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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
人类基因编辑的权利基础
【作者】 马驰【作者单位】 天津商业大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 科技法学
【中文关键词】 人类基因编辑;后果主义;权利;自由;亲权
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 46
【摘要】

政府应当如何回应人类基因编辑技术,构成了一个政治哲学和法律哲学意义上的难题,而基因编辑自由应当是回应这一难题的规范基础。按照福利论的看法,如果实施人类基因编辑的收益大于成本,那么政府就应该允许甚至鼓励,否则就应禁止。这种回应思路不但将导致相关立场的不确定,更无法避免侵害公民权利的危险和反事实论证的缺陷。因此,政府回应人类基因编辑技术的妥当立场在于权利论。在权利论范围内,生育自由能够支持基因编辑自由,但这一论证方案面临着哈贝马斯所主张的基因编辑将侵害胚胎自由的批评。为了充分应对该批评,文章的第四部分用亲权来论证基因编辑自由的存在。考虑到父母与子女之间不可替代的抚养关系,亲权中必定包含有父母塑造孩子的自由和权威,如果该权利能够扩展至基因编辑技术上,潜在父母便获得了编辑胚胎基因的自由。借助该思路,人类基因编辑讨论中的一些常见争议点,也将被妥善澄清。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278264    
  
  

目次

一、导言

二、福利论及其缺陷

三、基于生育自由的论证

四、基于亲权的论证

五、结语

一、导言

人类对自身的改造从未停歇,与之相关的理论思考也一直伴随其中。2018年11月,当时就职于广东某高校的贺某对外宣布,自己使用CRISPR-Cas 9技术完成了针对一对双胞胎的可遗传基因编辑(heritable gene editing或HGE),以使得这对双胞胎在出生之前就获得HIV免疫。如果这一说法属实,那么它将是世界范围内第一起针对人类生殖的基因编辑运用。[1]这起事件引发了国内医学界和理论界的震动。从目前已有的反应来看,对反对贺某的意见显然占了上风。在我看来,将贺某的行为视为个案的情况下,想要证明其行为在很多意义上都是错误的,这本身并不是一件特别困难的事情(其中的一些理由将在后文谈及),法学界主张对人类基因编辑进行“法律规制”的议论原则上当然也是正确的。[2]但关键在于,贺某的错误是否足以证明在任何情况下,人类基因编辑均应当被禁止?在我看来,这一事件背后更为一般性的理论问题远未解决:对于人类基因编辑,人们应当采取一种什么样的态度或规范立场?无论是赞成还是反对,其背后决定性的理由是什么?如果国内学界没有对此做好充分的理论准备,[3]对人类基因编辑问题的回应很有可能是仓促的,相关法律规制的基础也并不清楚。

与国内学界的初步反应不同,在这篇论文中,我主张政府应当对人类基因编辑采取一种宽容的态度。这种宽容态度的基本依据是,我认为意图生育后代的潜在父母,对于使用人类基因编辑技术享有某种不被政府干涉的自由,称为基因编辑自由。这种自由一旦得以初步证立,将成为人类基因编辑法律规制的规范基础,尽管它和其他自由一样,并非没有限度。

基因编辑自由所针对的是政府与潜在父母之间的关系,属于政治哲学或法律哲学的范畴。换句话说,本文主要是一篇政治哲学或法律哲学的论文,重点在于确认什么才是政府回应人类基因编辑技术的正确态度,而不是一篇讨论人类基因编辑技术实施行为(无论是父母还是医生)道德属性的伦理学论文。在我看来,伦理学的研究和政治哲学—法律哲学的研究可以相互独立。这种独立性与基因编辑议题无关,而是来源于伦理论证与政治哲学—法律哲学论证之间的可分离关系。[4]简单来说,除非执行某种严格的法律道德主义(Legal Moralism)[5],伦理学上对个人行为的道德要求,并不能当然蕴含与之一致的政府行为,反之亦然。这一点在道德义务与法律义务的分离中看得最为清楚。例如,作为道德要求,我不得在家中吸烟,以免影响家人的健康,但“不得在家中吸烟”的道德主张,不必然导致政府必须将这一道德义务同时确定为法律义务。伦理论证与政治哲学—法律哲学论证之间的可分离关系对于本文接下来有关基因编辑自由的证成来说是一把双刃剑。从积极方面来说,这种分离可以要求批评者在伦理学之外提供反对基本编辑自由的论据,有效防御单纯的伦理学论证对本文立场可能造成的攻击;从消极方面来讲,也让本文的立场无法从单纯的伦理学论证中获得可能有益的帮助。当然,这样做的好处是,文章将集中精力展开政治哲学—法律哲学范畴内的讨论。

