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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
聚众斗殴致人重伤、死亡的刑法适用
【副标题】 以立法推定为视角的分析
【英文标题】 Application of Criminal Law on Affray Causing Serious Injury or Death
【作者】 刘之雄【作者单位】 中南民族大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 聚众斗殴;刑法适用;立法推定;法律拟制;注意规定;反证
【英文关键词】 Affray; Application of Criminal Law; Legislative Presumption; Legal Fiction; Note Provisions; Disproof
【文章编码】 1673-2391(2016)04-0037-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 37
【摘要】

刑法第292条第2款关于聚众斗殴致人重伤、死亡按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定,在司法适用上呈现出极为混乱的状态。究其原因,乃因为对立法精神的解读存在偏差。该规定既非法律拟制,也非注意规定,而是可反驳的立法推定。其意旨在于,在不违背刑法基本原理的前提下,减轻犯罪检控的证明负担,并实现严密刑事法网之效果。这一立法推定应全面适用于主观罪过、因果关系和共同犯罪人的认定。对此,应基于立法精神和刑法基本原理,有针对性地确立推定规则和反证标准。

【英文摘要】

Article second of the Criminal Law 292nd stipulates that the crime of affray causing serious injury or death should be in accordance with the conviction and punishment of the crime of intentional injury and intentional homicide. It leads to a state of extreme confusion in the judicial application. The reason is due to the existence of the interpretation deviation of the legislative spirit. This provision is neither the legal fiction, nor the note provisions, but the contradictable legislative presumption. The intention is to reduce the burden of proof of crime prosecution under the premise of not violating the basic principles of criminal law, and to achieve the effect of strict criminal law. This legislative presumption should be fully applicable to the identification of the subjective fault, cause and effect relationship and the joint offender. So we should be targeted to establish the presumption rules and disproof standards based on the spirit of legislation and the basic principles of criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1216552    
  
