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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
刑事缺席审判中被追诉人权利的程序性救济:模式选择与规则完善
【副标题】 以2018年《刑事诉讼法》为视角【作者】 罗维鹏
【作者单位】 西南财经大学法学院{讲师,法学博士}【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 缺席审判;救济机制;审判监督;无效审判;重新审理
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 110
【摘要】

我国刑事缺席审判案件主要的程序性救济即“重新审理”,但在具体理解和司法适用上可能会有歧义。“重新审理”可以有三种模式:一是2018年《刑事诉讼法》设置的“重审”救济,问题是会与生效缺席判决的确定力发生冲突以及产生一些技术难题;二是通过审判监督程序进行的“再审”救济,这种方式虽然可以保证生效裁判的确定力,却会陷入另一个法理困境;三是类似于美国法上通过宣告无效审判所做的“失审”救济,这种方式与我国当前规定的“重新审理”在文义上最契合,但由于二者制度语境的不同,因而不能直接引用无效审判的具体规则。在2018年《刑事诉讼法》修改之初,我们有必要在综合前三者的基础上,对“重新审理”作出合理的法律解释以明确缺席审判程序中“重新审理”的法律性质及其操作规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278351    
  
  

一、引言

2018年4月全国人大常委会审议了《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》,拟新设“缺席审判程序”,8月和10月全国人大常委会又分别进行了第二次和第三次审议,最终于2018年10月26日通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,正式完成对2012年《刑事诉讼法》的修改。新《刑事诉讼法》在第五编(特别程序)增加一章作为第三章“缺席审判程序”列为第291-297条,内容涉及我国刑事缺席审判的适用范围、管辖法院、司法协助、委托辩护、上诉和抗诉等问题。

实际上,缺席审判在域外立法例中早已有之,诸如《法国刑事诉讼法典》《德国刑事诉讼法典》《意大利刑事诉讼法典》《新加坡没收贪污所得法》《英国治安法院法》等都曾规定,审判过程中被告人缺席的,可以进行缺席审判。虽然我国此前并没有直接规定刑事缺席审判,但已有雏形,如2012年《刑事诉讼法》第15条和《刑事诉讼法解释》第241条第1款之(四)规定,被告人死亡的,根据已查明的案件事实和认定的证据,能够确认无罪的,应当宣告被告人无罪;《刑事诉讼法》第280-283条规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。

2018年新《刑事诉讼法》设置缺席审判程序可谓是我国刑事法治的进步,一来消解了2012年《刑事诉讼法》中“违法所得没收程序”这种在缺少“对人裁判”情况下就作出“对物裁判”可能引致的负面效应,有助于加强违法所得没收程序的正当性和可操作性。[1]二来,“建立刑事缺席审判制度,对推动司法机关积极履职、丰富惩治犯罪的手段、促进反腐败国际追逃工作来讲,都有着积极的意义,可以使一些案件得到及时的处理和及时固定一些证据,避免因为时间过长,证据灭失情形的发生。同时,对外逃的犯罪分子及时作出法律上的否定评价,可以彰显法治权威,维护国家和社会公众利益”[2],这是自党的十八大以来推进反腐败国家立法的重要组成部分,对我国进一步开展腐败犯罪国际追逃追赃具有重大意义。

值得肯定的同时还应看到,由于刑事缺席审判属于刑事诉讼的一种特殊程序,而且我国司法实践没有相关的经验积累,所以接下来如何进一步适用法律和完善制度将是今后学理和实务需要密切关注的课题。从制度科学性的角度来看,我国构建刑事缺席审判还有一些问题还有待进一步探讨。例如,腐败犯罪缺席审判的异议权问题、对于潜逃境外贪污贿赂案件被追诉人的缺席审判是否应引入法律援助问题、法定代理人同意缺席审判的权限问题、有证据证明被告人无罪的理解问题、[3]如何严格限制对潜逃的被告人适用缺席审判问题、[4]如何在立法技术层面设立刑事缺席审判制度的问题[5],以及刑事缺席审判制度在刑诉法中的地位、适用条件、适用范围、适用情形、保障措施[6],等等。

