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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
特别行政区基本法合宪性审查“决定”的理论化钩沉
【副标题】 以凯尔森之“规范克减”为进路【作者】 苗勇
【作者单位】 复旦大学法学院{博士研究生}【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 宪法第1条;宪法第31条;规范克减;合宪性审查;宪法解释方法
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 132
【摘要】

全国人大对特别行政区基本法所进行的合宪性审查“决定”是未完全理论化的“判决书”。以被学界忽视的凯尔森之规范克减为进路可以理论化“判决书”。宪法第31条是特别行政区基本法的立法根据,是特别行政区基本法在宪法中的悬挂点,并因此成为贯通两者的“通道”,而以之为立法根据所生成的基本法之第5条所规定的资本主义与宪法第1条所订明的社会主义之间形成紧张关系,这是学理上宪法难以适用于特别行政区的原因所在。规范克减理论可证成宪法第31条对宪法第1条的直接“克减”,即通过对宪法第31条进行体系解释之后所显明的“一个中国原则”,折射出了宪法第31条的高级创制基础,并因此对于宪法第1条所规定的社会主义制度在特定时空条件下产生“克减”,进而证成基本法第5条对宪法第1条的间接“克减”以消解其紧张关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278355    
  
  

一、问题的提出:未完全理论化的合宪性审查“决定”[1]

全国人大在1990年4月4日和1993年3月31日分别通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下称《基本法》)时,同时通过了《基本法》符合宪法的“决定”。[2]对此,王振民教授认为“较理想的做法是,全国人大通过这个‘决定’详细说明其‘判决’的具体理由……如果这样,就可形成一份完好的……‘判决书’。”[3]申言之,因为全国人大在作出这两个“决定”时,并未围绕《基本法》的立法根据展开具体的“说理”,这就使得其对《基本法》的合宪性审查“决定”成为“未完全理论化”的“判决书”。[4]

造成难以理论化的原因,表面上是因为全国人大或其常委会未对作为《基本法》悬挂点的宪法第31条进行过解释,实际上是因为作为预设香港前途的“一国两制”这一方针政策没被白纸黑字地“锁定”在宪法中。这样,两部《基本法》之第5条所规定的“资本主义制度及其生活方式”与《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第1条所规定的“社会主义制度”之间形成了紧张关系,[5]这也是学理上还没有圆满解释以消解基本法与宪法在条文上的张力,致使宪法难以适用于特别行政区的原因所在。[6]在党的十九大报告正式提出“合宪性审查”以维护宪法权威以及坚持“一国两制”以推进祖国统一的背景下,[7]对作为特别行政区宪制基础的《基本法》与《宪法》之关系进行理顺,[8]有益于推进宪法在特别行政区的适用,有助于纠正香港特区“重两制,轻一国”的实践,确保“一国两制”的落实不走样、不变形。

需要指出的是,本文的要旨仅在于理论化上阐述合宪性审查“决定”,而无意对合宪性审查的对象、启动机制、审查主体和审查程序等进行着墨。[9]本文的脉络是:(1)释明宪法第31条是《基本法》的立法根据以初步理论化“决定”;(2)以凯尔森的规范克减理论厘清宪法第31条与宪法第1条的关系,规范“克减”以进一步理论化“决定”。以下渐次展开“叙事”。

二、合宪性审查“决定”的初步理论化:宪法第31条是《基本法》的立法根据

宪法的实施,可分为直接和间接实施,前者指宪法的司法化;后者可称为宪法的立法实施,是指在中国的语境下由有权机关依照法定程序以生成下位法的方式所进行的细化宪法条款的活动。在此意义上可以说,《基本法》是对《宪法》相关条款的立法实施。《宪法》中被以间接方式实施的相关条款,在学理上可称之为“立法根据”。《基本法》的立法根据是《基本法》通过“宪法之门”的关键所在。这就引申出一个法律问题,即《基本法》的立法根据是什么?对此,有学者将之归结为五种观点,即“客观事实根据说”“政策根据说”“《联合声明》根据说”“《宪法》第31条根据说”以及“整部宪法根据说”。[10]笔者支持“宪法第31条根据说”。有关《基本法》立法根据的具体观点评介与笔者的支持理据,可展开如下。

