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【期刊名称】 《当代法学》
我国商会的制度定位与立法模式
【作者】 关璐【作者单位】 吉林财经大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 商法
【中文关键词】 非营利法人;商会治理;商会立法;行业自律
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 89
【摘要】

商会是政府与企业联结的纽带。我国商会呈碎片化发展趋势,尚未形成层级化的法团结构组织模式。商会对会员的代表能力不足、参与政治决策的动力不足、对会员自律监管作用不明显。《民法总则》确认了商会作为非营利法人的独立民事主体地位,承认了商会的独立民事责任能力。我国商会立法应在此基础上厘清行政监管与商会自治的权利边界,尊重商会的自治属性,建立以章程为核心的治理规则,确立以会员大会、理事会、监事会为核心的三元治理结构,明确商会职能及权利来源,完善商会责任追究机制,构建符合我国商会发展规律、彰显商人意志集聚功能和行业自律监管功能的现代化商会法律规则体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278301    
  
  

商会是联结政府与企业、政府与市场的桥梁和纽带,对内具有聚集商人意志、优化资源配置、加强行业联合的作用,对外具有为政府决策提供参考、协助政府进行行业监管的作用。制定一套顺应现代商会发展规律,强化商会表意功能、资源配置功能和行业自律监管功能的现代化商会法律规范,已经成为我国法治建设的必然选择。《民法总则》确立了以自然人、法人、非法人组织为核心的三元民事主体结构,延续了《民法通则》中以独立财产责任为核心的法人分类方式,并确认了各类民事主体享有平等的民事权利能力。商会作为非营利法人,依法具有民事主体地位,享有民事权利能力。我国商会立法应在《民法总则》原则性规定的基础上,明确商会的民事主体地位,丰富商会作为非营利法人的民事权利内涵,对商会的设立、治理、表意、责任承担等问题进行系统化规制。

一、商会主体性质的法律检讨

商会是商人自发形成的企业联合组织。商会主体性质的检讨是商会制度定位、商会立法模式选择的逻辑起点。商会主体性质应从商会的组织结构、法律地位、权利能力及权利范畴等方面进行检讨。

(一)商会组织结构的学理分析:以法团主义结构为核心的社团组织

从组织结构角度分析,商会是因循法团主义结构建立的社团组织。法团主义结构是指一个由国家认可的,被整合进一个职责明确、层级分明、数量限定、非竞争性的功能化结构之中的单位组织。该组织被授予一定区域内的高度代表地位,且在意愿表达、领导推选、组织结构等方面受到国家的控制。[1]法团主义结构需要具备三个核心特征:其一,强势国家,即国家权威足够强大,国家在整个政治体系中占据绝对强势和主导的地位;其二,该组织受到国家的严格限制,主要体现在群体的结构、数量、功能等多个方面;其三,该组织作为国家组织体系的一部分,在公共政策推行中起到协助和辅助管理的作用。[2]

我国商会的组织结构基本因循了法团主义结构。我国商会必须依法登记获得社团法人资格,必须依法控制会员规模,必须服从国家领导,各级政府对商会具有监督和管理权力。但与经典的法团主义结构相比,我国商会管理模式仍呈碎片化发展趋势,主要体现在两个方面:一方面,我国商会尚未形成自上而下的层级式管理模式,各层级商会之间未形成金字塔形的严格层级秩序,上级商会无法真正代表下级商会的利益诉求;[3]另一方面,我国商会实行地方政府行政监管与上下级商会垂直管理并行的双层管理结构,地方政府行政管理行为一定程度上影响了上级商会对下级商会的管理权威,商会的商人意志聚集功能、行业自律监管功能、资源调配功能受政府行政管理行为影响显著。地方政府行政管辖权的介入,打破了上级商会对下级商会的垂直管理结构,中断了基层商会与更高层级商会之间的表意渠道,限制了商会在政府公共政策推行过程中辅助管理作用的发挥。

我国商会尽管在管理模式上呈碎片化发展趋势,其在经济社会中的作用仍不可小觑。对会员而言,商会具有增强行业联合、促进资源互通、实现行业自律监管的作用;对政府而言,商会具有参与行政决策、代表商人与政府沟通、监督政府行政行为的作用。法团主义理论从商会的结构特性方面勾勒了商会与国家的相互关系,展现了商会在社会治理层面的作用,即商会是在国家授权范围内和国家法律框架下,集聚商人意志,协助国家进行行业监管的功能性单位组织。

(二)商会主体性质的法律分析

《民法总则》延续了《民法通则》以独立财产责任作为法人概念核心的立法模式。然而,这种法人概念延续的正当性一直存在争议。持支持意见的学者认为,《民法通则》颁布之后的三十年,中国特色社会主义法律体系形成,以法人独立承担民事责任作为预设前提的观念,已经覆盖了商业生活的各个领域,延续以独立财产责任为核心的法人概念有利于减轻法律概念的思维重负。[4]在此基础上,将法人进一步划分为营利法人、非营利法人和特别法人,“这一分类方法体现了民商合一的民法典立场,适应市场经济发展需要。”[5]与此同时,持反对意见的学者主张,法人是具有权利能力的组织,而团体能否取得权利能力的主导性标准是意思能力,而非财产能力,财产能力明显只处于从属地位。[6]法人的法律人格应当依法设立,独立财产责任是法人作为权利主体的应有之意,而非法人获得独立法律人格的前提条件。[7]更有学者一针见血地指出,既有法律规定从法律责任视角确认法人,将法人局限于有限责任主体,虽然有利于理清责任形式,但将大量非法人主体排除在法人组织之外,会造成法律概念的狭隘和混乱。[8]

