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【期刊名称】 《当代法学》
民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造
【作者】 冉克平【作者单位】 武汉大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 本人沉默;默示追认;默示授权;容忍代理;表见代理;权利外观责任
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

《民法通则》第66条规定的“本人沉默视为同意”有三个意涵:“默示追认说”虽因《合同法》催告规则的完善而被废止,但“默示授权说”与“表见授权说”仍可证立。《民法总则》虽未沿袭该规则,但是“默示授权说”功能可被第140条的意思表示解释规则所涵盖;“表见授权说”则可被纳入第172条构成“容忍型表见代理”。容忍型表见代理的正当性在于,因本人有意地以可归责方式创造(如交付公章给行为人)或维系(如纵容行为人多次重复交易)行为人具有代理权的表象,而本人明知行为人无代理人却不予否认。鉴于交易第三人对权利外观具有合理信赖,本人应承受表见代理的法律效果。容忍型表见代理主要适用于商事交易。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278288    
  
  

一、问题的提出

《民法通则》第66条第1款第3句规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”这被称为“本人沉默视为同意”规则。我国学说对该规范的诠释分歧极大,而且司法审判实践亦不统一。学界观点大体可以分为以下三种:其一,默示追认说。该条规定的是本人的默示追认,其已被《合同法》第48条第2款替代。[1]其二,表见代理说。该条规定的是容忍代理,实为表见代理的特殊类型。[2]其三,默示授权说。有学者认为,该条并非容忍代理,而是默示的内部授权;[3]但是另有学者认为,该条属于容忍代理,系默示授权所致而非表见代理。[4]其四,折中说。依据本人明知他人以其名义实施法律行为而不作否认表示所发生的时间(无权代理行为完成之前抑或之后),可以区分为容忍型代理与默示追认两种类型,前者作为广义表见代理的特殊类型,后者被纳入追认代理的一般规则处理。[5]

然而,2017年颁布实施的《民法总则》并未规定“本人沉默视为同意”规则。从法律适用来看,在民法典颁布之前,《民法总则》与《民法通则》之间“是一种并行适用、但前者优先适用的关系”。[6]而且“本人沉默即同意”规则仍在司法审判实践中继续适用。[7]由此产生的法律疑问是:其一,这是否表明立法者已废除“本人沉默即同意”规则?如有学者认为,被代理人对无权代理的默示不再视为对代理的追认或容忍,而是视为拒绝。[8]其二,抑或立法者认为“本人沉默即同意”规则可被默示授权或表见代理所涵盖,因而没有必要进一步予以规定?其三,鉴于本人对代理行为的沉默在交易实践中仍然常见,在现行法的框架内能否再造“本人沉默视为同意”规则的构成条件?笔者拟从比较法出发,结合我国现有理论及相关判决,尤其是最高法院的相关系列判例对此予以分析,以期对完善我国民法典总则的立法尽绵薄之力。

二、比较法上的容忍代理及其适用

《民法通则》规定的“本人沉默视为同意”规则,我国学者通常将其与“容忍代理”进行对比分析。“容忍代理”系比较法上的产物,以下对此予以探讨。

(一)容忍代理的性质之争:默示授权与表见授权

德国法上的容忍代理(Duldungsvollmacht)意指本人并未明确授予行为人代理权,但是后者以前者的名义实施代理行为。本人对此明知却保持沉默,则交易相对人从这一行为可以推定代理权的存在。[9]“容忍代理”系学说与判例共同发展的产物。

