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【期刊名称】 《当代法学》
认罪案件证明标准层次化研究
【副标题】 基于证明标准结构理论的分析【作者】 秦宗文
【作者单位】 南京大学法学院{教授}【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 认罪;认罪认罚从宽;印证;证明标准;排除合理怀疑
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 94
【摘要】

认罪认罚从宽制度下,以控辩对抗为根基构建的传统证明标准理论面临挑战。证明标准僵化是历次程序简化改革效果不彰的根本因素,司法责任制改革事实上又不断推高证明标准,从历史经验看,能否正确对待证明标准问题,将很大程度上影响着新《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度的实践成效。认罪在一定范围内要求被告人责任自负,也要求重新认识口供依赖问题,加之利益衡量与错案风险的评估、证明标准的差异化在实践中的现实运作,及国外认罪案件证明标准差异化的经验,有必要检讨我国一元化的刑事证明标准。由于缺乏对证明标准结构的解析,以往讨论证明标准层次化的主张面临司法伦理与可行性难题。证明标准包含主客观两个方面,二者并不完全对应,存在主线与辅线之别。我国证明标准的主线应从客观方面转为主观方面,这是探讨证明标准层次化的基本前提。在坚持主观确信“不变”的同时,在认罪与不认罪案件、轻重不同的认罪案件及特别类型的认罪案件中,对客观方面的证据印证程度应区别对待,即证明标准层次化仅是客观方面的层次化。通过类型化走向精准化,应是证明标准的未来之路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278290    
  
  

对刑事证明标准的传统论辩,以被追诉人不认罪、控辩对抗和实体真实主义为基本前提。认罪认罚从宽制度的价值内核是尊重被追诉人的意思自治权和程序主体地位,通过控辩协商,以检控优惠换取辩方认罪,在重估口供价值的基础上,提升司法效率,其不可避免地会影响对实体真实的探求,这将颠覆性地冲击传统证明标准的理论根基。在《刑事诉讼法》改革已正式确立认罪认罚从宽制度的语境下,重新讨论认罪案件证明标准是极为必要的。

认罚主要涉及量刑问题,与定罪证明关联性较弱。为突出讨论主题,本文仅讨论认罪案件的定罪证明标准问题,而不涉及被告人是否认罚及量刑证明。

一、证明标准在认罪认罚从宽制度实施中的核心地位

认罪认罚从宽制度对效率价值的追求是明确的。“司法机关‘案多人少’矛盾突出。……实现认罪认罚案件快速办理,是合理配置司法资源的有效方法和必然要求,有利于在确保司法公正的基础上进一步提高司法效率。”[1]实现此目标的关键是重构证明标准。

