查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《华东政法大学学报》
当前我国民法典分则编纂的几点思考
【作者】 孙宪忠
【作者单位】 中国社会科学院{学部委员}全国人大宪法和法律委员会{委员}
【分类】 民法分则
【中文关键词】 民法典编纂;侵权责任编;人格权编;合同编;区分原则
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 96
【摘要】

民法是科学、体系化而且讲究实用的制度系统,民法典分则的编纂除了体现民法总则所体现的法律思想及基本制度安排之外,还应该在各个独立的分编之间实现融洽的体系化和制度安排。因此,我国民法典分则已基本确认继续坚持潘德克顿的体系模式。侵权责任编的增加并不意味着我国民法典的编纂脱离了潘德克顿体系,也未否定债法的大体系格局。人格权独立成编是为了贯彻人格权保护的原则,是为人格权受侵害建立请求权的法律基础,而不是要为人格权转让提供法律依据。合同法独立成编、不设立债法编,但是在合同编的一般规定部分体现了债法总则要求,已经有条文实现了债法基本要求。区分原则在物权编和合同编得以体现和贯彻,是我国立法科学性的显著进步。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278271    
  
  

目次

一、民法典分则编纂的体例问题

二、关于侵权责任法和人格权编

三、民法典分则合同编立法体例问题

四、关于区分原则的贯彻问题

五、结语

民法典编纂是成文法国家法治建设的基本工程,如今,我国的民法典编纂工作正在蹄疾步稳地推进,成为我国立法活动中的重大事件。然而,民法典的编纂不是制定全新的民事法律,也不是对现行有效的民事法律进行简单的汇编,而是对其进行科学整理和必要的修改完善。在《民法总则》颁布后,民法典分则部分的编纂应采取何种体例、一些分则的立法目的、体系融洽和制度完善问题还需要思考。从目前我国立法机关向社会公布的民法典草案来看,法典大体系方面较传统潘德克顿体系的不同之处在于增加了侵权责任编和人格权编,这是否意味着我国民法的发展已经脱离潘德克顿法学体系?将合同法而不是债法作为独立一编的体例下,应如何妥善处理民法典合同编与整个债法体系的逻辑关系?另外,在我国法律界普遍认识到物权和债权的法律效力及其法律根据必须予以区分的背景下,区分原则又当如何在民法典分则的编纂中予以贯彻?本文拟就以上问题谈几点意见。

一、民法典分则编纂的体例问题

中国民法典编纂,是近年来我国最为重大的立法工程。按照“两步走”的立法方案,第一步应该制定《民法总则》。第二步应该做的工作,是将现有的《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》(将改名为《婚姻家庭法》)和《继承法》,作为分则中的五编,最后将他们结合《民法总则》而成为民法典。民法典分则包括五编的立法方案,是2015年3月全国人大常委会关于民法典编纂的决定确定下来的。但是值得注意的是,在2018年8月27日第十三届全国人大常务委员会的第五次会议上,以全国人大常委会委员长会议的名义提交审议的“民法典各分编(草案)”,实际内容包括了六个分则编,即在原来确定的分则五编之外,增加了一个“人格权编”。这样,我国民法典目前的结构,包括一个总则编和六个独立的分则编,总共七编。这种七编式的民法典立法方案,虽然还不是最终颁布的立法文本,但是,目前提交全国人大常委会经过了多次审议的草案,是按照这个立法体例来推进的,而且立法机关组成人员赞成这个编纂方案的观点比较多,因此这种独特的编纂体例,大体上木已成舟。

我国民法典编纂采用的是潘德克顿的体系模式,它也被称为学说汇纂的体系模式,而不是法学阶梯的体系模式。潘德克顿体系和法学阶梯体系都起源于古代罗马法,前者的特点是强调立法上的概念严谨和体系周密,而后者强调立法概念的直观和民众理解。辨别潘德克顿体系立法模式最简便的方法,就是它有一个发挥统率整个民法典全部立法的总则,而法学阶梯体系没有这样的总则。潘德克顿体系的总则,是从庞大的民法规范之中抽象出民法最一般的规范,然后把这些规范按照“人、物、权利、行为、责任”的内在逻辑编纂整理起来,形成一个具有高度思想性、科学性和实用性的整体。我国2017年制定的《民法总则》就是这样的,它规定了民事法律的一般原则、民事主体制度、民事权利制度、民事法律根据、法律责任等,这些法律规范可以说对于全部的民法规范具有贯穿性、统率性和基础性作用。不仅仅民法典分则的各个编章,而且这一次无法写入民法典的商事法律、知识产权法律、社会权利法律也都要受到《民法总则》的制约和统辖。甚至无法纳入民法立法体系、但是又涉及民事权利的行政法律也都要受到《民法总则》的统辖。所以,《民法总则》在立法体系上首先是民法典的总则,但是其实际功能并不仅仅只是民法典的总则,而且是整个民商法体系的总则,甚至也是包括一部分行政法律法规在内的涉及民事权利立法的全部法律的总则。我不休息我还能学