文章的基本思路如下:首先借助分析的方法厘定基因编辑自由的基本含义,考虑福利论和权利论两种证立该自由的基本进路,并基于后一种进路,认定生育自由和亲权是支持基因编辑自由最重要的权利基础,这一基础同时也足以抵御一些重要和常见的批评。

二、福利论及其缺陷

在包括人类基因编辑在内的涉及现代科技运用的许多议题中,福利(well-being)论都是一个很容易被想到的论证方法。这种方法基本上是后果主义(Consequentialism)乃至功利主义(Utilitarianism)在这些议题中的运用。其基本思路在于,对某个科学技术的运用采取何种立场,原则上取决于实施该技术后所产生的福利。某个立场,只要能够最大限度地获得福利(无论以何种方式计算),它相对于其他立场就更应当被接受。菊花碎了一地

就基因编辑技术而言,它在治疗先天性疾病方面可能给人类带来的福利是非常明显的。[6]现代医学已经确定,一些疾病是由于婴儿先天的基因缺陷造成的。对于像苯酮尿症(PKU)这样的单基因疾病(monogenic disease)来说,只要能够改变或删除胚胎中专门的致病基因,婴儿就不会患有此类疾病。相比与目前已经在临床上使用的“选择型”基因干涉,基因编辑将会使得更多人受益。“选择型”基因干涉是将试管受精(IVF)技术与胚胎植入前基因诊断技术(Pre-implantation Genetic Diagnosis, PGD)相结合,首先测定潜在父母所提供的多个人类胚胎是否携带有致病基因,再从中选择具备健康基因的胚胎植入子宫发育,从而让潜在父母获得更为健康的婴儿。不过一旦潜在父母所能提供的所有胚胎全都不健康,“选择型”基因干涉就无能为力了,而基因编辑却可以解决这个问题。

单纯指出一件事情对人有好处,距离证明做这件事情具有规范意义上的恰当性还非常遥远。技术对人一定有好处,否则它就不会被人发明出来。现在的问题是,这项技术同样可能造成危害。福利论应对危害的方式是成本效益分析,即比较X带来的福利总量和X产生的危害或代价(成本),如果前者明显大于后者,则要支持X,否则X是有害的,必须加以禁止。在“广东基因编辑婴儿事件”发生后,一百多名中国科学家对外发布了一篇《联署声明》反对贺某的行为,基本上体现了这一思路。科学家反对的核心理由是,目前利用CRISPR技术开展基因编辑,面临着脱靶的风险,一旦让经过基因编辑的活人出生,将可能导致不确定的遗传物质混入人类基因池,给人类带来不可估量的风险和危害。不仅如此,贺某实施的基因编辑只是为了让婴儿产生HIV抗体。应当说,通过母婴阻断或其他艾滋病预防技术,婴儿感染HIV病毒的概率或许并不高,冒着危害全人类基因池的风险,获得的收益却非常有限,因此明显得不偿失。

应当说,仅就个案而言,科学家们对贺某行为的批评是成功的,这或许也是目前国内公众和媒体对反对贺某这种做法的主要依据。但我并不认为,福利论以及由其衍生的成本效益分析是人们应对人类基因编辑技术的恰当方法。一个初步的理由是,这种方法将会使得人们有关人类基因编辑技术的立场变得盲目和不确定(it depends)。