这其中有一个学者们普遍关心却又论述得不够充分的问题,即缺席审判中被追诉人的权利如何救济的问题。该问题对整个缺席审判制度至关重要,若不能妥善处理会直接影响到缺席审判制度的实际效果。目前而言,问题直接表现为如何理解和适用《刑事诉讼法》新增的第295条中两处所谓的“重新审理”。简言之,2018年《刑事诉讼法》为缺席审判共设置有两种救济程序:

一是“上诉”。第294条规定:“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的,有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意,可以提出上诉。”这是一种特殊的上诉方式,由于被告人不在案,其近亲属有权直接上诉而不需经过被告人的同意。这与《刑事诉讼法》第227条[7]的规定有所不同。但本质上讲,通过上诉的方式对缺席判决加以救济是基本的诉讼法原理,我国与其他国家的规定基本一致,本文不再赘述。

二是“重新审理”。这是可能产生争议的问题,也是我国与其他国家的规定有所不同的地方。《刑事诉讼法》第295条第1、2款分别规定了两种重新审理的情形:其一,“判决前重审”,即审理过程中,被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当重新审理。此种重审有将之前的缺席审判视为不曾作出之意。类似的,在法国刑事诉讼中,“如果被判刑人自动投监,或者如其在刑罚时效期间经过之前被逮捕,重罪法庭判决的所有处分(视为)不曾作出”。[8]其二,“判决后重审”,指在判决、裁定发生法律效力后到案的罪犯,其对判决、裁定提出异议,人民法院应当重新审理。

虽然目前无法对上述救济机制进行实证检验,但我们可以从法解释学的角度加以研判:这样的程序性救济在制度设计上的合理性如何?我国刑事缺席审判的程序性救济(特指“重新审理”)究竟应当如何定性和适用?围绕这些问题,下文分四个部分探讨:首先,评析新《刑事诉讼法》中缺席审判的制度框架,指出其中存在的操作难题;其次,分析相关的学理认识及其法理困境;再次,比较美国法上的无效审判制度并说明中外差异;最后,基于我国的法律体系和司法经验给出解决方案,以期对今后的法律理解和实践有所裨益。

二、“重审”及其技术难题

新《刑事诉讼法》增加的第294条和第295条针对不同情况分别对缺席审判程序中被告人的权利设置了“上诉”和“重新审理”两种程序性救济。从一定程度上讲,二者均有“重审”之意。前者为广义的重审,指二审法院经全面审查后作出裁判或者发回一审法院重新审理;后者为狭义的重审,指没有经过二审法院,一审法院直接重新审理。二者有一定的区别,考虑到“上诉”和“重新审理”均为《刑事诉讼法》所明文规定,为便于论述本部分一并讨论。

(一)“上诉”的立法技术漏洞

“上诉”,这是世界各国诉讼法对被告人在对法院裁判不服状态下行使权利救济的基本做法,是对裁判救济的核心。[9]我国《刑事诉讼法》第227条也规定,被告人不服一审判决、裁定,有权向上一级人民法院上诉。从《刑事诉讼法》修改后的情况来看,被告人及其近亲属和辩护人的上诉应当发生在法院缺席判决[10]作出之后一审判决生效之前,具体程序应遵从《刑事诉讼法》及司法解释的一般规定。

不过仔细观察又可发现,此处的上诉与其它刑事案件的上诉有一定的差异。《刑事诉讼法》第294条第1款第2句“被告人或者其近亲属不服判决的,有权向上一级人民法院上诉。”其中,上诉的对象是“判决”,意味着“裁定”不包括在内。这是立法的有意安排还是立法技术的失误?目前笔者没有查到权威的说明。从法理上讲,该条规定存在明显的立法漏洞。