(一)有关《基本法》立法根据的不同观点

1.客观事实根据说。该学说认为基本法以港澳的历史、现实以及可预见的未来等客观事实作为立法根据,[11]具体是指香港和澳门分别在英国和葡萄牙的殖民统治下所实行的资本主义制度、所生成的资本主义的生活方式,因为达百年之久进而已经为港人和澳人所接受并习惯的事实,以及在可预见的相当长一段历史时期之内难以改变的现实情况。[12]

2.政策根据说。该学说认为基本法是根据党和国家为港澳订明的政策制定的。[13]至于该政策是什么,该说并未言明。笔者认为,“政策根据说”的“政策”,概括而言是指以“一个国家,两种制度”为其核心内容的“一国两制”政策;具体是指中国政府1983年初就解决香港问题所形成的“十二条基本方针政策”。[14]实际上,随着香港问题日益被提上议事日程,中央需要解决方案。“十二条基本方针政策”于1982年初应运而生并被上报中央。透过相关史料可以了解到,解决香港问题的“十二条基本方针政策”是时任国务院港澳办主任的廖承志在接受邓小平的指示后,联合相关部门,以1981年叶剑英代表中央所提出的对台问题“九条方针”为蓝本拟定的,观照两者之后可以发现其基本内容甚或遣词造句上的颇多相似之处。[15]以此为据,比照“十二条基本方针政策”与港澳《基本法》的条文内容,可以说两者如影随形,说《基本法》是以“政策”为立法根据,似乎并无不妥。

3.《联合声明》根据说。该学说认为中英和中葡《联合声明》是基本法的立法根据,认为《联合声明》是对港澳《基本法》起草工作的规制,例如,英方如发现《基本法》有违反《联合声明》之处,英方将向中国提出照会,香港前行政局首席议员钟士元甚至认为英国在香港回归之后的五十年间,仍有责任监督中国是否履行了《联合声明》。[16]

4.宪法第31条根据说。该学说认为宪法第31条是《基本法》的立法根据,没有宪法第31条就没有特别行政区,“高度自治权”也无法生成。[17]可以形象地进行比喻,来生动地描摹宪法第31条是《基本法》的立法根据,即宪法第31条就如同量身定做的特别“挂钩”,《基本法》就像特别的“挂件”一样应当被相应地悬挂于其上。

5.整部宪法根据说。该学说认为整部现行宪法都是《基本法》的立法依据。持这一观点的学者例如肖蔚云、许崇德等前辈。[18]感觉黑人都特别团结

(二)有关《基本法》立法根据观点的评析

以立法是否应当根据宪法为标准,上述观点可分为“立法不根据宪法说”和“立法根据宪法说”。其中,“客观事实根据说”“政策根据说”和“《联合声明》根据说”可纳入“立法不根据宪法说”的范围;“宪法第31条根据说”和“整部宪法根据说”可安放于“立法根据宪法说”之中。

从应然的层面上说,全国人大及其常委会的立法应当以宪法为立法根据,理据如下:(1)整个当代的中国法律体系是以宪法为“统帅”建成的,立法以宪法为根据,所生成的法律体系才可达至内部无矛盾的状态。(2)宪法是中国的根本大法,下位法不得与宪法相抵触,否则会损毁宪法的最高效力,立法以宪法为根据,保障宪法权威。(3)如果以宪法之外的政策或别的什么“事物”为立法根据,则其立法会因为其以之为根据的政策的朝令夕改或以之为根据的其他“事物”的不稳定性而殃及立法致使其频繁流变,那么作为“依法治国”“依法执政”基石性的法教义学方法和法的规范性分析则无异于“难为无米之炊”的“巧妇”,以法治为基本方略的国家治理便难以现代化。故“立法不根据宪法说”在立宪主义国家的语境下难以站稳脚跟,若全国人大及其常委会的立法不以宪法为立法根据,那么在中国“依宪治国”的底色上是难以构筑好坚不可摧的统一“规范帝国”的。