(一)认罪认罚从宽制度为何不宜坚持统一的证明标准

对认罪认罚案件,主流意见认为仍应适用“案件事实清楚,证据确实、充分”,“排除合理怀疑”标准。[2]此意见的合理性值得商榷。

1.坚持统一证明标准是历次程序简化改革效果不理想的根本原因。传统观点认为,证明标准的高低与程序的完备性成正比,实则并不尽然。准确而言,在其它条件不变的情况下,证明标准的高低与司法资源的投入正相关,而司法资源投入与程序完备性并不绝对相关。我国刑事司法资源耗费是以明暗两条线进行的。明线即程序的运行,暗线指司法人员的幕后工作。以审判为例,英美审判资源主要耗费在明线的程序运行中;而我国庭审趋于形式化,法官阅卷、制作审理报告等幕后工作耗费大量资源。如一起以简易程序办理的危险驾驶案件,该案总耗时21天,关键证据材料收集仅用2天,大部分时间被用于书面审核、审查工作。[3]正因为暗线的资源投入,在明线程序正当性不足的情况下,权威观点认为我国的印证证明高于典型的自由心证。[4]1996年《刑事诉讼法》修改后,提升诉讼效率的努力集中于明线的程序简化,如普通程序简化审、速裁程序改革等,但改革总体上效果不佳,简化程序适用率不高,诉讼效率提升有限。这也是推动认罪认罚从宽制度改革的重要诱因之一。如天津速裁程序前期试点期间,基层法院适用该程序处理的案件,占全部刑事案件的19. 57%,与最高人民法院预期的30%-40%的适用率有很大的差距。最主要的原因是,速裁案件虽简化了诉讼程序,但由于证明标准不变,幕后工作没有减少,工作强度甚至可能加大。以庭审为例,由于时间缩短,为保障案件质量,法官可能需要花费更多的时间研究案卷。并且,由于程序加快,幕后工作需要在更短的时间内完成,法官的工作强度实际上增大了,这导致法官适用速裁程序的主动性、积极性不高。[5]即使基于考核,一些地方试点期间适用率可观,但过后都归于沉寂。难以调动司法人员积极性,这是历次程序简化改革效果不彰的直接原因,而其最根本原因是证明标准的居高不下。一线执法人员积极性不高问题在当前认罪认罚从宽制度运行中依然突出,认罪认罚从宽制度仍有重蹈覆辙的风险。

2.坚持统一证明标准使认罪认罚从宽制度与司法责任制间的冲突难以调和。随着近年来对防范冤假错案的日益重视和司法责任制的落实,为规避错案责任风险,司法实践中证明标准有被逐步抬高的趋势。如某省高级人民法院2013年刑事二审改判和发回案件数较2012年增长135%;2016年该院刑事二审发改率达37. 1%,其中有相当一部分系一、二审对事实证据的判断不同所致。2013年,该省检察机关因事实不清、证据不足存疑不起诉的人数比2011年、2012年的总和增长了58. 29%;2016年存疑不起诉的人数比2015年增长了2倍多。[6]相当一部分以前能起诉的案件,随着法院对证明标准把握的抬升,在检察环节被作存疑不起诉处理。这种从严掌握证据标准的心理不限于严重案件,一体从严掌握证明标准的观点,得到了权威人士的支持。[7]司法人员在一些案件中会差异化掌握证明标准,但理论与政策上无正当化依据,处于可做不可说的状态。如果可能因此而被责难,就可能折回“宁可从严”的安全地带。在法律表述不变的情况下,证明标准因司法责任制改革事实上被推高。为满足证明要求,单位案件需要投入更多的司法资源,而认罪认罚从宽制度的主旨是削减资源耗费,提高效率,二者存在尖锐的冲突。基于责任制在司法改革中的核心地位,若不调整证明标准,削弱责任制带来的心理负荷,认罪认罚从宽制度的落实将面临挑战。

3. 坚持统一证明标准导致实践与理论的悖反。司法实践是在多种因素博弈下展开的。案多人少的压力和认罪认罚从宽制度的政策性,对司法责任制风险一定程度上形成屏蔽。在主流意见坚持统一证明标准的同时,证明标准差异化在实践中已是现实。如有实务人员发现,简易程序处理的认罪案件,“承办人员一般认为收集在案的证据达到优势证明的程度时,即不再对证据提出过多的补证要求,……导致证明标准降低。”[8]也有实务人员坦陈,如果盗窃案都以杀人案的标准审查,大部分盗窃案是难以定罪的。[9]认罪认罚从宽制度试点中,一些地方制定的类案个别化证据指引,其理论基础就是证明标准的差异化。[10]在轻重不同、类型不同的案件之间,实践中差异化掌握证明标准具有一定的普遍性。