首先,《刑事诉讼法》第227条明确规定被告人对判决和裁定均有权上诉。只有对法院“决定”不服的才通过复议的方式救济,如第305条第2款的规定。那么,为什么在缺席审判案件中,被告人只能对判决提起上诉?是否是指该程序中不存在作出裁定的情况?其实不然,如果案件附带民事诉讼,完全可能存在裁定问题。北京大学互联网法律中心

其次,《刑事诉讼法》本身也承认缺席审判中存在着“判决”和“裁定”。第295条第2、3款规定:“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的……人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议……罪犯对判决、裁定提出异议的……。”从该条我们可以直接看到,罪犯异议的对象既包括了判决,也包括裁定。该条规定与刑事上诉的一般规定一致,也印证了前文的判断,即第294条遗漏“裁定”乃为一个立法技术失误。

最后,即使退一步讲,假设被告人只能就判决提起上诉,也与法理相悖。一方面,我们知道本次新设缺席审判的主要立法目的是加强反腐追赃的正当性和有效性。腐败案件的刑事判罚通常包含两个方面:一是“对人裁判”,在于剥夺被告人一定的政治权利和刑罚处罚;二是“对物裁判”,在于通过追赃的方式在打击犯罪的同时为国家挽回经济损失。一般情况下,“对人裁判”和“对物裁判”在同一个刑事诉讼中即可完成,二者不必分离,而且后者包含在前者之中。然而,在犯罪嫌疑人、被告人逃匿的案件中,为了实现打击犯罪与维护国家利益相结合的目的,2012年《刑事诉讼法》第280-283条特别设立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件违法所得的没收程序”。这是独立的“对物裁判”,目的在于对没有出庭受审的被告进行财产刑的处置。就目前来看,缺席审判程序与违法所得没收程序有一定的程序竞合。

两种程序都有“对物裁判”的功能,如何协调还有待研究。这里要说的是,基于第294条第1款,倘若解释其合理性,暂且可以理解为:缺席审判只针对“对人裁判”,而涉及的“对物裁判”交由违法所得没收程序处理,所以在缺席审判程序中被告人能够上诉的对象只有“判决”,对“裁定”也就是对其财产处罚不服的,所依据的是《刑事诉讼法》第300条第2款违法所得没收程序的上诉理由。这或许是对新《刑事诉讼法》第292条第1款为什么只有“判决”的一种保守性的解释和对程序竞合的处理方式。但如前所述,这样的理解仍然会与其第293条第2、3款发生矛盾,问题没有彻底解决。

另一方面,也最令人担忧,如果将第292条第1款理解为确实只存在“判决”这一种情况,那么容易使缺席审判带有“有罪审判”或者“审判有罪”的倾向。《刑事诉讼法》第291条第1款规定,人民检察院认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。该条规定的“犯罪事实已经查清,证据确实、充分”只针对审查起诉而非审判。审判具有中立性,法院对被告人的最终判罚可以作有罪判决,也可以作无罪判决。在目前适用缺席审判程序的几类案件中,可能作出“判决”的情形有第297条规定的被告人死亡且有证据证明无罪、第296条规定的被告人患有严重疾病,无法出庭原因中止审理超过六个月以及其它的事实清楚、证据确实充分的有罪情形;而在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡但无法认定为有罪的案件,程序上首先选择的仍是裁定中止审理而非缺席审判。如此一来,缺席审判程序中的判决或将异化为有罪判决,缺席审判可能被误解或被误用成作出有罪判决的程序,在某种程度上降低了那些没有死亡或者患有严重疾病的被告人获得无罪判决的可能性。

(二)“重新审理”的语义模糊与操作难题

《刑事诉讼法》第295条第1、2款将“重新审理”作为一种对缺席审判的程序性救济,包括“判决前重审”和“判决后重审”,却对重新审理的其它问题语焉不详。那么,“重新审理”的程序定位和具体程序如何?