依据《民法总则》第87条的规定,商会作为非以营利为目的设立的法人组织,属于典型的非营利法人,具有独立法人人格。但商会获得独立法人人格并不必然以“独立承担财产责任”为前提,理由有三:一是从法律人格正当性来源角度出发,商会依法登记后取得独立法律人格,商会独立法律人格的外在表现是能够独立做出意思表示,并能够承担该等意思表示所造成的法律后果,即独立承担法律责任。将独立财产责任作为商会获得法人人格的前提难免有本末倒置之嫌;二是从制度功能角度出发,商会设立的初衷是实现会员内部资源互通、代表商人与政府表意沟通、协助政府进行行业监管、监督政府行政行为,会员间联结的纽带是共同的利益诉求而非财产投入;三是从法律实证主义出发,“国家对团体人格权利的考量重点在于如何对团体进行有效管理,而非团体的财产责任是否独立。”[9]

《民法总则》适应了经济社会变革的时代需求,摆脱了《民法通则》中计划经济的时代烙印,建立了以自然人、法人、非法人组织为核心的三元民事主体制度。《民法总则》对商会作为非营利社会团体的法人属性予以肯定,商会作为民事主体的法律地位得到了伸张。我国商会立法应首先承认商会作为独立民事主体的法律地位,承认商会独立于其会员、独立于行政监管机关的独立法人地位,并以此为逻辑起点确定商会权利范畴、划分商会职责范围、制定商会治理规则及责任承担规则。

(三)商会民事权利能力来源与权利范畴的反思曾经瘦过你也是厉害

法人基于法律授权,即国家的承认行为,获得权利能力。[10]权利能力不仅是自然人或社会团体民事主体资格的表征,更代表了民事主体享有民事权利的可能性。[11]“民事权利思维根植在民法制度之中,现代法律越来越承认个人的‘权利’,并承认人类需求、权利主张、要求以及社会利益的多样性。”[12]《民法总则》第90条采纳了法人权利能力法定说,法人依法登记成立,取得法人资格,获得民事权利能力。商会作为非营利法人之一种,依法登记成立后,当然具有民事权利能力。

商会能否平等地享有民事权利能力,在学界尚有争议。一部分持抽象论的学者认为,权利能力与法律人格、法律关系主体资格、人格等概念一样,是一种享有权利、负担义务的抽象资格。权利能力非无即有,不能被限制或比较。[13]法律既然承认了商会的独立人格,就应当赋予其与其他民事主体同等的权利能力。另一部分持具体论的学者不否认权利能力的抽象性,但对特定法律关系中主体权利能力进行了区分。民事主体参加一般民事法律关系的法律资格,被称为“一般民事权利能力”;参加特定民事法律关系的法律资格,被称为“特别民事权利能力”。[14]民法以自然人的权利能力平等为原则,以限制、剥夺法律资格或赋予某些特殊群体以特殊资格为例外。法人的权利能力不同于自然人的权利能力平等,法人的权利能力因目的不同而各异。[15]尽管自然人权利能力是否完全来源于法律授权尚有争议,但法人的权利能力来源于法律授权确为学界共识。法人自依法登记或成立之日起具有民事权利能力,即具有成为民事法律关系主体的资格,该等资格不因法人种类、行为目的不同而有差异。法人能否享有某项具体民事权利,并非因为法人之间、法人与自然人之间权利能力本身的差异,而是民事权利内容的差异。商会作为法人之一种,具有独立的法律人格,应当具有与其他民事主体平等的权利能力,应享有与其他类型法人组织相同范畴的民事权利。

二、商会治理的基本理念

商会既是商人自发形成的组织,也是政府推行行业自律监管的工具。商会治理规则既要尊重会员的自治意愿,也应符合行政主管部门的管制规则。

(一)商会本质辨析:商人自发形成的自治性组织

首先,商会是商人自发形成的社团组织。“商会是一种自发和内生的自治组织,其性质和职能都是由市场和商人的需求决定的,即市场选择和商人自愿结合的结果,而非制度设计的产物。”[16]商会发展的原动力根植于以下四个方面:其一,它顺应了行业自律监管的要求;其二,它顺应了会员的合作需求;其三,它顺应了会员间的沟通需求;其四,它顺应了商人与政府的沟通表意需求。[17]商会是会员基于对自身利益的关切,自愿支付成本而组建的利益共同体。这种组织成因和利益诉求使得商会天生具有自愿属性和高度自治需求。