长期以来,有关容忍代理的性质存在着默示授权说与表见授权说的分歧:前者属于有权代理,而后者属于无权代理。拉伦茨教授认为,容忍代理是行为人在既没有内部授权也不存在外部授权,但却存在可归责于本人的、在其知晓的情况下所作出的存在代理权的权利表象,行为人获得代理权是基于表见授权。[10]在容忍代理的情形中代理权一开始就不存在,且第三人对代理权的信赖不会根据第171-173条得到保护。按照诚实信用原则并在估计交易习惯的情况下,第三人可以从外观推知授权行为。[11]梅迪库斯教授亦认为,本人有意的容忍行为对第三人的表示意义,不可能是“正在授予代理权”,而是“已被授予代理权”。虽然本人实际上未对行为人授予代理权,但是可以认定代理效果发生。[12]容忍代理权的标志是,本人有意识的容忍引起了权利外观,致使交易第三人信赖行为人被授予了代理权。在此范围内,第三人得出与本人公开告知实际上并不存在的授权行为在事实上相一致的结果。[13]此系德国法上的主流学说。日本通说亦认为,容忍代理权和表见代理权均为拟制代理权。[14]

但弗卢梅教授持相反的观点,认为容忍代理属于代理权的默示授予,是本人允许代理人实施行为来宣示代理人所享有的代理权,属于基于法律行为授予的代理权,与“权利表象”毫无关系。如果本人有意识地容忍他人以代理人的身份实施行为,实质上就是以沉默的方式对外宣示代理人一般性地享有代理权。[15]此外,还有学者认为,表见授权与默示授权难以界定,两者的界分虽具有实际意义但意义不大,因为在这两种情况下“行为人”所实施法律行为的后果均归于被代理人。[16]

容忍代理本身究竟是默示授权还是表见授权的学说争议,其实质在于为“本人明知他人实施代理行为但是保持沉默”寻求正当性的依据:“本人沉默”的规范意义是意思表示抑或法定的权利外观责任?若属于前者,“本人的沉默”所表示的是“行为人依据交易习惯而被默示授权”;若属于后者,“本人的沉默”所表达的是“行为人虽未经授权但对第三人而言该权利外观值得信赖”。对此,卡纳里斯教授认为:默示授权是本人以可合理推定的行为表示分别对代理人或者第三人作出内部授权或外部授权,这属于意思自治的范畴;表见授权是本人虽然未对行为人作出内部授权的表示,却给第三人造成其曾经做出此种授权的表象,这属于权利外观责任的内容。[17]表见授权与默示授权一样,均蕴含着对行为或者外观的合理推断,差别仅仅在于,前者是正确的推定(外观与事实一致),而后者是错误的推定(外观与事实不一致)。学说上对于“容忍代理”产生巨大分歧的原因在于,沉默本身是一个消极的事实,通常不得被解释为意思表示。但是与其相伴随的一些情形是积极的事实,而这些积极的事实可以赋予沉默以表达的性质,于是这一“特定情境中”的沉默完全被归入意思表示的范畴。此种情境的沉默在性质上与单纯的沉默具有极大的差异。[18]易言之,不能仅根据“本人的沉默”就判断该行为究竟是默示授权还是表见授权,还需要补充更多的要素事实才能判断行为人实施“代理行为”的规范意义。[19]由于法律赋予表见授权与默示授权相同的效果,以至于两者的界限非常模糊。就连卡纳里斯也承认,“默示授权的推断与容忍权利外观责任共同出现,互为补充”。[20]从立法上看,《荷兰民法典》第3:61条就将默示授权与表见授权规定在一个条文之中,因为两者在法律效果上是相同的。

德国学者认为容忍代理属于表见代理,是保护交易安全与信赖保护原则日益被重视的结果。若是交易第三人善意地相信行为人已经获得本人的授权来代表本人,那么即使本人没有默示授权的意向,行为人的权限仍可以基于事物的外观而产生。此时本人对于行为人以其名义实施的行为又不作否认表示,这类似于“对实际上无授权的内部关系进行了不正确的外部告知”。据此,第三人对于本人可以主张授权人责任。因为本人的容忍可称之为“容忍型权利外观责任”。

(二)容忍代理的构成要件请你喝茶

在权利外观主义的基础上,德国学者依据联邦最高法院的判决将容忍代理的构成要件整理为三要素:其一,行为人虽无代理资格但以本人的代理人身份反复且持续一定时间出现;其二,本人对于无权代理人的行为虽有机会干涉或阻止却置之不理;其三,对于无权代理人的行为及本人的容忍,第三人依据诚实信用原则并结合交易习惯推定行为人具有代理权。[21]由于本人对无权代理人的行为的“容忍”也是法律交往中一项内容,因而本人应当具有完全民事行为能力。