从民法庞大的规范群体之中抽象出基础性规范,并将其制定成总则之后,民法体系中剩余的那些法律规范还是很庞大的,这些法律规范体系将按照其基本功能划分为不同群体,形成民法的基本制度,被编纂成为民法典的各个分则编。关于民法典体系模式问题,德意志法学家们约在17世纪编制

的《当代实用法律汇纂》(usus modernus pandectarum)中,就已经形成了“总则、物权、债权、亲属、继承”的五篇章结构模式。[1]在“民法法典化运动”时期,[2]民法典的总则和分则各编的体例就已经逐渐为立法采纳。所以,民法典总则之外的分则,被确定为物权法、债权法、亲属法、继承法这四编。这四编,就是和总则相对应的分则。民法分则划分为这四编,是立法者和法学家对于社会民事法律生活规律的总结。民法典分则的设置其实是从一个自然人出生到死亡的一般规律来确定的。第一编是物权,原因是每个人都有财产,所以民法首先要解决的这个对全社会每一个人都存在的财产权利承认和保障的问题,所以物权编一般放在分则中的第一编。分则第二编是债,它反映一个未成年人长大之后,可以订立合同而产生的债权债务方面的法律问题。分则第三编是亲属法,也就是我国一般所说的婚姻家庭法,它反映的是自然人到达成年谈婚论嫁、成立家庭的法律问题。最后,一个人的生命到了最后,这样民法就规定了继承的法律制度,作为分则的第四编。这五编的结构,就是按照这种生活的逻辑编纂而成的。当然,各个分编的内容由主要的脉络,也吸收了同种类的法律生活的规则。

民法总则体现的法律思想、所建立的基本制度,都要落实在这些具体的分则之中。潘德克顿法学体系下的民法典,就是这样建立起来的科学化、体系化而且以实用为目的的制度系统。法学阶梯体系是在国际上和潘德克顿体系同样具有重大影响的立法模式,它的基本特点是直观、不那么具有抽象性。在公元2世纪的罗马时期,法学家盖尤斯等人把民法要解决的社会问题归纳为“人、物、权利”三个方面,而且以此逻辑编制出“人法、物法、权利取得、权利救济”四个编章的《法学阶梯》,作为人们学习民法适用民法的基础读本。《法学阶梯》用词简单易懂,把深奥的法律规则表现得浅显明了。但是,它的基本制度建立在“一手交钱一手交货”的模式上,它只有现代债法和物权法的雏形,不能反映民法意思自治原则基础上法律交易的精细化要求。甚至,它都无法和现代民法中债权和物权相区分的法律制度相融洽,难以反映现代以债权为核心的市场经济体制的要求。所以不论是从理论上还是从实用价值上看,它确实比不上潘德克顿体系。