《联署声明》的说服力在很大程度上来源于科学家们的风险收益评估,即这个国家占比更高或更权威的科学家们认为,基因编辑技术目前造成的危害远远超过其收益。如果这就是潜在父母不得实施基因编辑和政府应当禁止潜在父母实施基因编辑的主要理由,那么就必须认为,一旦科学家们认定,基因编辑产生的福利(收益)超过了其危害(成本),上述两个立场就无法获得坚守了。可以想象,如果某一天科学家们基于技术进步集体改口,称基因编辑是安全的,那么潜在父母就可以实施基因编辑,政府也应允许潜在父母实施基因编辑。当然还有可能出现这种情况,某种基因编辑是如此的有效和安全,以至于奉行福利论的父母有义务实施特定的基因编辑活动,奉行福利论的政府也会把实施特定的基因编辑作为潜在父母的法律义务,就像目前的疾病疫苗强制接种一样。而本文支持的基因编辑自由也可能按照上述思路获得证立:潜在父母基于对自己身体和生活环境更加了解,他们对是否实施基因编辑的自主选择将使其自身和孩子的利益最大化——正如自由市场的支持者所主张的那样,自由支配自己的财产将使得个人和整个社会的效益最大化——因此应当由父母自主选择是否实施基因编辑。不难看出,就基因编辑而论,福利论本身并没有自己独特的立场,它只是形成特定立场的计算程序或公式,需要借助不同情形下的“赋值”,才能到达确定立场。

福利论的支持者或许会说,不确定似乎也算不上是福利论的缺陷,关于科学技术可能产生的危害,科学家难道不是更有发言权吗?借助福利论的哲学立场,政治权威正好可以将科学家们的观点作为赋值而导入政治—立法决断,从而制定造福于更多人的优秀法律。对此,我提出两点反对意见:

第一,基于某种实质的政治哲学—法律哲学立场,单纯强调福利将导致对个人权利的漠视,因此是不可接受的。政府的决断当然要以造福公民为目标,但如果它仅仅以福利的最大值为目标,个人权利就可能因为这个目标而被牺牲掉。考虑到科学技术本身的不确定性和科学家的判断可能产生的失误,任由科学家为立法“赋值”,后果会更加严重。同样有关人类生育,20世纪上半叶席卷西方多个主要国家的优生学(Eugenics)运动给出了惨痛的历史教训。[7]借助当时的“科学”观点,人们相信,许多诸如贫穷、犯罪等社会问题如同聪慧、勤劳等优秀品质一样,均来自人的先天基因,因此消除这些先天基因自然会造福整个社会。于是,对低劣基因的人群实施强制绝育,乃至像纳粹德国那样在肉体上直接消灭“劣等民族”,看起来就有了强大的理论依据。

第二,从论证方法上来说,福利论方法包含了潜在的反事实论证(counterfactual argument),[8]从而降低了论证的力度。反事实论证是指借助假设一个与事实并不相符的反事实来证明自己主张的正确性。不可否认这种方法在人文社会科学领域的功用(如各种思想实验),但过分倚重这种方法有时会导致论证的自我削弱,在一些将推定事实或假设事实作为主要依据的论证中,这种削弱将尤其明显。这主要是因为,如果某个论证特别倚重某个反事实,那么该论证的反对者就可以主张该反事实并不存在,或者假设另一个反事实来得出完全相反的结论。福利论应对基因编辑的思路特别容易陷入上述困境中。福利论必须坦诚,“如果”基因编辑是安全而有效的,禁止该技术实施的立场就不能得到坚持,反之亦然。这样一来,理论界有关基因编辑规范立场的讨论将变成一场具有科幻文学色彩的“编故事大会”,任何立场都可能因故事作者的假设而被证立和证否,理论研讨的价值将不复存在。[9]在我看来,人们或许可以通过编故事来检验特定立场的正确性,却不能通过编故事“得出”某个立场。