在《刑事诉讼法》的体系中,“重审(重新审判/审理)”还有其它几处规定,分别是第221条(简易程序转普通程序的重审);第236条第1款之(三)、第238条(二审程序的重审);第247条第1款、第250条(死刑复核程序的重审);第253条、第254条第4款(审判监督程序的重审);第274条(减刑、假释程序的重审)。这五种重审的情形除第一种之外,在其余四种中原先的诉讼程序已经完成并作出裁判结果,被告人主动就对其不利的裁判结果提出不服,而且为保证再次审判的客观性,重新审理应当另行组成合议庭。审判监督程序的重审中法院可以根据情况决定中止原判决、裁定的执行。

缺席审判的“重审”与上述一般意义上的“重审”均不同。《刑事诉讼法》“判决前重审”的启动条件并非是被告人对已有裁判的异议,而是以被告人到案为前提,并且原先的诉讼并没有作出裁判,而且正在进行中。这种情况在表面上与简易程序转普通程序的重审相似,但制度目的不同。前者是为了保证被告人的诉讼参与权,特别是最后陈述的权利,后者则是因为案件的疑难程度增加,继续使用简易程序不利于查清案件事实。除此之外,根据刑事诉讼法和审判实践可以知道,简易程序转普通程序的重审只是由原合议庭适用不同程序重新审理,而二审程序的重审、死刑复核程序的重审、审判监督程序的重审和减刑、假释程序的重审都是另行组成合议庭适用原程序重新审理。缺席审判的重审属于哪一种形式?新《刑事诉讼法》对此没有规定,仅仅是笼统地说“重新审理”。

此外,“重新审理”在第295条第1款和第2款之间实际上也是不同的。本文推测,“判决前重审”,立法者倾向于由同一合议庭重审,而且由于被告人的到案,审理程序应由缺席审判程序转换为普通程序以重新审理。对于“判决后重审”,本质上属于对生效裁判的救济,与一般的上级法院发回重审的功能相似(但不同),也应另行组成合议庭重新审理。2018年修改后的《刑事诉讼法》没有区分这两种情况中合议庭的不同组成方式和审判程序的不同,不利于之后司法实践的具体操作。在效力问题上,“判决后重审”是否可以中止原判决、裁定的执行,目前也未涉及。

总之,《刑事诉讼法》在设置缺席审判程序的同时却对如何有效进行程序性救济的关注不足,导致救济机制的定位不够清晰、效力不够明确。上述问题可以说是与立法技术有关,但将影响到救济机制的正当性问题,若得不到妥善解决还可能使整个刑事缺席审判制度的实效大打折扣,毕竟缺席审判对整个刑事诉讼而言属于例外情况,救济问题在其中显得尤其重要。

三、“再审”及其法理困境

鉴于2018年4月《刑事诉讼法修正草案》对“重新审理”的规定确实存在问题,有学者指出缺席判决生效后允许归案的罪犯以提出异议的方式重新审判是一个“重新审理的悖论”。[11]

(一)缺席审判的“再审”救济及理由

为什么缺席审判案件不适合通过一般的“重审”救济,合理的做法又是什么?万毅教授给出了如下的回答和论证:

首先,缺席审判程序是法定诉讼程序之一,人民法院依据缺席审判程序所作出的缺席判决,就是合法的一审判决。在诉讼法理上,第一审判决作出后,经过法定上诉期间即成为生效判决,而生效判决将产生确定力。一是形式确定力,程序即告终结,被告方不能再通过上诉的方式寻求救济;二是实质确定力,即同一被告人之同一犯罪事实,不得重复开启另一刑事程序而重新审判。为维护裁判权威性且保障法的安定性,一经作出并已生效的缺席判决,不得因罪犯的异议而重新启动上诉的二审程序。其次,只要归案被判决人提出异议,程序就必须倒流而重新审理,将使得已经完成的缺席审判程序失去意义,浪费了之前的司法资源。[12]

为完善《刑事诉讼法修正草案》这一有违缺席审判程序立法目的的救济机制,“生效缺席判决的合理救济途径并非重新审理,而是提起审判监督程序”[13]——“再审”。这不失为一种有说服力的理解和建议。审判监督程序是刑事诉讼法为保障被告人合法权利阻断已生效判决确定力的一种救济机制。因此,万毅教授指出《刑事诉讼法修正案》第295条第3句或可修改为:“罪犯对判决、裁定提出异议的,人民法院应当依法按照审判监督程序处理。”[14]