4. 坚持统一证明标准抑制了认罪认罚从宽制度正当性基础的转换。实体公正与程序公正并重,是近年来官方认可的刑事司法正当性基础。但事实上,当前司法公信力仍主要维系于实体公正而非程序公正,这也是刑事司法牢守“铁案”观念,及司法改革聚焦于防范错案的重要原因。由于作为历史事件的真相无法比对查验,实体公正在实践中演变为印证证明,达到印证证明者即可认为真相已明,这不可避免在某些情况下使实体公正趋于形式化。效率作为司法改革的主题已有多年,但与公正比较,效率很大程度上仅是工具性的,公正才是改革正当性的锚点。因效率考量而可能损害公正的改革举措,在正义无价的道德立场前都极易“气短”。“在确保司法公正基础上进一步提高司法效率”,[11]是效率导向改革措施的通关密码。认罪认罚从宽制度旨在提升效率,程序公正天然“短板”,司法高层坚持统一证明标准,实质上要以实体公正(印证证明)构筑改革的正当化基础。但效率要求的资源节约与印证需要的资源投入之间存在冲突,以传统印证证明作为认罪认罚从宽制度的正当化基础存在困难。如维持效率主导地位,印证证明对认罪认罚从宽制度的正当化功能必然削弱;如坚持印证优先,这一轮改革极可能重蹈以往改革失败的覆辙。某地认罪认罚从宽制度改革效果较好的重要原因是吸取既往教训,同时简化明线的程序和削减暗线的幕后工作,调动了一线人员的积极性,这种资源削减对印证证明不可能没有影响。认罪认罚从宽制度改革的效率导向是明确的,也符合世界趋势,当务之急是如何填补印证证明退却留下的空间,为改革提供正当化根据。统一证明标准说掩盖了问题,抑制了转换认罪认罚从宽制度正当性依据的探索。

(二)调整证明标准应作为推进认罪认罚从宽制度实施的核心措施

认罪认罚从宽制度的效率导向,实际上是探索一种基于认罪的新的资源节约型办案模式,而这种模式的核心应是证明标准的调整。如罗科信教授所言,“判例所说的效率实际上就是指牺牲被告人的权利。”[12]在资源节约之下,认罪认罚从宽制度不但减少了程序性保障,查明真相的能力至少在部分案件中有所下降也几乎是不可避免的。明知改革措施可能降低发现真相的能力而坚守统一证明标准会有两种结果:一是理论与政策上坚守统一证明标准,放任实践为满足认罪认罚从宽制度适用率的考核,或为减轻办案压力,权衡责任风险后擅自降低证明标准;二是坚守统一证明标准而消极适用认罪认罚从宽制度。第一种结果不利于树立司法诚信,危及司法公信力;第二种结果则使新制度面临失败风险。同时,前述其它难题,在统一证明标准之下也是无解的。

如坚持认罪认罚从宽制度的效率导向,破解困境的核心措施应是设置层次化的证明标准,认罪与否、轻重不同、类型不同的案件适用不同的标准,以克服认罪认罚从宽制度实施中程序简化、幕后工作精简与统一证明标准间的内在冲突。

二、认罪案件证明标准层次化的理论与实践依据

(一)认罪认罚从宽制度的正当性基础光宗耀祖支撑着我去教室

认罪认罚从宽制度与辩诉交易、协商性司法的基本思路是一致的,即通过控方“让利”,吸引被追诉人与国家合作。控辩合作以理性人为假设,以承认和尊重被追诉人的主体性为前提,以自愿性为核心。理性人假设相信被追诉人趋利避害的本能,面对刑罚后果的重大不利益,无辜者不会虚假认罪。主体性要求通过程序改革和辩护权保障,使被追诉人成为与控方平等的协商者,能在明知、明智的条件下决定认罪与否。最终的认罪都应以自愿为基础。

符合条件的自愿性为认罪认罚从宽制度提供了双重辩护理由:实体上,因自愿认罪而使口供的真实性得到担保,削弱了以其它证据印证口供的必要性。这为降低以印证充分性为指征的证明标准提供了可能,也为削减以印证为导向的幕后工作铺平了道路。程序上,自愿认罪使庭审程序的完备性不再重要,庭前程序,特别是强化自愿性保障的措施,对案件结果起着重要的正当化功能,这与当前的改革举措大体是一致的。自愿性为认罪认罚从宽制度中传统程序公正和以印证为表征的实体公正的退让提供了合理解释。自愿性可相当大程度上取代印证证明担保实体公正,与保障自愿性的程序公正一起,成为认罪认罚从宽制度正当性的主要支柱。正当性基础的转换昭示认罪认罚从宽制度对实体公正的追求,应着力于如何更好地保障认罪者的主体性和认罪的自愿性,而非极力维持印证证明,这是破解认罪案件证明标准问题的密钥。