二、关于侵权责任法和人格权编

但是,从立法机关公布的我国民法典编纂方案看,目前我国民法典编纂体例不同于传统潘德克顿体系的特点是增加了侵权责任编和人格权编,因此也产生了我国民法的编纂体系是否还在遵循着潘德克顿法学体例的讨论。侵权责任编出现在我国民法典中,是在2001年中期立法机关组织的民法典编纂研讨会上,2002年全国人大常委会审议的民法典草案中就有此一编。但是按照我国《立法法》的规定,法律草案被搁置两年而没有审议的,即成为立法上的废案,这些草案已经不再具有立法基础的含义。故2002年的民法典草案在本次民法典编纂工作开始之前早已作废。[3]不过,2002年民法典草案的侵权责任编的内容却最终演化为2009年制定的侵权责任法,以及现在正在编纂的民法典侵权责任编。有学者认为,侵权责任法以及侵权责任编出现在我国民法立法以及民法典之中,说明我国民法的发展已经脱离了潘德克顿体系,因为侵权法独立是英美法的特征,大陆法系并无独立的侵权法编制。这种看法貌似有理但其实不妥。因为,大陆法系不论是拉丁法系还是潘德克顿体系的民法典中都有关于侵权法的系统规定,比如《法国民法典》第1382条、1383条的规定,《德国民法典》第823条到第826条的规定,都是关于侵权法的规则。不过潘德克顿法学认为,侵权行为产生的损害赔偿请求权,具有和一般债权请求权同样的性质,也就是对特定主体的履行请求权。因此从法律规则归类的角度,潘德克顿法学把侵权而产生的损害赔偿请求权纳入债权法的体系范围内。在《德国民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》、我国台湾地区民法典之中,侵权之债都是作为债权的发生原因之一。在拉丁民法中,虽然没有按照支配权和请求权的逻辑区分编制,但是其侵权法也是按照损害赔偿请求的逻辑建立起来的。我国民法典,因为历史的原因失去编制民法典债权编的机遇,但是《民法总则》第118条、第120条明确规定,在我国民法的立法体系中,侵权行为仍然是债的发生原因之一。所以,《民法总则》明确地坚持了我国民法典在立法技术上属于潘德克顿体系的立法模式。因此,不能认为我国民法典中有侵权责任编,就得出我国民法典否定了债法大体系、进而否定了潘德克顿法学体系的结论。

在立法解释上坚持这个要点的意义,并不只是为了学术上的清晰,而是为了法律贯彻尤其是法院裁判上的准确。因为在民商事案件的分析和审理过程中,不但人民法院和仲裁机构必须遵循请求权的法律逻辑。下文将在合同编的讨论中谈到,合同编关于债法总则的规则,也要适用于侵权之债。如果否定侵权责任编和债权法的内在逻辑,就必然造成法律适用上的困难甚至错误。

在我国立法机关公布的民法典草案中还有人格权编,对此,在立法机关公布的理由中我们可以看到:人格权关系到每个人的人格尊严,是民事主体最基本、最重要的权利。立法机关还谈到,将人格权独立成编,是我国民法立法和民法典的重大发展和创新。对这一说法笔者认为是不准确的。因为当前加强人格权保护当然是非常正确的,但加强人格权保护是不是就必然得出了人格权独立成编的结果?这样做是不是最佳的人格权保护方案,甚至是不是唯一的人格权保护方案?显然不是。因为,说到人格权保护,我们首先是要解决“人格权保护”是什么的问题。对此,其显然就是人格权受到了侵害而要在法律上针对这种侵害建立保护。像上文提到的《法国民法典》第1382条和第1383条、《德国民法典》第823条等都是针对人格权保护建立的制度。我国民法典要创新,那么立法机关至少应该说清楚以下几个问题:其他国家和地区的民法典没有设置人格权这一编的缺陷在哪里?是不是这些立法就没有认识到人格权保护的重要性?是不是这些立法没有建立人格权保护的法律规则,或者说这些立法的方案解决不了人格权保护的问题?最关键的是现在这样将人格权独立成编是不是就解决了上面这些问题?但是不要仔细分析我们就可以得出结论,其他国家或者地区依据侵权法模式解决人格权保护的做法,理论上是合理的,实践上也是足够的。

上文提到,其他国家编纂民法典时都认识到人格权保护的重要性,他们在民法典的侵权法制度中建立了保护人格权的制度。而我国2009年制定《侵权责任法》之时,立法机关阐明的制定该法的理由,也主要是为了加强对于人格权的保护。《侵权责任法》制定实施十年来在我国司法实践中发挥了重大的作用,尤其是在保护人格权方面发挥的作用,也已经被人遗忘。那些努力宣传人格权独立成编的观点,都不提《侵权责任法》在人格权保护的法律制度中的基础作用,似乎该法不存在似的。本次民法典编纂,《侵权责任法》已经是独立一编整体进入民法典。考虑到这一点,人们自然会提出这样一个问题:“侵权责任编”的主要立法目的是为了人格权保护,而“人格权编”也是为了人格权保护,那么一个人格权保护的立法问题,为什么特别需要通过两个民法的独立“编”来解决?