  我国刑法规定,聚众斗殴致人重伤、死亡的,依照刑法关于故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。由于现实案件的多样性、复杂性,这一简略规定给司法实务造成了极大困扰,也使得各地司法人员对此类案件的处理,因刑法解释上的差异而呈现出极度混乱状态。[1]一些地方司法机关为统一当地处理此类案件的刑法适用标准,出台了一些内部文件或者指导性意见,但这些地方性标准之间存在显著差异。[2]学术上,法律学者和法律实务工件者对这一问题虽多有研究,但意见分歧可谓众说纷纭。与此恰成对照的是,具有司法解释权的最高司法机关对此却一直保持沉默。这既从侧面说明了问题的复杂性程度,也意味着已有的研究尚不足以为最高司法机关出台司法解释提供令人信服的理论支撑。因此,进一步拓展视野,推进该问题的研究深入发展,乃是刑法学面临的一个重要课题。本文将在反思“法律拟制说”和“注意规定说”的基础上,提出“立法推定说”之主张,并据此对刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡的定罪规定做新的解读。
  一、法律拟制说、注意规定说之反思
  刑法第292条第2款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”对此,学术上多简称为聚众斗殴的“转化犯”规定。但“转化犯”是对行为性质发生转化的不法行为之泛称,在不同语境下多有歧义,也不能恰当揭示立法之性质,因而在刑法理论上并非一个具有较强类型化功能的学术用语。就聚众斗殴致人重伤、死亡按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚这一“转化规定”(为行文简洁而权且用之)而言,理论上对其立法意旨的解读,存在“法律拟制说”和“注意规定说”之争。但这两种主张都不能正确地反映刑法的立法精神。
  (一)法律拟制说之检讨
  立法层面的法律拟制,也即法定拟制,是指法律将本不属于某种法定事项的事实,视作并规定适用该法定事项的情形。或者说,法律拟制是“将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。”{1}“法律拟制的最主要特征在于以假为真且不许反驳,即明知为不同者而将其等同视之。”{2}简言之,法律拟制就是由法律虚构的相同性。例如,我国刑法在第263条规定的抢劫罪之外,第267条和第269条分别规定了两种拟制的抢劫罪:携带凶器抢夺的,以及,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。
  对于聚众斗殴的“转化规定”,学界及实务界皆有持“法律拟制说”者。照此主张,刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡适用故意伤害罪、故意杀人罪的规定,是基于法益侵害结果的法律拟制,即只要致人重伤、死亡,就要按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,而不论行为人的主观心态如何。分析这一主张的代表性观点,{3}可梳理出如下理由:(1)“斗殴”一词明显不包含杀人的情形(能否包含重伤的故意,也还值得研究),意味着行为人主观上没有杀人的故意,客观上也不得是杀人行为;如果行为人具有杀人的故意与行为,就理当直接适用刑法第232条,刑法第292条便完全没有设置第2款的必要。(2)第292条第2款的文言,明显属于法律拟制的表述。(3)聚众斗殴致人重伤、死亡的法益侵害性,与故意伤害、故意杀人罪的法益侵害性相同,因而具有将其解释为法律拟制的实质根据。(4)刑法第292条第1款的情节加重犯中,并没有规定聚众斗殴致人重伤、死亡的结果加重犯。如果认为第2款属于注意规定,那么,聚众斗殴行为人过失造成死亡结果的,就只能按过失致人死亡罪定罪处罚,这会造成同聚众斗殴罪情节加重犯之间在刑罚上的不平衡。
  上述理由并不足以支撑“法律拟制说”。(1)斗殴在词义上虽不同于杀人,但聚众斗殴,尤其是持械聚众斗殴,是否会造成重伤、死亡结果,是斗殴行为人难以准确预料,也难以控制的,也就是说,从事实层面看,聚众斗殴在主客观方面是有可能兼容重伤、死亡结果的。这乃是社会常识。(2)虽然从法条语言看,刑法的“转化规定”的确只有结果的规定,并无其他要求,但单纯的字面解释未免简单化,不符合刑法解释的基本原理。无论是体系解释还是目的论限缩,都要求我们对刑法的某一具体规定所作的解释,应受刑法基本原理、刑法总则规定以及其他相关规定的制约。否则,执行死刑的行为,也会因为符合“故意杀人的”这一罪状的字面含义,而适用故意杀人罪的规定。(3)法益侵害并非刑法设置、划分不法类型的唯一根据,主观罪过也是设置不法类型的重要根据。仅仅因为具有法益侵害结果的相同性而作法律拟制,难免片面,以至陷于客观归罪的泥淖。(4)从刑罚合理的角度看,如果承认聚众斗殴致人重伤、死亡有存在过失的可能,而将其拟制为故意伤害罪、故意杀人罪,其造成的刑罚不公,要远甚于按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪处罚所造成的同聚众斗殴罪加重犯之间的刑罚不均衡问题。因此,即便是立法技术造成的疏漏导致了刑罚上的不均衡,也不能用更大的不公正作为解决问题的途径。何况所谓的不均衡更多的还是一种想象。因为,致人重伤、死亡往往是因持械斗殴所致,而持械乃是加重犯的加重情节之一,如果过失致人重伤、死亡是因持械斗殴或者具备其他加重情节,则适用加重犯的法定刑从重处罚,可谓罚当其罪。如果不具备加重情节而过失致人重伤、死亡的,按照竞合原理适用过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的规定,并考虑其参与聚众斗殴的情节从重处罚,也无明显不当。(5)法律拟制是将不同者拟制为相同,而聚众斗殴致人重伤、死亡的行为中既有与故意伤害罪、故意杀人罪相一致的,也有因不具备其主观要件而不一致的。要说拟制,就应当是专门针对后者,即不具备主观要件而实际上不构成故意伤害罪、故意杀人罪的情形,而本身就构成故意伤害罪、故意杀人罪的行为就不存在拟制问题。但这显然背离立法精神,也违反常识。