(二)认罪与责任有限自负

随着公民权利意识的增长和诉讼主体地位的强化,将犯罪一定程度上民事化,视为有限的公民个人与国家之间的纠纷,削弱单个犯罪惩治承载的一般预防价值,越来越成为可能,这在轻微犯罪中体现更为明显。公众对个别犯罪行为的关注,很大程度上源于潜在的设身处地心理,“是考虑到不良行为将来会针对我自己时的情况所作出的反应。”[13]多年来的社会热点案件已较为充分地证明,社会舆论更容易集中于重大案件,轻微犯罪的关注者基本限于当事人及其家属。一般预防任务减弱之后,将轻微案件主要视为被追诉人与国家、被害人之间的纠纷成为可能。在国家保留底线要求(如仅限于量刑协商、限制量刑折扣幅度、划定证据规格底线等),足以承担基本预防功能的情况下,可以通过刑事和解、控辩协商快速处理案件。在此过程中,由于被追诉人的主体性、意志自由可得到更充分地保障,其认诺的真实性也相应更高。由于诉讼结果是控辩合作的产物,双方都应对案件的真实性负责,国家对结果正确性的担保责任相对减轻,证明标准可适度降低。如果被追诉人虚假认罪,其对错误刑罚一定程度上应责任自负。

认罪认罚以理性人假设为前提,但理性人同样也可能因利益计算而虚假认罪,如顶罪现象,我国当前对自愿性的保障与判断仍有不少可争议之处。由于刑罚涉及重大利益,将犯罪民事纠纷化应是有限度的,国家对犯罪事实的真实性仍负有担保义务。这种担保义务一般应与犯罪严重程度成正比,印证要求也应随之调整。但即使在轻微犯罪中,也不宜仅以口供为定罪依据。

(三)口供依赖问题

对口供依赖的忧虑,是反对调整认罪案件证明标准的主要理由之一。讨论当前主题,难以回避口供依赖的是与非。为纠正口供中心主义,实务中曾出现“零口供”实践,一些典型案例特意强调被告人拒不供述仍被定罪。其总的思路是否定口供的重要性,但这无法掩盖“口供在诉讼中仍然占重要地位”的事实。[14]有研究显示,98. 9%的案件和99. 17%的被告是以口供为基础定罪量刑。[15]口供受到司法人员的青睐并不限于我国。如“日本刑事诉讼十分重视自白所具有的独特证据价值。”[16]在德国,有了口供,“有时甚至可使得放弃其它所有的证据。”[17]在俄罗斯,被告人认罪案件的特别审理程序中,口供在立法上被赋予“特殊的性质”。[18]国内外司法对口供的执着,有其符合常理的一面。除极个别情况外,非作案者都会否认指控。公众通常的观念:“如果不是犯罪嫌疑人所为,他怎么会承认?”这是有经验基础的。口供使司法人员更易成立有罪确信,一般也并无不妥,但其前提条件是口供没有受到外部污染。而口供污染往往与非法取证相关联,近些年纠正的典型错案基本如此。

盲目否认口供的证明力,在理论与实务上都面临诘难。由于虚假口供绝大多数源自非自愿供述,口供使用与否的争议,很大程度上可以转化为对供述的自愿性审查,自愿性供述一般可视为真实的,这也是美国辩诉交易的常规作法。[19]近年来执法意识的转变和讯问录音录像等监控体系的完善,非法取证现象有效减少,为将供述真实性审查转变为自愿性审查提供了可能。轻微案件中,侦讯人员违法取证动力不强,供述虚假的可能性较低,在保障供述自愿性的情况下,赋予口供更强的证明力,降低补强要求,是合理的;对于重罪案件,基于错案后果的严重性,对口供证明力仍应予以更多限制,可有更高的补强要求。