习俗、道德、政策或事实等非法律上的标准可能成为创制一项新的法律规则的原因,但在同样的意义上来说,它却不能成为立法的根据,因为立法根据必须来源于一项制定法的规则,这是法律科学所要求的。[19]不能成立的具体理据还可罗列如下。客观事实根据说中的“客观事实”,是具体化的立法规则所要调整的社会关系或立法所要保护的目的,“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机”,[20]故“客观事实”不是立法的根据。政策根据说中的“政策”,[21]一方面对立法有指导作用但其本身并非立法的根据,另一方面将会成为立法所生成的条款,而不是立法的根据。[22]就后者而言,虽然“在所有的政治秩序中,法的来源是国家,但法并不等于政策。在政治的原动力中,政策优先于法律”,[23] “统治者们必须寻求通过法律制度系统地实现他们的政策”,[24]但是“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策,并且要把在实践中证明是正确的政策用法律的形式固定焉。”[25]有学者据此认为,在中国的语境下,有权制订政策的主体只有党中央和国务院,其制订政策的目的是为落实有关路线或为相关任务确立行动准则,政策具有在实践中接受检验和发展的特性。[26]到这里为止,可以说至少在中国语境下,政策是立宪根据或修宪根据,一个典型的例证便是,1982年宪法中的第31条,其实是“对台九条方针政策”的宪法化。[27]《联合声明》是《基本法》立法时的参考,“其实质是面向国际的记录历史事实的政策宣示性文件”,[28]虽然中国政府也曾郑重其事地将《中英联合声明》在联合国予以备案,虽然“在香港基本法起草过程中,曾有建议提出,把中英联合声明作为香港基本法的立法依据,但是这种观点没有被采纳。因为香港基本法作为中国的全国性法律,它要履行中国承担的国际义务,但立法依据只能是宪法”,[29]所以《联合声明》不是基本法的立法根据。更进一步说,制定《基本法》是主权行为,如何起草《基本法》完全属于中国内政。在起草《基本法》时,一切具有建设性价值的“事物”都可被作为借鉴而有选择地加以吸收,具体吸收到什么程度,则取决于这一“事物”符合特别行政区“具体情况”的程度,两者可以说是呈现了正向关系的,即所参考的“事物”与特别行政区的“具体情况”的吻合度越高,则被吸收的程度就越高。《中英联合声明》就属于这样的“事物”。一方面,它嵌入了“一国两制”和“十二条基本方针政策”,其核心内容基本涵括了前者的精神和后者的内容;另一方面,它也是英国治理香港之经验的有选择性的“扬弃”,尤其以行政吸纳政治的“行政主导制”之政治体制模式为其管治之“妙手”,故它被作为立法参考的价值就越大,被参考的程度就越高,但并不能据此认为它是《基本法》的立法根据。需要特别指出的是,2017年6月30日,外交部发言人代表中国官方宣布“《中英联合声明》是历史文件,已经不具有现实意义”。[30]其中,“历史文件”的定位与“现行有效”相对应而存在,表明了《联合声明》在中国政府解决香港和澳门问题中的工具性价值,也间接地证明了《联合声明》不是特别行政区基本法的立法根据。