当然,批评者一定乐于指出,基因编辑技术目前至少在事实上的确不安全,以此为依据禁止该技术的实施,算不上是反事实论证。或许在现阶段,基因编辑技术在事实层面的危害性的确比较明显,以至于对其采取谨慎的态度自然是妥当的。但考虑到科学技术本身的不确定性,乃至优生学这样的惨痛教训,科学家的判断不应被过分高估。在“广东基因编辑婴儿事件”中,甚至连反对基因编辑的科学家们都主张这项技术带有“不确定性”,以至于对于人类群体的潜在风险和危害“不可估量”。这样的表述已经表明,与其他许多科学技术应用一样,基因编辑技术带来的危害性本身无法被准确地评估,其危害性需要推定或假设某些事实,才可能加以确定。更何况,考虑到人类基因编辑明显的福利功能,一定会有科学家继续推进这项研究(未必以贺某的方式),以消除该技术对人体可能的危害。伴随着研究的进展,人类基因编辑技术一定会像转基因食品技术那样达到这样一种状态:没有证据表明它有害,也没有证据表明它无害。[10]此时,科学家们只能对其危害性加以推定,反事实论证的方法将不得不再次出现。

三、基于生育自由的论证

伦理学意义上的权利论与义务论,与后果主义划清了界限。简单来说,如果做X是我的某项权利,那么我做X的正当性并不依赖X所产生的后果。[11]同理,如果做X是我的义务,那么这种义务的正当性同样不取决于X所产生的后果。[12]将本文所要证成的基因编辑自由与权利论方法相结合,应当是比较自然的。在权利论的方法中,自由的依据不在于它可能带来的后果,而在于尊重自由本身就是在尊重内在于事物本身的“超然价值”(detached values)。[13]这一方法符合我们对自由的感性认识:我的自由并不仅仅意味着我可以从事“好事”,而是说,即便这件事并不怎么好,但一旦它属于我的自由,我照样可以从事它。

那么,该如何证明基因编辑自由是潜在父母所享有的权利,以至于政府原则上不能干涉他们的选择呢?一个初步看法是,基因编辑与潜在父母的生育活动有关,必定涉及生育方面的权利。很明显,生育原本就是人的一项生理活动,与吃饭、睡觉等生理活动一样带有生物学意义上的不可控性;考虑到这种不可控性,生理活动的自由通常不需要通过它的好处来证立,毋宁是,对这些活动的限制和干涉的主张需要提供更多的理由和论证。由此,潜在父母应当享有所谓生育自由(procreative liberty)。[14]

生育自由的基础在于人的尊严与人的自治(autonomy)。从尊严的角度来说,虽然生育的愿望会受到个体所在社会文化的影响,但在更为基本的层面上,生育的愿望既涉及人的性本能,更关乎人类的此种普遍欲求:因为死亡的不可避免,人要求将自身通过生育的方式在某种意义上“留在”世间。[15]因此,这种愿望涉及生命和死亡这类与人的尊严存在重大关联的主题,以至于对生育行为的干涉,将涉嫌侵犯人最基本的尊严,必须承担极为沉重的论证负担。从自治的角度来说,[16]无论对于潜在母亲还是父亲,生育后代均将对他们的生活产生事实意义上和规范意义上的重大影响,如此重大的事项,理应由首先行为人自己安排、计划和实施,任何企图干预者仍然要提供强有力的理由和论证。

生育自由最基本的两项内容是生育的自由和不(避免)生育的自由。原则上,个人有权生育后代,无论她是否能够更好地照顾后代,或者因为生理缺陷不能保证后代足够健康,[17]或是导致整个社会人口的激增。[18]历史上发生的优生学曾主张为所谓不适合生育的人实施强制性绝育手术,已经被公认为是对人基本权利的严重践踏。如今,我们允许无法自然生育的人,通过包括试管授精等各种技术手段来获得后代,这同样是出于对其生育自由的尊重。甚至可以说,允许不育者收养与自己没有血缘关系的拟制后代,都可以被视为是尊重这种自由的延伸。不生育的自由是指,政府应当尊重人们不愿意生育后代的选择,无论这种选择会造成何种后果,如人口的减少。在当代社会,广泛被允许的避孕措施和堕胎(虽然基于胎儿的利益要受到限制)是这种自由的体现。当然,无论是生育的自由还是不生育的自由,均应该在所谓“消极权利”的意义上来理解。[19]这是说,生育自由对政府的要求在于不要干涉潜在父母的生育选择,而不是基于积极权利或请求权来帮助潜在父母实现他们的选择。原则上,政府没有向不育者提供免费技术帮助的义务,更没有向不育者提供收养机会的义务,正如政府也没有义务帮助堕胎者堕胎或提供免费的避孕手段。