(四)利益衡量与错案风险的评估

证明标准的高低与错案风险的大小正相关。所有案件适用统一证明标准,就是意图将不同案件的错案风险控制在相同水平。而轻重不同的案件,错案后果显然有别。解决差别的办法:一是增加司法资源投入,轻重案件均维持高标准;二是区别对待,重罪案件分享更多司法资源,优先避免重罪案件出错。增加司法资源受多种因素制约,各国司法改革更着墨于资源的再分配上,繁简分流方兴未艾,对认罪案件简化处理已成为世界性趋势。认罪认罚从宽制度的意义之一,就是“为从诉讼程序上分流轻罪案件明确了路径,为自愿认罪认罚案件及时处理提供了依据,有利于集中力量办理重大疑难复杂案件。”[20]程序的简化、时间的节约必然影响证据收集、审核的力度,证明标准有所下降是难免的。司法资源投入减少在某个案件中并不必然造成错误,但整体而言,错案率的上升有潜在的必然性。不承认此点,一味强调“从快不降标准”,应属鸵鸟政策。

轻重不同案件证明标准有别,实质上是利益衡量问题,即对于涉及重大利益的案件分配更多的司法资源,对于涉及微小利益者则反之。刑事司法从利益衡量角度处理问题者比比皆是,中外相同,如美国陪审团审判仅限于可能判处6个月以上监禁的案件。[21]在司法资源有限的情况下,平均用力反而是对重罪案件的不公平。认罪速裁案件中,公正与效率的比值如何赋予,难以准确界定,我们只能“不太准确地去感觉已被我们考虑的各种价值的相对份量。”[22]但相比其它案件,效率比值高一点,则应是肯定的。当前一线实务也基本沿着此方向前进,而这势必导致轻罪案件证据标准低于重罪案件。如果由此导致轻罪案件错案率一定程度上升,应予以容忍,这是价值衡量与资源不均衡分配的自然结果。

(五)国外经验的启示

在主要法治国家,认罪案件的证明标准普遍低于同类不认罪的案件。如美国,判例曾指出:“有罪答辩本身就是有罪宣告,与陪审评议一样都是终局性的,而且没有其他任何要求。”[23]后来立法立场有所缓和:“虽然接受有罪答辩,但法庭不能未作调查查明答辩存在事实基础便单纯依据答辩作出判决。”[24]但事实上,有罪答辩程序并不太关心“事实基础”,只要法官认为“被告人不是要对荒诞无稽的事实进行有罪答辩”即可。[25]法官关心的是“被告人的权利”,甚至可以说,“如果没有侵害被告人自由权,就有‘事实的基础’。”[26]“被认可的约定往往会使判决的事实基础不同于事实认定者对客观事物本来面目的看法。”[27]

德国认罪协商兴起的重要原因之一,是传统证明标准难以应对疑难的白领犯罪。[28]法院的策略是“借助约定的方法来绕过证据方面的困难。”[29]认罪案件中,自白往往成为定罪的唯一依据。如在托卡奇案中,“判决理由只用一句话就解决了:‘被告坦承不讳’”。[30]1998年的判例认为,基于合意作出的自白,事实审法院没有义务仔细推敲其可信性。[31]2009年德国刑事诉讼立法再次明确了协商案件中法官的职权调查义务,但这没能逆转大量认罪案件以自白为唯一定罪根据,及对自白真实性审查不足的现状。[32]