显然,如果现在我国确实存在着急迫的人格权保护立法的需要,那么这种需要也还是需要完善侵权法而已。[4]在本人提出的立法报告中,仅仅在民法典《侵权责任编》中增加六个条文就基本上能够解决全部热议的问题。反过来看目前公布的民法典人格权草案,却并没有很好地解决这些问题。

确实,对人格权在民法典中独立成编的立法体例,我国法学界存在着十分激烈的争论。[5]从媒体上、网络上发表的观点看,支持人格权独立成编的观点认为,传统民法的民法典,不论是“法学阶梯”模式或者“潘德克顿”模式,它们都没有规定独立的“人格权编”,而这种做法,在当代社会来看是很落后的,不能满足依据法律调整现实生活的需要。因为,传统民法仅仅依据侵权法的规则来消极地保护人格权,而现实生活中人格权已经可以进入交易机制了,出现了“人格权的积极利用”“人格权的市场化开发”的趋势。而这种“人格权的积极利用”或者“人格权的市场化开发”,是侵权法完全不能解决的问题。在这种情况下,也就是说,人格权的民法立法既要解决受侵害的救济问题,也要解决人格权交易或者开发的问题。所以,人格权编在民法中应该独立地写下来。[6]

但是从立法机关公布的立法理由和立法内容看,上述这种“人格权积极利用”或者“人格权的市场化开发”观点却已经被2019年4月27日公开征求社会意见的“人格权编”草案明确否定。在这个公开征求意见的说明中,立法机关公布的“人格权编”的立法理由是:“人格权编草案坚持以人民为中心,顺应人民群众对人格权保护的迫切需求,……对各种具体的人格权作了较为详细的规定,为人格权保护奠定和提供了充分的民事请求权法律基础。”这个理由阐明,人格权编的立法理由是解决“人格权保护”问题,而不是为了解决“人格权的积极利用”或者“人格权市场化开发”的问题。在此之前,立法机关在2018年10月发布的“民法典人格权编(草案)”(征求意见稿)的第2条即明确,“人格权益不得放弃、转让、继承,但法律另有规定的除外”。2019年4月发布的“民法典人格权编(草案)”(征求意见稿)第775条再次明确,人格权不得放弃、转让、继承。从这一条文可以看出,立法机关非常明确地认为,人格权或者人格权益不得转让是个原则。既然转让都不被承认,“市场化利用”开发人格权的观点,在立法上就更无法成立了。所以,可以肯定的是,人格权在我国民法典编中独立成编,仅仅是为“人格权保护”奠定和提供请求权的法律基础。这个原则,希望我国社会给予充分注意和遵守。

毋庸讳言,对于人格权转让或者人格权商业化开发的观点,笔者的立法报告是坚决反对的。道理非常简单,人格权建立在自然人人格尊严和人身自由的基础之上,属于自然人专有权利,将其转让不但违背宪法和法律伦理,而且会造成极大的法理混乱。[7]所以,在目前公布的立法草案中,虽然在上述法条中出现了“但法律另有规定的除外”这一说法,但实际上,但书条款在立法上属于例外规则,而不是常规性规则。所以,学习法律、研究法律、解释法律者,不应将例外规则生硬地解释为原则和常规性规则。这样解释不仅仅不符合立法目的,而且会带来一个十分严重的消极后果。因为人格以及人格权在历史上曾经和奴隶制、封建等级身份制等黑暗法律制度相关联,只是到了近现代,经过人文主义革命,人格和人格权才具备了人人法律资格平等、人身自由和人格尊严这样一些重大的法思想或者法伦理含义。如果坚持说人格权可以转让、人格权可以市场化利用,那么就会造成重大的法理和法伦理问题,将造成我国立法违背基本的法律人文思想的严重误解。

正是因为有这样的担心,从现在公开的材料看,在全国人大常委会2019年4月对民法典人格权编(草案)进行第二次审议时,全国人大常委会委员和专门委员会委员对上述法条之中的“但书条款”提出了质疑,质疑的内容是,这里所说的“另有规定的除外”到底指的是什么内容?如果是指商业法人的名称权、商号等,那么这些权利本质只是财产权,而不是人格权。除去商业法人的名称权和商号这些可以转让的权利之外,在整个“人格权编”之中只有肖像权一种权利似乎可以转让,但是肖像的许可使用,并不涉及人格问题,而只是涉及财产

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”
请你喝茶
申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1278271      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多