  从实质上看,“法律拟制说”存在两个相互关联的突出问题:第一,背离责任主义的刑法原理和主客观相统一的刑法原则;第二,造成了显著的刑罚不公,违背罪责刑相适用原则。
  与民法上主要以损害赔偿为责任承担方式的民事责任不同,以刑罚为基本方式的刑事责任追究具有强烈的社会非难意味。这种社会非难不仅仅是因为行为的法益侵害性,还在于行为时行为人人格的可责难性,即行为时的主观过错。刑法上责任主义的核心内涵就是要求法定犯罪具有在主观上的可谴责性。无视主观过错的客观归罪违背基本的社会公义和国民的法情感,也背离刑罚目的的功利追求。不仅如此,罪过类型因其反映行为人主观上的可非难程度以及行为人的人身危险性程度,也是刑法设置不法类型及其法定刑的重要根据。因此,刑法上的犯罪应是特定的法益侵害行为与特定的罪过心理的统一,刑事司法中的定罪量刑也必须是主客观标准的统一。这就是主客观相统一原则的要旨所在。违背这一原则既可能导致错误定罪,也可能造成刑罚的不当适用,背离罪刑均衡原则。正因为如此,责任主义和主客观统一成为当今世界刑事法领域的普遍原则。虽然某些英美法系国家为应对某些公害性危害行为,基于功利考量对某些犯罪实行“严格责任”制度,但因其合理性屡遭质疑,“无过错责任”意义上的“严格责任”已被摈弃,取而代之的是体现程序性意义的“推定的严格责任”。中国的法律文化具有重视主观罪过的传统,现行刑法更是体现了主客观相统一的基本精神,刑法总则关于故意犯罪和过失犯罪的规定,以及刑法分则对故意犯罪与过失犯罪所作的区分,加上罪责刑相适用原则的明文规定,使我们有理由相信,立法不会也不应该完全无视主观罪过及其类型,仅仅只根据致人重伤、死亡的结果而拟制为故意伤害罪、故意杀人罪并准用其刑。
  (二)注意规定说之反思
  刑法中的注意规定,是指用以指明某一刑法规范对某种事项具有适用性的提示性规定。其基本特点是,提示适用某一刑法规范的事项,本身就应当为该刑法规范所包容,因而既没有扩张该刑法规范的范围,也没有改变事项自身的法律性质。例如,《刑法》第259条第2款规定,利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照强奸罪的规定定罪处罚,即属于注意规定。注意规定的基本功能,是提醒司法工作人员在处理与不同刑法规范具有关联性、疑似性的事项时,按照刑法的提示,选择恰当的刑法规范,以免刑法适用中的疏忽、误读或者混淆。
  由于对聚众斗殴“转化规定”的法律拟制说存在上述问题,作为其对立主张的“注意规定说”在理论和实务界得到了更多认同。这一主张意味着,只有在行为人的行为完全符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成时,才能认定为故意杀人罪、故意伤害罪。{4}照此理解,对于聚众斗殴致人重伤、死亡的,并不是简单地按结果分别适用故意伤害罪、故意杀人罪的规定,而是要结合案情,区分行为人对于重伤、死亡结果的主观罪过类型,并根据其主观罪过和客观要件是否完全具备,决定是否按故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。目前,这种观点已渐成主流,实务中此类案件的司法判决大多也体现了这种认识。北大法宝,版权所有
  注意规定说虽然避免了法律拟制说的弊端,有一定的合理性,但并没有恰当解读立法精神,难以应对现实中聚众斗殴致人重伤、死亡案件的各种复杂情况。
  聚众斗殴致人重伤、死亡案件的复杂性,最为突出的表现在:(1)致害人主观心态的模糊性。虽不排除有基于杀人、重伤的确定故意而聚众斗殴的情形,但通常情况下,聚众斗殴行为人虽具有确定的聚众斗殴故意,但对斗殴可能导致的伤害、死亡结果往往既缺乏明确的认知,也没有形成确定的态度。这种情况下要明确认定行为人主观上是故意还是过失,以及故意的内容是伤害还是杀人,无疑是一项困难的工作。从司法实务看,那些认定为故意伤害罪、故意杀人罪的案件,判决对重伤故意、杀人故意的所谓“认定”,实际上是基于所谓“概括故意”的假设,即,属于缺乏充分事实根据的推定。(2)致害原因的复杂性。许多致人重伤、死亡的聚众斗殴案件,由于参与人数多,场面极度混乱,或者多人对死者、重伤者都有攻击行为,甚至还可能牵涉诸如警察驱离等案外因素,有时要确定直接致害人极为困难,甚至是无法确定的。这会造成刑法上因果关系认定的难题。(3)确定责任主体范围的困难性。即便在能查明直接加害人的情况下,由于斗殴行为与重伤、死亡之间是否存在关联以及其他组织者、参与者主观心态上的模糊性,要严格按照责任主义原则和共同犯罪原理,认定对重伤、死亡结果承担刑事责任的主体范围也是一件十分困难的工作。
  面对这种复杂局面,注意规定说将陷入困境:主观罪过认定的具体标准如何掌握?直接致害人不明时如何确定责任主体?转化定罪的主体范围如何划定?正因为如此,尽管注意规定说在学界和司法实务界渐成主流,但从许多司法判决和一些地方司法机关出台的指导性裁判标准来看,其转化定罪的具体标准和转化定罪的主体范围明显存在差异,以致出现了相同立场下具体裁判标准的混乱。而另一个突出的问题是,不少司法判决与刑事诉讼法上“疑罪从无”的基本精神存在明显冲突。这正说明了“注意规定说”的局限性。