在英美法系,与容忍代理类似的是不容否认代理。不容否认代理的构成包括:其一,本人的声明;其二,第三人合理地信赖该声明;其三,第三人基于该信赖而与代理人订立了合同。本人的声明通常是积极的行为,消极不作为(沉默)构成不容否认代理主要有两种情形:一是本人事先已作肯定的陈述,而事后又对“代理人”违反其本人陈述的行为保持沉默;二是在某些情形,本人有义务对“代理人”的行为作出声明,如果本人保持沉默,就构成对第三人的误导。[22]

我国台湾地区“民法”在立法上明文规定“容忍代理”。在体系上,学者认为该法第169条规定的表见代理可以涵盖“知他人为其实施代理行为而不为反对之表示”这一情形,因为此时与代理人为法律行为的相对人,依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权,其信赖自应予以保护。[23]容忍代理应当具备以下构成要件:其一,无权代理人在一定期间内持续以本人名义为交易行为;其二,本人虽然知道无权代理并有机会干涉或阻止但却不为之;其三,对于本人的不作为,第三人依据诚实信用原则并结合交易习惯,能够合理地推断出本人授予行为人代理权。[24]依据我国台湾地区1995台上字第2222号判例,“容忍代理系指知他人表示为其代理人而与相对人为法律行为时,原应即为反对之表示,使其代理行为无从成立……”这表明,容忍代理发生的时间应当在无权代理行为完成之前。

容忍代理在商业领域更为常见,典型是《德国商法典》第56条的规定。[25]如店员与雇用人、经理人与商号等商事代理关系,均具有继续性契约关系之性质,代理人常常处于反复而持续一定期间为代理行为之地位。商事代理多采概括授权的模式,第三人可以通过代理人所处的地位以及类型化交易推定出代理权限通常的范围,从而满足商事交易迅捷原则的需要。于此情形,若行为人并未被授予代理权或者逾越代理权限,且本人对于行为人实施代理行为有意地保持沉默,则交易第三人可以合理地推断该行为人具有代理权,因而容忍代理多出现在商事交易。[26]相反,在民事意定代理,通常采特定授权的模式,代理人所实施的通常系单一、偶发性的代理行为,本人多为特定行为之处理而授予代理权,欠缺代理人持续以本人名义为交易行为这一构成要件。

(三)小结

比较法上的容忍代理系指本人知道行为人以其名义实施代理行为而不予阻止,相反却保持沉默”。“本人的沉默”及其相关的客观要素(例如行为人重复交易等)在法律效果上表现为“推定的授权”:既可能是行为人对本人形成正确而合理的推断(默示授权),也可能是交易第三人对本人与行为人产生虽虚假但具有合理权利外观的推断(表见授权)。前述我国学者对于容忍代理的属性也存在默示授权与表见代理的分歧。“本人沉默”所具有的复杂,需要结合代理人所实施的具体行为的场景、交易习惯以及交易相对人的认知等因素予以阐释。近几十年来,因私法领域的保护信赖利益与追求商事交易效率的价值愈来愈受重视[27],权利外观责任遂成为容忍代理的理论基础。在适用范围上,由于商事交易中的代理行为存在重复、多次交易的特性,因此更易满足容忍代理的构成要件。

三、我国“本人沉默视为同意”规则的学说争议与判例分析

(

一)“本人沉默视为追认说”及其废止

“本人沉默即同意”规则并非继受前苏联民法或者德国民法的结果。依据《民法通则》第66条的规定,无权代理人的行为未经被代理人的追认则属于“效力待定”的行为。但是,该法并未规定相对人的催告权规则。在无权代理行为发生之后,行为人、相对人以及被代理人之间的关系将持续地处于不稳定的状态。若是本人迟迟不予追认,不仅会使无权代理人和相对人无法形成有效的预期,而且对善意相对人尤其不利。若本人明知行为人以其名义实施代理行为,相对人对本人进行催告而其保持沉默时,相对人即可以援引“本人沉默视为同意”规则,将本人沉默视为对无权代理行为的认可,以尽快稳定法律关系。由此可见,因催告权规则的缺失,“本人沉默视为同意”规则具有平衡相对人与被代理人的利益关系保障法的安定性的功能。