接下来的问题是,如何在生育的自由和不生育的自由范围内,证明基因编辑自由的确属于生育自由的范畴?这里存在着一个明显的疑难:按照上文的介绍,生育自由似乎包含了潜在父母在生育还是不生育之间加以选择的自由,并不包含基因编辑这样“如何生育”的自由。换句话说,当潜在父母选择生育孩子时,他们的选择不应受到政府的干涉;当他们选择不生育孩子时,他们的选择也不应受到政府干涉;甚至实施选择型基因干涉的例子中(即通过基因测序获知多个胚胎的基因信息,再从中选择符合潜在父母偏好的胚胎,植入子宫后发育直至出生),潜在父母放弃那些不中意的胚胎,是在行使他们不生育的自由,将中意的胚胎植入子宫直至发育出生,是在行使生育的自由。但是,如果潜在父母已经选择了某个胚胎并对其进行出生之前的编辑,则与生育自由无关。因为当他们已经选择了某个胚胎并决定对它进行编辑时,他们的生育自由已经行使完毕了,如果后来再对胚胎进行基因编辑,明显超出了生育自由的范围。

在生育自由范围内论证基因编辑自由,并不会因为上述质疑而彻底失败。对此可能提出的论证是,生育自由包含了生育何种孩子的自由,因此包含有基因编辑自由。[20]这里的根本理由在于,自由本身意味着可以选择,如果我有自由却没有选项或选项被严格限制,这种自由就是虚假的。例如,我有阅读书籍的自由,我自然既可以读书,也可以不读书;但读书自由显然包含了选择书目的自由而不是由他人随机发派书籍,否则将读书自由仅仅理解为我可以去阅读,却禁止我选择我希望购买或借阅的书籍,读书自由的价值便会大打折扣。在生育领域,许多人在择偶时会对未来配偶的“遗传信息”进行初步的筛查,例如,明确其身高、体重、智力状况、家族病史等信息,以期待将与之生育的后代符合自己的心愿。没有法律禁止这一点,因此通过择偶来选择后代的特征,尽管在技术上未必十分可靠,但看起来的确就是生育自由的组成部分。正如想读书与想读什么样的书这两种愿望不能分离一样,想要生育与想要什么样的孩子在很多情况下是一件事,政府不能只尊重前者而干涉后者。

因此,我认为在生育自由的框架内,如果认为生育自由意味着尊重潜在父母在生育活动中的自治权,那么很难将生育自由仅仅局限在生育或不生育这两个选项中,基因编辑自由自然可能被囊括。但是,一定会有批评者指出,如果我打算仅仅在类似读书自由的意义上理解基因编辑,我明显犯了一个严重的错误:人类胚胎不是书籍,它具有特殊性;基因编辑不但涉及潜在父母的自由,还涉及胚胎的利益。如果某种行为涉及到了他人的利益或状态,在没有充分考虑这种影响之前,单纯地强调这种行为受到了自由权的保护,当然是不妥当的。考虑到人类胚胎自身的利益,基因编辑的反对者们很容易阐发出一套甚为常见而又符合人们某些道德直觉的意见:基因编辑之所以是不可接受的,是因为这种技术是对人(至少是作为潜在的人的胚胎)自由的侵犯,因此无论在伦理学意义还是政治哲学—法律哲学意义上,这种侵犯他人自由的行为都不可能属于潜在父母生育自由的范围,因此潜在父母在伦理学的意义上不得实施基因编辑,政府也应当在政治哲学—法律哲学的意义上禁止潜在父母实施基因编辑。哈贝马斯是这种观点的代表,在他看来,如果潜在父母利用基因技术操控孩子,被工程化的孩子(projected child)就不是通过可交往的(communicative)、语言式理性媒介被影响,他们并没有交往的机会进入到交往程序中,也就被剥夺了作为“其生活唯一作者”的机会,因此是不可接受的。[21]基因编辑自由的主张者应如何回应哈贝马斯的上述反对意见?