其次,商会是一种“关系型契约”组织。在商会的运作与维系过程中,“内生自发秩序”(spontaneous order)的作用尤其重大。[18]商会对内管理会员、对外代表会员做出意思表示的权利基础主要来源于商人对自身合法权利的让渡,而非行政机关的授权。“保障商会自主和自治,特别是防御政府等外在力量的不当干预是立法的任务,而非立法的恩赐。”[19]

最后,商会是一种基于利益契合理论形成的社团组织,会员基于自身利益需求制定秩序规则。商人对秩序的关注是建立在“产权——秩序”基础上的,即以自身利益是否受到剥削和影响来决定是否参与秩序的制定与建言。[20]商人加入商会的目的是扩大私人利益,当行政管制增加了商会的运营成本,使商人自身利益受到侵害或限制时,商人即会选择退出商会,或自觉限缩对商会活动的参与程度。

(二)商会治理结构的选择:“行政强制”与“商会自治”的边界厘定

首先,商会的治理规则必须依据法律授权,在合法的范围内运行。有法理学者将商会自治权利归结为“消极自由权”(negative liberty),即国家与社会以消极的形式,不作为、不干预权利主体行使权利,以保证权利人权利的实现和不被剥夺、不受侵害。[21]由消极自由权的理论路径分析,商会是基于国家及法律许可,会员自发、自愿形成的法人社团。商会的权利来源于国家行政权力的消极保障与会员个人权利的积极让渡。商会与政府之间的关系应当是政府依据法律规范对商会进行管理,商会在法律规定的范围内从事活动。政府有权依法对商会进行监管,却不能直接控制商会。[22]商会治理规则既要强化商会的独立法人地位,尊重商会的自治属性,也应当接受政府机关对商会必要的行政管理与监督。

其次,商会治理应尊重商会的独立法律人格,保证其享有独立的自治权。从人员构成、制度定位、权利基础、组织价值等层面分析,商会独立于行政管理机关,独立于商会会员。商会自治权的来源有三个渠道:一是行政机关授予的部分行政管理权力;二是法律赋予和承认的权利;三是商会会员基于契约关系让渡的权利。[23]尽管我国目前还存在大量的政府直管型商会和行政依赖型商会,商会与行政管理机关的权利边界尚不明晰,但这并不能掩盖和动摇商会应有的独立主体地位。《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》及《全国性行业协会商会负责人任职管理办法》等规范性文件,通过鼎新革旧的制度设计,厘清了行业主管部门与商会之间的关系,明确承认了商会的独立主体地位,开启了我国以尊重商人自治权利为核心的商会立法进程。

最后,商会治理规则既要尊重商会的自治属性,又要防止过度自由导致的治理效率低下问题。商会是会员自愿支付成本、让渡自身权利而形成的法人团体。商会治理规则应保护商人自治权利,但也应遵从行政管理部门的行业监管规则,防止过度自由导致的治理效率低下、行业代表能力不足等问题。商会治理规则应注意三方面问题:一是纠正以维护会员利益为中心的治理逻辑,防止商会对会员利益的过度代表,促使商会及时纠正部分会员的短视行为,保持商会对会员的制裁与管理能力;二是给予各层级会员平等的表意机会,防止商会过度保护大型企业的表意机会,而忽略中小企业的利益诉求;[24]三是坚持在法律授权范围内行使商会权利,不得滥用自治权利,不得违反法律的禁止性规定,不得损害会员及第三方利益。

商会是会员基于对自身利益的关切,自发形成的社团组织。法律与国家的授权是商会建立的基础,自发性、自愿性是商会的根本属性,借由商会实现更高的利益追求、实现自身利益的有效扩张是会员加入商会的主要动机,会员通过契约或商会章程让渡部分个体权利是商会的权利来源。商会立法的目标是通过破旧立新的制度设计,打破我国原有的碎片化管理模式,促使行政监管、政府干预逐渐让位于商会会员的意思自治,促使治会模式由政府直接行政领导、外力干预向主体法定、职权法定、程序法定的依法治会模式转变。这既是商会发展的需要,也是法治政府建设的应有之意。

三、商会立法模式选择

(一)域外法制经验对我国商会立法的启迪

域外商会立法以“公法型”和“私法型”两种模式为主。“公法型”商会立法以德国、法国、意大利、荷兰、奥地利等国为代表,其中德国商会立法最为典型。“私法型”商会立法以英国、美国、丹麦、爱尔兰、比利时为代表,其中英国商会立法最为典型。

德国因循“公法型”商会立法模式。德国商会具有公法法人地位,这使得商会在履行法律授权、政府委托的过程中如同政府一样具有权威。德国商会的法律地位由相关商会法予以保障,其活动在法律允许的范围内不受约束,国家仅能在合法范围内进行监督。[25]德国商会治理结构主要包括如下几个方面。1. 机构设置与人员组成。德国商会会员依规则选举组成最高权力机关——全体大会,由全体大会选举管理机关主席、主席团会员,主席团会员聘用总干事,负责执行商会日常事务。2. 商会的财务制度。商会经费来源以会员强制缴纳的会费为主,会费收取的额度、程序必须依法而为。商会每年编制财务预算,依预算支出,国家对其财务仅享有

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