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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
关于废除《海商法》中过失免责制度之思考
【作者】 张一祯蒋正雄
【作者单位】 上海海事大学{讲师,博士研究生}上海海事大学{教授,博士生导师}
【分类】 海商法
【中文关键词】 《海商法》修改;适航义务;《ISM规则》;航海过失免责
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 159
【摘要】

过失免责制度乃是海上货物运输法律中一项古老而又特殊的制度,在当今法律环境下取消过失免责制度是一种趋势。然而,交通部发布的《海商法》修改意见稿中仍然保留了承运人的过失免责条款。统计数据显示,中国既是船东大国,又是贸易大国,立法不应只注重保护船方利益,而忽略货方利益。司法案例显示,承运人在法律规定的时间外未能保持船舶适航的,在相当程度上还是要承担相应的责任。显然,关于船舶安全的公法已经在客观上对承运人的适航义务产生了重大影响。由于航海技术的提高,船舶抵御海上风险的能力增强,承运人能够成功援引航海过失和管船过失而享受免责的案例比例极低。因此,建议在《海商法》修改时,借鉴《鹿特丹规则》的相关规定,延长承运人的适航义务至整个航程,并取消过失免责制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278266    
  
  

目次

一、数据博弈下论船货方利益平衡

二、从司法实践看适航义务的拓展

三、公法对适航义务全程化的客观影响

四、关于航海过失免责的取消

五、关于管船过失免责的取消

六、结论

2018年11月5日,我国交通运输部下发了“关于《中华人民共和国海商法(修订征求意见稿)》公开征求意见的通知”(下文简称《意见稿》)。[1]该《意见稿》引起了学术界和实务界的高度关注。笔者参与讨论并注意到,与会者对修改中国《海商法》的缘由和时机议论热烈,而对其中关于承运人阶段性适航义务和过失免责条款的保留却显得寂静无声。

国际海上货物运输法律中的过失免责,一般是指承运人对其船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失所造成的货物损失不承担责任。这就是著名的航海过失免责和管船过失免责。此外,由于国际海上货物运输法律将承运人的适航义务在时间上作了规定,即仅限于船舶开航以前和开航当时,这就意味着承运人对开航以后的船舶缺陷所造成货物损失不承担责任。显然,这实际上也是一种过失免责。这两类过失免责性质不同,存在的时间长短不一。从案例中看,航海过失和管船过失中的行为通常是主动的,属于行为错误;开航以后发生的不适航则往往以某种状态出现,属于承运人及其雇佣人员不为。航海过失免责与管船过失免责几乎与航海运输同时存在,而阶段性适航义务的法律则是在承运人对货物的责任被不断增大的过程中产生的。以约束提单的第一个国际公约《海牙规则》为里程碑,阶段性适航的法律规定也存在了将近一个世纪。

然而,在当今法律环境下,取消过失免责是一种趋势。1978年的《汉堡规则》和2008年的《鹿特丹规则》都取消了航海过失免责和管船过失免责;在适航方面,前者推出的是过错责任原则,而后者更是直接对承运人的适航义务作了全程化的规定。2013年,德国修改了海商法,已在这方面采用了《鹿特丹规则》的基本精神。我国《海商法》的修改,面临的就是这样的新模式,但修改的初步结果却显示,过失免责依然存在。这不得不引起业内人士的思考。

本文拟从船货双方利益平衡和司法实践两个方面对此作一番评论,抛砖引玉,意在获得业内人士的关注。

一、数据博弈下论船货方利益平衡

《意见稿》的附件2是《〈中华人民共和国海商法〉修订说明》,其中对比了几组我国航运业和贸易业在《海商法》制定、实施初期与现在的数据,从而得出我国已经是世界航运大国,又是世界贸易大国的结论。[2]但是,通过该文所呈现出来的数据,并非仅仅是“我国既是航运大国,又是贸易大国”这么简单的结论,而是我国外贸业的发展速度远远超过航运业,对外贸易的结构性调整早已改变了船货双方利益平衡的旧格局。基于这样的背景和前提,有必要对我国现行《海商法》中过失免责制度之存废重新审视。

你怀了我的猴子

主张过失免责的宗旨在于保护航运业。中国航运界更是认为,中国有庞大的船队,取消过失免责不符合国情。有鉴于此,以航运界为主体的业内人士对此次中国《海商法》在这方面的修改结果三缄其口。不可思议的是,贸易界也没有非常集中的反应,似乎也是默然无声,这使得修改结果容易通过。因此,笔者仍然建议将过失免责保留的结果告知贸易界,并与他们认真研讨。