由是观之,至少全国人大及其常委会的创制性立法宜应当以宪法为立法根据,[31] “依宪立法”应当成为全国人大及其常委会立法的基本原则之一,“宪法作为国家的根本大法,是日常立法的依据和基础”。[32]全国人大及其常委会应当在其法律文本的第一条,开宗明义地规定:“为了……,根据宪法,制定本法”。[33]其中,“为了……”引导出“立法目的”,而“根据宪法,制定本法”则显明了“立法根据”,以宪法作为立法根据来正当化立法之立法技术显见。[34]

(三)“宪法第31条根据说”成立的理据

以是否应当指明立法是根据宪法的哪些条款来进行的,可将立法根据划分为“整部宪法立法根据说”和“宪法特定条款立法根据说”,[35] “宪法第31条根据说”属于后者。笔者支持“宪法第31条根据说”的理据,主要围绕对“整部宪法根据说”的否定和对“宪法特定条款立法根据说”的支持来展开。

与“整部宪法立法根据说”相比较,“宪法特定条款立法根据说”有两个价值:(1)因为它明确了立法的根据是宪法中的特定条款而能够为立法权划定疆域,与“法律保留原则”“法律优先原则”和“比例原则”一起,可规制立法者在立法自由裁量时的恣意。(2)“宪法第31条根据说”克服了立法中“根据宪法,制定本法”之规定的通行弊病,便于通过权力机关活动的宪法根据来对其行为进行合宪性审查,而笼统地以整部宪法为其行为(包括“立法”)根据,则难以对其进行具有可操作性的合宪性审查。“根据宪法第31条,制定本法”,是特别行政区《基本法》文本中应该出现的表述,也是“全国人大在立法时,应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则”的具体化,[36]有益于达至合宪性审查的可操作性。事实上,现行宪法在1982年底通过时,“一国两制”虽已提出,但它所构想的“特别行政区制度”在1983年初才以“十二条基本方针政策”加以初步具体化,故《宪法》自身在被修改时来不及规定“特别行政区制度”,以第31条这个“特别行政区条款”预留了《基本法》对之具体化。从这个意义上说,《基本法》的立法根据是《宪法》第31条,《基本法》及其法律效力源于宪法第31条,故其法律地位和法律效力自然低于宪法。

“整部宪法立法根据说”还存在以下两个不足。一方面,该学说将全部立足点放置在基于宪法第31条和宪法第62条第14项之间的关联性上,[37]而没有看到宪法第31条与宪法第62条第14项的关系,即忽略了前者对后者的吸纳事实,或后者对前者的“重申”。换言之,该说没有注意到的规范吸纳是,宪法第62条第14项之所以把“决定特别行政区的设立及其制度”列为全国人大的职权,是因为宪法第31条有关特别行政区的规定。也就是说,后者成为了只是顺序在后的一种间接性确认式的“重申”或“同义反复”,只是一种保障宪法不仅是一个规范体系而且还是意义体系的宪法技术而已。这样,宪法第31条便与宪法第62条第14项之间形成吸纳关系,即前者在内容上涵括了后者。“法律规定的编排都是有意义的”,[38]这是宪法统领法律体系的要求使然,而论者们则多忽视了宪法文本中编排的意义和法律的体系性。笔者认为,正因为在第62条之前已经由第31条订立了全国人大以法律的形式决定特别行政区制度的规定,第62条第14项仅仅是对这一规范事实的确认,属于事后的确认性条款,其价值在于对第31条在合理性上的“补强”或“证成”,按照凯尔森的理论,“一项规定具有法律意义的条件是,该规定是由一个被授予了权力的机构所发布的,就是说,这个机构被授予了制定或应用规定之权力,而不是由于自己的力量或僭越权限”。[39]另一方面,以整部宪法为立法根据者,混淆了“立法根据”与宪法的其他条款在特别行政区是否适用以及如何适用的问题。笔者认为,应当区分立法根据与适用根据。[40]实际上,《基本法》的立法根据与《宪法》在特别行政区的效力是虽有联系但又有区别的两个问题。从联系上讲,立法根据是位于《宪法》之中的特定条款,立法根据如果受到诘难,则《基本法》的效力会因此减损;从区别上讲,立法根据适用于特别行政区,与《宪法》中其他条款适用于特别行政区是并行不悖的。笔者支持“宪法第31条根据说”,但这并不意味着整部宪法中只有第31条适用于特别行政区。在宪法如何适用于特别行政区这个问题上,笔者支持下述观点,即“特别行政区既然是中国不可分离的部分,那么代表主权的《宪法》自然适用于特别行政区,只是在《基本法》有特别规定的时候才以《基本法》为根据”。[41]