  二、立法推定说之证立
  前述聚众斗殴致人重伤、死亡案件的复杂性,为我们解读刑法的“转化规定”提供了重要根据。笔者认为,刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡的按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定,就是为了减轻这种复杂性对司法造成的困扰所作的法律推定,更准确地说,是一种允许反驳的立法推定。
  法律推定,泛指基于待证事实与基础事实之间的概率性或逻辑性关系,而无须证明地假定其归属基础事实的法律技术。推定的出场是为了弥补证明的不足,证据证明不可能完全连接实体与程序,其间的距离需要推定来缩短。{5}因此,“推定是法律领域处理认知局限的特殊方法。”{6}为了避免法律推定这一术语可能的歧义性造成的困扰,本文直接使用“立法推定”指称刑法关于聚众斗殴的“转化规定”。
  立法推定与法律拟制虽有相似性,但存在重要区别:法律拟制是将不同性质的事实拟制为相同,从而赋予二者相同的法律后果,属于对具有确定性的事实转化其法律性质的立法,即法律性质上的以假为真;立法推定则侧重于事实判断,是根据生活经验和事物的逻辑关系,对具有高概率性或者内在逻辑性的事实所作的归类判断,即基于某类事实在通常情况下或正常情况下的真,推断该类事实为全真。简言之,法律拟制是性质判断上的以假归真,立法推定是事实认定上的概率性归真。这种立法性质上的差异,也决定了两者的意义不尽相同:刑法上法律拟制所体现的价值主要是刑事政策上的,出发点在于更周全地保护某种利益,或者实现某种刑事政策上的功利,或者填补不法类型上的漏洞等;刑法上的立法推定则更多体现程序性价值,即减轻犯罪检控的证明负担,提高司法效率,同时也间接发挥严密刑事法网的作用。例如,刑法第395条规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论”。这一对于非法所得的立法推定,在很大程度上减轻了控方的证明责任,同时又严密了刑事法网。其与抢劫罪的法律拟制存在显著差异。
  根据立法推定之效果是否容许反驳或推翻,可将其分为可反驳的推定与不可反驳的推定。{7}但也有学者认为,“所有推定都是可以反驳的”,{8}或者认为,“对法律推定不许可提出反证是违法的”。{9}另有学者认为,不可反驳的推定实际上就是法律拟制,并认为这是造成法律推定与法律拟制相混淆的原因。{10}但事实上,不可反驳的立法推定在刑法中是存在的,比如,非法持有、私藏枪支、弹药危害公共安全的推定,不满14周岁的人无刑事责任能力的推定,都属于不可反驳的立法推定,而非法律拟制。当然,正如有的学者所言,此类推定属于纯粹的实体法规则,影响的是证明主题的范围与内容而不是证明的方式。{11}
  将刑法关于聚众斗殴致人重伤、死亡按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定,解读为可反驳的立法推定,是基于如下理由:(1)按照常识,聚众斗殴尤其是持械聚众斗殴会导致何种危害结果,往往不具有可控性,发生致人重伤、死亡的结果具有逻辑上、概率上的正常性。组织、参与斗殴者作为有责任能力的人对此是应该了解的,因此通常而言,可以推定行为人聚众斗殴的故意中是算计了或者容忍了重伤甚至死亡结果发生的可能性的。(2)如前所述,聚众斗殴致人重伤、死亡案件的事实认定往往面临极为复杂、棘手的难题,如果严格按照犯罪构成要件和共同犯罪原理以及刑事诉讼证明标准,认定各行为人是否构成故意伤害罪、故意杀人罪,无疑会过分加重犯罪检控的证明负担,还可能产生轻纵犯罪人的效果。对此,在立法上推定其构成故意杀人罪、故意伤害罪,就是解决问题的有效方法。否则,司法机关在证据不充分的情况下,基于概率进行司法推定,难免会遭到违背无罪推定原则的质疑。(3)聚众斗殴致人重伤、死亡案件的复杂性还表现在,虽然多数情况下的致人重伤、死亡与这种推定相一致或者基本一致,但除了具有这种一致性的基本样态外,还有一些致人重伤、死亡的情形,行为人确实不具有重伤他人的故意或者杀人的故意。对于这些确实与立法推定不一致的非典型样态,就应该允许行为人通过反证予以反驳,以免陷入客观归罪的泥淖。(4)这种证明责任的转移性分配,有其现实合理性:一方面,此类案件的复杂性使得犯罪检控方对某些事实的证明极为困难;另一方面,行为人是事件的亲历者,如果其致人重伤、死亡确实不属于故意伤害罪、故意杀人罪,则其举证反驳的难度并不大,至少比通常情况下控方证明行为人完全符合故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件的难度明显要小。(5)现实

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{9}[英]霍布斯.利维坦[M].黎思复,黎廷弼译.北京:商务印书馆,1985:217.

{10}李振林:刑法中法律拟制论[D]上海:华东政法大学,2013:239.

{12}何家弘.外国刑事司法制度[M].北京:中国人民大学出版社,2006:352.

{13}陈伟,刘燕.聚众斗殴转化定罪的司法适用及其规范[J].海峡法学,2015(2).

{14}郑岳龙.聚众斗殴罪发生转化后其罪名和主体如何确定[J].中国审判,2008(2).

{15}陈伟,刘燕.聚众斗殴转化定罪的司法适用及其规范[J].海峡法学,2015(2).

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