笔者认为,评判中国在现阶段是否应该取消过失免责,不应只考虑船东一方的利益,还要兼顾货主的利益,因为中国同时也是一个贸易大国。在改革开放至今的近40年里,中国的经济持续增长。根据国家统计局的数据显示:截止到2018年,中国稳居世界经济的第二名,占世界经济总量的比重为14.9%,比2012年提高了3.4个百分点;自2013年至2018年,中国对世界经济增长的年贡献率达到31.6%,超过美国、欧元区和日本贡献率的总和。[3]由此可见,在过失免责制度的存废方面,数据博弈的结果显示,船货双方的利益天平未必应该偏向船方。此外,需要指出的是,中国《海商法》保留过失免责是对中国庞大船队利益的保护,其实是个伪命题。利益的保护和获得来自诉讼,而诉讼的前提则是管辖权和适用法,后者又与前者关系密切。由此可见,只有由中华人民共和国境内海事法院管辖的相关案件,承运人才能获得过失免责的可能,而这种管辖只是占全部诉讼的一半左右。由此可以推出这样的公式:A(该类案被告为中国承运人)+B(该类案被告为外国承运人)=C(中国海事法院受理该类案件的总数)。

其中,A为该类案件被告为中国承运人的总量,也可看作是中国承运人作为被告能够获得相关免责的案件总数;B为该类案件被告为外国承运人的总量,也可以看作是外国承运人作为被告能够获得相关免责的案件总数;C为中国海事法院受理该案件的总量,也可以看作是原告为中国货物进口方索赔案件的总数。为了便于表达,假设C的总量为1(即100%),则A和B总量的变化区间只会在0~100%之间波动,且两者的总和只能为1。

从货主利益方面观察不难发现,这样的法律制度,在保护中国承运人的同时也保护了外国承运人,而这一切是在损害中国货物进口方利益的前提下形成的;就中国总体利益而言,我们是在做保护一份利益(即A,中国承运人可以享受免责),让出一份利益(即B,外国承运人可以享受免责)和损害两份利益(即C,由中国货物进口方自己来承担货物的损失)的事情;运算的结果十分明显,外国承运人基于过失免责而在中国法院能够获得的利益值为B(B的数值在0~100%之间变化波动),而中国货物进口方利益受到损失数值为C-A,即损失的数值也是B。可见,中外获益比例为-1∶1。下文提及的对我国30年海事审判涉及过失免责案件的分析结果验证了这一判断。

二、从司法实践看适航义务的拓展

在司法实践中,承运人相关义务的豁免或相关权利的行使,并非像法律条款的文字表述那样简单。本文在这方面论述中将给出一些数据进行佐证。

不少航运界人士没有正确理解现行运输法律(《海牙—维斯比规则》和中国《海商法》,下同)关于适航时间的规定和教科书上相关的解释,只是机械地认定,根据现行运输法律,承运人对开航以后发生的不适航造成的货损是可以免责的。其实,这在认识上有误区。在司法实践中,承运人在法律规定的时间外未能保持船舶适航的,在相当程度上还是要承担责任的。

(一)适航义务的连贯性和交叉性

现行运输法律规定,承运人在开航以前和开航当时应当做到谨慎处理,以使船舶适航。这项规定自然给了承运人一定的想象空间,认为船舶在开航以后发生不适航的,承运人可以免去责任。然而,事实并非如此。案例表明,在司法实践中,承运人不可能仅凭不适航发生的时间而胜诉。

在这类案件的庭审中,船货双方争议焦点之一,在于承运人对谨慎处理的举证。由于适航义务的履行具有连续性,承运人对船体及其设施在开航以后的损坏,应当举证在开航以前和开航当时已经做到谨慎处理。显然,此项举证非常不易,承运人因举证不能而承担责任的案件比比皆是。与此不同的是,货方还可以通过对承运人免责条款的解释反驳船方的主张。根据现行运输法律,承运人只能在船舶存在潜在缺陷的前提下方能免责。由此可见,对开航以后船舶不适航情况下承运人是否需要承担责任,其关键的评判标准是由谨慎处理和潜在缺陷构成,而时间段只是初步证据。

此外,适航义务与管理货物义务是交叉的,而该两项义务的履行时间也是重叠的。因此,在因船舶的缺陷导致货损事故发生后,承运人的抗辩还要顾及船方是否谨慎地、妥善地履行了货物的装载、搬运、积载、运输、保管、照料和卸载义务,而承运人此项义务的履行贯穿于相关货物的整个运输,包括所谓开航以后的时间段。

