]最后,该成员权虽然与集体土地所有权不完全等同,但其可以在集体土地所有权的制度框架下实现其制度功能,这既有立法上的依据(《物权法》59条),也有学者间达成的基本共识。[33]
  于是,整个“分置论”的法律逻辑就清晰了。“分置论”目的是将承包地所承载的保障功能和财产功能、公平理念和效率理念适当分离,使之分别实现其分置后各自的目标。如此一来,既能保证承包关系长久不变,又能赋予农民更多财产权利。只不过其“分置”的权利基础是原始取得的家庭承包的土地承包经营权。但这个权利分置的法律逻辑是颠倒的,即分置后的情形和目标实际上存在于分置之前。表面上看是“三权”分置而并列,实际上所谓的“承包权”已隐含在集体土地所有权中,无需也无可能从土地承包经营权中分置。换言之,整个分置论(如果说存在分置的话)的基础不是土地承包经营权而是集体土地所有权和土地承包经营权这两者,前者可以承载保障功能和公平理念,后者可以承载财产功能和效率理念。
  可以说,“分置论”陷人理论误区的源头是学者们不同程度忽视了集体土地所有权。有学者认为,土地承包经营权成为农民的独立权利和基本权利。比较而言,农民集体权利的地位反而显得不那么突出了。因为农村的基本经营体制是以家庭承包制作为基础,而不是以集体经营作为基础。[34]我们知道,在学术界,集体土地所有权因其“主体虚化、产权不明”而屡遭垢病,[35]因而,做实土地承包经营权、做虚集体土地所有权也就理所当然了。[36]但问题是,集体土地所有权不完善并不因此就应遭到彻底否定。相反,或许这正是一次新的契机以便对其反思、修正和完善。
  二、“分置论”的阐释及实践中的问题
  这一部分,笔者将考察范围拓展到法学界之外。先看经济学界和管理学界关于“分置论”的阐释是什么,其是否有问题,如果有的话,其根源何在;再看“分置论”实践中的相关问题,从而为下一步提出可能的应对措施做准备。
  (一)政策表述的阐释及其质疑
  经济学界和管理学界由于直接参与了经济方面的各类改革,并凭借“智囊团”角色,将其理论转化为政策,使其影响力剧增。久而久之,其理论也就成为了无须证明的公理。[37]因此,如何看待经济学界和管理学界关于“分置论”的理解至关重要。
  早在2002年张红宇就提出了“分置论”,尽管当时对此并没有明确表达出来,而且其含义也与现在不同。他认为,在市场经济条件下,承包权可以从土地承包经营权

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王利明、周友军:《论我国农村土地权利制度的完善》,《中国法学》2012年第1期。
  {2}陈小君:《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》,《法学研究》2014年第4期。
  {3}蔡立东、姜楠:《承包权与经营权分置的法构造》,《法学研究》2015年第3期。
  {4}丁文:《论土地承包权与土地承包经营权的分离》,《中国法学》2015年第3期。
  {5}张红宇:《从“两权分离”到“三权分离”——我国农业生产关系变化的新趋势》,《人民日报》2014年1月14日。
  {6}高圣平:《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》,《法学研究》2014年第4期。
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