《民法通则》颁布之后的很长时间,“本人沉默视为同意”规则被解释为本人的默示追认。[28]由于《民法通则》第66条规定的是被代理人对无权代理行为的追认,而学界通说又认为该法并未规定表见代理。[29]因此,从体系与历史解释的角度考察,默示授权说与表见授权说均难以成立,默示追认说无疑具有合理性。从我国司法审判实践来看,20世纪90年代初公布的典型案例“甘肃稀土公司诉赣南师范学院矿产品加工厂购销合同纠纷案”,通常被认为是默示追认说的典范。[30]然而,在比较法上,除非存在商人确认书等特别情形(如德国法)或者依交易习惯及社会经验(如美国法)可以推定当事人同意外,被代理人的单纯沉默原则上不能被视为默示追认。[31]将该案视为默示追认,忽略了案件的重要事实:赣陇公司的经理系由甘肃稀土公司委派,而且在此前不久,赣陇公司代理甘肃稀土公司与加工厂签订过合同。本案的关键在于,甘肃稀土公司不作否认表示对交易第三人形成可合理推断的授权行为。最高法院在该案之中实际上是通过类似于德国司法判例的方式,结合《民法通则》第66条第1款第3句的规定,创设了“容忍表见代理”的构成要件:赣陇公司曾经代理甘肃稀土公司;甘肃稀土公司能够干预但并未否认;加工厂对此予以信赖。

因本人单纯沉默即令其承受他人代理行为的后果,这显然无视本人的意思自治而片面地保护相对人,并非妥当的立法。[32]1999年《合同法》第48条第2款规定,对于无权代理,相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。因此该条实际上已经排除了将《民法通则》第66条第1款第3句解释为事后默示追认的可能性。[33]由于立法的完善,“本人沉默视为同意”作为弥补催告权规则欠缺的初始功能不复存在。

(二)“本人沉默视为默示授权说”及其适用限制

在《合同法》、《民法总则》颁布之后,对于“本人沉默”是否可以解释为默示授权,学者持相反的观点。其一,肯定说认为,《民法通则》第66条第1款第3句将法律效果落足于“视为同意”,这意味着,代理行为之有效性建立在“同意”的基础上,而表见代理如《合同法》第49条的表见代理则是直接规定“该代理行为有效”;以默示授权解释《民法通则》第66条第3款,与《合同法解释(二)》12条规定的默示授权在体系上前后融贯;默示授权可以撤销,在保护被代理人上要优于表见授权。[34]其二,否定说认为,依据《合同法》第48条第2款的规定,本人沉默在立法价值取向上已完全转变成拒绝追认。而该法第49条规定的表见代理说明,本人沉默至多能发生表见代理效果,在代理内部关系上只能是无权代理。[35]

代理权的授予方式包括明示授权与默示授权,授权类型又可区分为内部授权与外部授权。前者是指本人向行为人表达授权的意思;后者意指本人向与行为人实施法律行为的第三人表达或者宣告授权的意思。第三人获得本人的授权意思有两种情形:外部授权与内部授权的外部告知。[36]

所谓默示,是指可推知的意思表示,包括积极作为(行为)与消极不作为(沉默),是表意人通过行为间接地表达其意思,相对人非经推断不能获知表意人的目的。若本人完全保持沉默,外部授权在实践中罕有发生。这是因为,将本人知道代理人以其名义实施代理行为而保持沉默解释为本人直接向交易第三人作出的授权意思表示,不符合外部授权应有某种积极的行为这一要求。若是本人具有某种积极的行为,即已经开始履行无权代理人为其订立的合同义务的,依据《合同法解释(二)》第12条的规定,这视为本人对无权代理人行为的追认,而非默示授权。《民法通

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