(二)“再审”救济的法理困境

通过再审对罪犯提出异议的缺席判决进行程序性救济,有其合理的一面。再审最大程度地尊重了一审缺席判决的确定力,完善了前文所提“重审”的语义模糊问题,特别是使得重新审判有了明确的程序规则。然而,也产生了新的理论困境:针对缺席判决的再审与一般意义上的再审程序有什么关系?或者说,如何区别缺席判决“异议”与刑事“申诉”的关系?

按照上述论证,二者没有差别。“既然我国现行刑事诉讼法已经提供了生效判决的正当救济机制,那么,该救济机制同样应当适用于缺席审判程序。亦因此,在缺席审判程序中,若缺席审判程序已经终结,判决业已生效,但被判决人归案后对判决结果有异议的,应当依照刑事诉讼法的上述规定提起审判监督程序来寻求救济。”[15]以维持生效裁判的确定力为目的,这一论断固然成立;然而,如果从救济目的和性质的角度视之,就会发现缺席审判案件的“重新审理”与刑事再审有本质的区别:

其一,启动条件不同。虽然《刑事诉讼法》第252条赋予了当事人及其法定代理人、近亲属申诉权,但并不是一切申诉都能成功地启动再审程序。一方面,当事人等仅仅是有申诉权的主体,而非提起再审的主体。从《刑事诉讼法》第254条来看,提起再审程序的主体限于法院和检察院。尽管当事人可以对已生效的判决、裁定提出申诉,但也是向法院或者检察院申诉,由受理申诉的法院或者检察院再做后续的程序推进,当事人的申诉并不会直接决定启动再审程序;另一方面,再审程序的启动最终由法院审查决定。《刑事诉讼法》第253、254条和《刑诉法解释》第375、379条规定了三类因申诉而启动再审重新审判的条件,包括“原判确有错误”“程序违法”和“徇私枉法”。从实践现状来看,这些条件十分严苛,成功启动再审程序案件并不多见,也很困难。

当然,如此严格的限制条件也有保护裁判确定力的目的。但是,如果仅从裁判确定力的角度选择对缺席判决以再审救济,这一理由并不充分。此外,如果将《刑事诉讼法》第295条第2款理解为“按照审判监督程序处理(重新审理)”,则该款中罪犯对判决、裁定提出异议就等同于提出申诉,异议的标准也就等同于“原判确有错误”“程序违法”或者“徇私枉法”的标准。这样反而会增加缺席审判案件中已被判决有罪的被告人请求救济的难度,也给法院审查申诉理由带来了困难。例如,罪犯到案后以自己没有亲自参与庭审、对判决、裁定不服为由提出异议的,是否也应当启动再审?是否符合上述申诉理由?按照再审的启动标准,仅以“不服”为由申诉的,无论在法律规定还是在司法实践中都不符合再审的立案。但是,这样无疑有损于缺席审判程序中被告人的权利保护,况且在立法目的上该条款有将“异议”作为“不服”之意,异议或者不服强调形式要求而非实质要求,与重新审理是“应当”的关系。

其二,程序性质不同。从大陆法系国家完整的刑事再审制度来看,再审有“保护被告人”和“实体真实”两种模式,[16]反映出再审的两大目的:保护被告人和保证实体真实。二者有一个共同前提,即原判在程序或者实体上存在违法之处,“再审乃在对已确定之判决排除司法错误。”[17]曾经2012年修改《刑事诉讼法》相对于1996年的《刑事诉讼法》在再审的事由方面作了一些补充和完善,但“原判确有错误”仍然是启动再审的决定性条件。“原判确有错误”表明,我国刑事再审的根本目的在于保证实体真实。也因如此,“刑事审判监督程序的主要功能被定位为纠错功能。”[18]

相比之下,缺席审判程序中的“重新审理”,其直接目的并非“纠错”

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