一个比较简单但并非全无道理的回应策略是,哈贝马斯将胚胎的地位与孩子相提并论,过分高估了胚胎的地位,以至于他会将对胚胎基因的改变等同于对孩子的改变。具体来说,胚胎本身来自前者父母的生殖细胞,并在母亲的子宫内发育直至出生。尽管基因技术能够使得胚胎暂时脱离母体,以便处理后再植入母体,但胚胎并没有因此获得独立于母亲的事实或规范地位。在目前的医学实践中,基于母亲利益或基于母亲单方面意愿的堕胎基本上获得规范意义上的许可;而在选择型的基因干预中,潜在父母借助基因测序信息放弃那些不符合自己偏好的胚胎,也被认为是可以接受的。因此,潜在父母既然有权放弃胚胎使之死亡,这种权利的强大程度似乎也足以支持他们去改变胚胎。当然,批评者会说,放弃的权利X并不包含改变X的权利(类似屠宰牲畜的自由并不蕴含虐待牲畜的自由),放弃胚胎与改变胚胎的规范意义仍然不能同日而语。但是,假如胚胎被认为是母亲身体的一部分,那么母亲对它的处理便有了依据,无论是抛弃还是改变。中国古代儒家的孝道讲究“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也”,这甚至是在主张已经出生后代的肉身原本就来自于父母,父母对其当然享有充分的控制权利。因此,如果我们至少可以承认胚胎乃至出生后的孩子在肉体上与潜在父母的这种天然联系,以至于前者无法充分独立于后者时,那么允许潜在父母利用基因编辑在内的技术手段影响后代的肉身,便具备一定的规范基础——尽管这种影响力的限度还值得讨论。

除了没有注意到胚胎与潜在父母之间的特殊联系,哈贝马斯似乎还忽视了胚胎在事实上无法自治这一更为重要特征。强调人是其生活的唯一作者,当然是在强调人的自治,以至于纵然是孩子,也只能受到“可交往的、语言式理性媒介的影响”。但问题在于,人的生物性状乃至以此为基础的其他属性,均极大地受制于他的基因信息,禁止基因编辑,并不会改变这一事实。哈贝马斯的主张是,如果胚胎的基因被编辑了,那么这些基因编辑相关的生物性状是由潜在父母的意志决定的,由胚胎发育而来的孩子便因此丧失了自治。不过,对于那些没有被基因编辑而自然出生的孩子来说,他们并没有因此自主决定了自己的性状,毋宁是,他们的性状是因为自然出生而在父母基因的基础上被随机决定的。与潜在父母的主动选择相比,随机决定同样不是以可交往的、语言式理性媒介对孩子产生影响,因此并不会让孩子更自治。在这个意义上,潜在父母实施的基因编辑,并没有违背孩子的自主选择,因为在胚胎阶段,孩子原本就没有自主选择的可能性,他却必须被某种力量所左右。从孩子自主性的角度来说,被父母有意识地选择某些性状,与被随机决定性状,两者没有实质差别。当然,在随机决定性状的情况下,除非存在重大过错,否则没有人需要对孩子的生物性状(如先天缺陷)负责,而基因编辑技术和基因编辑自由会导致潜在父母在选择是否编辑,实施何种编辑时必须给出规范意义上的理由,但这一论证负担本身并不会导致潜在父母的任何选择均构成对孩子自主性的侵犯,以至于他们无权进行这种选择。这类似于说,假如我需要选择就读哲学还是法学,无论我做出哪种选择,我都应该为我的选择提供理由,以至于我的选择一定存在明智与不明智的差异,他人或我自己均可以在事后加以评价;但选择的论证负担并不会导致我无权选择,以至于用抽签的方式决定我所要就读的专业才是处理这件事情的最佳方式。不仅如此,如果我们考虑到孩

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