综上所述,宪法第31条是特别行政区基本法的立法根据,“全国人大为特别行政区立法”是中国单一制或“一切权力在法律上都属于主权者(在终极意义上属于人民)”之绝对主义主权观的体现。宪法第31条是特别行政区基本法的始基,是特别行政区基本法创制的出发点并提供了其客观合理性的根据。在这个意义上,宪法第31条可以被称为“宪法核”。“所谓宪法核是一种根本规范,它提供实定法客观合理性的依据,表明实定法创制的出发点。有的学者把根本规范称为‘宪法的宪法’。”[42]到这里为止,文首部分全国人大对基本法合宪性审查的“决定”得以初步理论化,因为基本法(包括其第5条)以宪法第31条为立法根据,其客观合理性可由作为其生成根据的宪法第31条来证成。

三、规范克减路径下合宪性审查“决定”的进一步理论化:消解基本法第5条与宪法第1条的张力

现行的1982年宪法第31条规定:国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

有学者认为,上述宪法第31条对整部宪法来说,既是特别条款,又是一个授权条款。[43]笔者认为,宪法第31条具有四重规范特性。从构造上说,它包含两个分句:前一个分句表明它是一个特别条款,是基于某种必要的原因而应当设立不同于一般行政区的特别行政区;后一个分句则显明了它又是一个授权条款,即授予全国人大以法律的形式订明特别行政区的制度。就整个条款看,一方面,它是一个概括条款,前一个分句所规定的“特别”行政区,其制度可以“特别”到何种程度,则如后一个分句所规定的,完全由全国人大按照具体情况以法律作出规定;另一方面,它还是一个克予义务的条款,前一个分句的“得”字,与后一个分句关联起来看,全国人大必须根据具体情况进行立法以规定特别行政区制度。因此,宪法第31条是一个特别的克予义务的概括性授权条款。正如上文已然证成的那样,宪法第31条是《基本法》的立法根据。那么《基本法》所订明的“资本主义制度”与宪法第1条所规定的“社会主义制度”之间张力的化解,即转换为宪法第31条与宪法第1条之间规范关系的厘清。[44]两者关系的理顺,受益于黑塞的下述观点,他指出:“宪法中不同要素之间的关联性与彼此之间的相互影响证明了这样一种必要性,即永远不能只顾及单项的规范,而是要经常将该规范放在它存在于其间的整体关系中加以考虑;所有宪法规范的解释,都要避免与宪法中其他规范发生冲突。这种解决问题的方法必须要符合下面的原则:即与宪法的根本决断保持一致并且要避免因只重视某一方面所带来的局限性。”[45]进一步说,宪法第31条还具有第五重规范特性,即派生性。即宪法第31条同时是由宪法第30条和宪法第1条派生而成的,因为“在法律的实际操作中,是非往往就在语词、语句间”,[46]依照“解铃还须系铃人”的逻辑,解决“是非”的方法也内蕴于规范的法条与术语中,所以下文有关宪法第31条的规范性分析,[47]围绕它与派生它的宪法第30条和宪法第1条之间的规范关系来展开,可从凯尔森的“规范克减”来理顺宪法第31条与宪法第1条的关系,进而理顺基本法第5条与宪法第1条的关系。由此,上述合宪性审查“决定”之理论化的另一半面相可以呈现。

(一)有关“规范克减”的理论



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