从两大法系具有代表性的美、德两国情况看,认罪案件的处理主要以自白为依据。虽然法律要求审查自白的事实基础,实务中仍多流于形式,其证明要求明显低于不认罪的案件。

三、证明标准的结构解析与我国刑事证明标准的主线转换

刑事证明标准调整主要有三种观点:降低说,如部分案件适用“两个基本”标准;提高说,如死刑案件适用高于排除合理怀疑的标准;维持说,认为刑事案件均应适用当前立法标准。这些意见都面临理论或实践困局:降低说可能使法官在合理怀疑尚存时作有罪判决,诱发司法伦理难题;维持、提高说面临可行性存疑、[33]程序分流难以推进的难题。破解争议的关键是正确理解证明标准主客观方面的可分性、主观方面的恒定性与客观方面的可变性。认罪案件证明标准的调整也可由此找到可行的解决方案。

(一)证明标准主客观方面的可分性

定罪既需要证据支撑,也需要裁判者对证据的认知,证据标准包含客观的证据基础和裁决者的主观评价两个方面。依传统证明理论,法官的认识应源于证据,有什么样的证据即应有什么样的判断,作为证明标准主观方面的确信与作为客观方面的证据是直接对应与不可分的。但人的认识规律决定了并非总是如此。在哲学意义上,认定案件事实就是寻找案件事实知识的过程。知识是一种被证实的真信念,由信念、真与确证(证实)三个要素组成。即知识首先是一种信念;其次,它必须是真的;再次,它必须能被证实。[34]其中,信念并不一定是有根据的,即使真的信念也是如此。如一个对气象知识一无所知的人,断言明天是阴天,且结果如其所相信的那样。显然,他的信念是真的,但他对自己所相信的东西却无所认识,不能认为他有了知识。信念可能源于直觉、猜测或其它途径,并且人们常先有信念而后有确实,如胡适所倡导的,“大胆的假设,小心的求证。”[35]有些信念最终能被证实,有些则不行,但不能证实的信念也不能否认其存在的独立性。也就是说,认知的主客观两方面是可分的。

上个世纪90年代“内隐社会认知”理论提出后,知识论对主客观分离的讨论得到了心理学研究的支持。[36]人的思维存在内隐(内显)与外显双重思维加工过程,[37]它们“是两个既相互独立又密切联系的系统。”[38]内隐认知是一种无意识过程,“认知过程和结果是在不知不觉中进行的,并且不能用言语加以清晰表述。”[39]它可以产生信念,但“缺乏意识的控制性”,[40]并不必然与外部证据符合;而外显过程则可以有意识地用证据对信念进行证实或证伪,“实现规范理性”。内隐认知在认知活动中占有重要地位,足以应对“日常生活的许多目标”。[41]法官对证据的理解是“前见“与证据本身意义融合的产物。法官的前见,既有职业共识,也有个性化知识;既有内隐知识,也有外显知识。它们使证明标准主客观方面的分离呈现四种情形:1. 裁决者主观形成确信,但承认证据不足。即所谓的“肯定是他干的,但证据还不够”。其更多是内隐认知的产物,无法以外显认知规范论证。2. 裁决者主观形成确信,并认为证据足以支持,但难以得到法官的群体认同,形成个人确信与共识性证据基础的分离。3. 职业共同体能形成确信,并认为证据足够,但因为过高的形式化证据要求而形成主客观分离。如法官综合案情成立强奸发生的确信,但因被害人不承认,不能满足定罪的证据要求。4. 证据已充足,但裁决者仍无法形成确信。这里的证据充分是基于共识性经验的判断,确信无法形成,更多是个人内隐认知的产物,即“证据看起来是够了,但总感觉有点不对劲”。

证明标准主客观方面的可分性引出的问题是,如果二者不一致,何以为重?

(二)两大法系证明标准的结构分析

不同法域证据标准对主、客观方面的倚重有所不同,相对于我国对客观性的偏爱,两大法系证明标准更强调主观确信的主导地位。

1. 排除合理怀疑与内心确信均以主观方面为主线。从13世纪开始,西方世界共享一个理念,即只有事实认定者有高度确信时,才能判决被告人有

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