以上理解是基于现行运输法律,这在教科书中有长篇的论述和大量的案例,本文限于篇幅在此不予详细阐述。

(二)数据显示的适航义务与履行时间的关系

在本文写作过程中,笔者通过检索“中国裁判文书网”,[4]对近30年间涉及适航的1588例案件进行筛选,其中涉及承运人谨慎处理的适航义务的案件共计97例。进一步检索发现,其中援引中国《海商法》第47条(即承运人的适航义务,包括时间段)的案件共64例。在这64例案件中,有5例只是提到适航和《海商法》第47条,但案件争议的焦点与适航义务的履行与否并无太大关联,姑且忽略不计。在剩余的59例案件中,承运人能够成功举证履行适航义务的有32例,其中承运人能够享受免责的有10例,另有22例案件基于其他方面的原因仍然认定承运人承担赔偿责任;被认定未尽适航义务或未成功举证履行适航义务的有27例,其中由多种原因同时构成船舶不适航的有4例,因船舶不适货而被判未尽适航义务的有8例,由于船舶的证书存在问题而导致未尽适航义务的有6例,由于未能妥善配备船员而未尽适航义务的有5例,由于未更新海图而导致不适航的有2例,由于船体结构设计存在问题的有1例,由于未准备充足的燃油而导致不适航的有1例。上述数据有如下意义:

第一,我国法院跨30年审理了1588例涉及适航的案件,与《海商法》第47条相关的只有59例,比例可谓相当悬殊,所谓保护船东利益的说法其实际意义可见一斑。

第二,在上述59例案件中,有27例案件认定承运人未尽适航义务,从而可以忽略问题的进一步展开。然而,无论是承运人成功摆脱责任的10例,还是承运人因其他原因被判决赔偿的22例,争议的焦点还是关于谨慎处理的举证和潜在缺陷的构成,无一例基于对适航时间的抉择。这样就佐证了本文作者的结论。

第三,值得注意的是,在上述案例中,有些涉及船舶证书的有效期、海图的及时更新和燃油充足与否等时间上的问题,一旦废除了过失免责,承运人即失去所有抗辩理由,连争议的余地都将不复存在。所以,一旦新的法律对承运人履行适航的时间作全程化规定,承运人很容易在管理上做到位,根本不会有何难度,而所谓加重了承运人的适航义务的观点更是无从谈起。

三、公法对适航义务全程化的客观影响

一直以来,现行运输法律对适航义务中的“谨慎处理”缺乏具体判断的量化标准,权威性解释是:具有通常技能的承运人,在考虑到航次中出现可预见的通常风险后,所采取的合理措施。显然,这是一个既带有主观判断,又包含客观标准的事实问题。司法实践显示,在不同的历史阶段,法院对“谨慎处理”的态度也会发生改变。以“妥善地装备船舶”为例,在刚出现雷达的时候,如果某船舶未配备雷达,法院认为这并不会构成不适航,但是如果该案发生在今天,法院的态度则几乎一致认为该船舶不适航。值得注意的是,法院态度的变化与公法对船舶安全方面的强制性规定有关,尤其是在《ISM规则》(《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》,International Safety Management Code,简称“《ISM规则》”)生效以后。换言之,关于管理船舶安全的公法在一定程度上已经改变了私法对“谨慎处理”解释不稳定的缺陷。

虽然国际公约或法律法规并未明确规定《ISM规则》会对船舶的适航义务产生哪些直接影响,但在实际操作中,两者却关联紧密。这主要是因为前者与后者对船舶的要求在很大程度上是一致的。值得注意的是,《ISM规则》对船舶安全方面的要求是全程化的,而现行运输法律对船舶适航方面的要求仅停留在开航前和开航当时。笔者认为,公法上已经对船舶安全提出了全程化、具体化和可量化的标准,私法上可以借鉴公法,对船舶开航以后的阶段也应提出相应的适航要求。这样做不仅不会加重承运人的负担,而且还能与公法实现良好的衔接。

(一)适航义务的举证与《ISM规则》

适航义务中对“谨慎处理”的举证可以参照有无严格执行《ISM规则》。《ISM规则》要求船公司自己建立一套完备的安全管理体系,即对船舶负有“谨慎处理”适航义务的承运人应该“提供船舶营运的安全方法及安全工作环境;针对所有已确知的危险建立预防措施、不断提高船岸人员的安全管理技能”(《ISM规则》第1条)。所以,有无严格执行《ISM规则》已成为判断船舶安全方面“谨慎处理”的客观标准,即一艘执行了《ISM规则》的船舶,不一定会被认定是适航的,但一艘没有执行或疏于执行《ISM规则》的船舶,则极有可能被判为不适航。由此可见,这一做法从根本上终结了传统适航义务中对谨慎处理的举证。同时还须注意,执行《ISM规则》的期间贯穿于整个航程,并非仅限于在开航前和开航当时。也就是说,船公司在执行公法方面,其职责期间已经延长到了整个航程。



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