查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
共犯本质论:反思、证成与归属
【作者】 马荣春
【作者单位】 南京航空航天大学人文与社会科学学院{法律系教授,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 行为共同说;实定法;责任主义;因果共犯论;罪过共同说
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 87
【摘要】

行为共同说是来自德日刑法学理论且在国内逐渐流行的关于共犯本质的一种学说。由于决定共犯成立范围,进而牵涉罪刑法定原则和刑法责任原则,最终事关刑法的权利保障,故行为共同说有进一步讨论的必要。在宏观上,行为共同说在犯罪与行为的规范关系层面上存在着偷换概念的自相矛盾,且在如何对待我国刑法的实定法规定上存在着自相矛盾;在微观上,行为共同说在对向犯、聚众犯、间接正犯和犯罪事实支配等具体刑法理论问题上存在自相矛盾。对于因果共犯论、共犯从属性论和共犯处罚根据论,行为共同说存在着理论反叛,且其理论反叛是相互说明的。犯罪成立的“最后环节性”为罪过共同说提供了共犯认定的“节点支撑”,责任主义为罪过共同说提供了刑法责任原则支撑。行为共同说应在不与罪过共同说的相互对立之中,且在不破坏实行行为的定型性的前提下发挥共犯成立的“行为基础”作用,而非对共同犯罪即共犯成立一下子作出“跨越式认定”。最终,行为共同说应走向罪过共同说即犯罪共同说。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278350    
  
  

刑法学的基本理论问题是刑法学的根基所在,而刑法学的繁荣发展不过是刑法学基本理论的生长而已。因此,刑法学术同样应切忌“喜新厌旧”,但同时也应谨防“崇洋媚外”。在刑法学的基本理论中,共犯本质是根基性问题之一,其牵扯着犯罪概念、因果共犯论、共犯从属性论、共犯处罚根据论等相关理论。而在法治价值上,共犯本质直接牵扯共犯认定的妥当性,从而事关共犯司法实践的权利保障。因此,共犯本质问题的讨论仍有着相当重要的意义,特别是在人工智能“有可能”成为犯罪主体的语境下,而共犯本质问题是形成于行为共同说与犯罪共同说的分歧与对峙之中。

一、行为共同说的自相矛盾

行为共同说的自相矛盾既有一般法理逻辑体现,也有刑法具体理论问题体现。

(一)行为共同说自相矛盾的一般法理逻辑体现

学者指出,从不法层面,共同犯罪的立法与理论所要解决的问题是,将不法事实归属于哪些参与人的行为,故共同犯罪是不法形态。[1]正如人是动物,共同犯罪当然是不法形态,但共同犯罪在本质上是什么形态呢?毕竟共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪。[2]如果将共同不法说成是共同犯罪的本质,则“共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪”,便可置换为“共同犯罪是二人以上共同实施的不法”。于是,犯罪便“等于”不法,但犯罪与不法存在质量区别,而忽略两者的质量区别导致行为共同说即事实共同说,即共同犯罪就是数人共同实施了行为[3]。由于犯罪是行为而行为未必是犯罪,故行为共同说对共犯本质问题的看法丢掉了事物的内在与本质,进而走向一种“泛化”,最终一般违法行为和无刑事责任能力者的行为都被裹挟到共同犯罪中去。可见,混淆犯罪与不法,从而将无刑事责任能力者与有刑事责任能力者在共同行为事件中的地位不加以规范性区分,这是行为共同说明显存在的逻辑问题。而前述逻辑问题,必然导致行为共同说的自相矛盾。正如行为共同说指出,如果正犯的行为侵害了法益,但共犯对该法益侵害缺乏责任,正犯与共犯虽然在不法层面属于共同犯罪,但共犯并不成立犯罪。[4]这里,“属于”但“并不成立”便是一种明显的自相矛盾,且此自相矛盾是形成于偷换“犯罪”这一概念:共同犯罪是犯罪的属概念,故如果犯罪不成立,怎么又能成立共同犯罪?显然,当学者说“并不成立犯罪”时,其是在“责任”即“有责性层面”使用犯罪概念,即犯罪是不法且有责的行为;而当其说“属于共同犯罪”,则又是在“不法层面”即“违法性层面”使用犯罪概念。可见,学者是在偷换概念即违背形式逻辑的“同一律”之中来论证行为共同说的。

学者指出,采取行为共同说并不违反我国刑法的规定,即行为共同说具有立法上的根据,即不存在立法上的障碍,亦即不与立法相矛盾[5]。行为共同说是否违反我国刑法的规定,或是否存在刑法立法上的障碍,或是否与刑法立法相矛盾,应看行为共同说是如何处理共同犯罪与犯罪的关系的。按照我国刑法规定,犯罪是有责任能力者的故意或过失的刑事违法行为。由于共同犯罪是犯罪的种概念,故共同犯罪必然具有犯罪的“基质”,即作为共犯“一员”的各行为人也必须具有刑事责任能力性和主观罪过性,从而在共同的责任能力性中形成共同的主观罪过性即“罪过共同性”。而行为共同说正是从共同犯罪中抽调了犯罪的“基质”,从而割裂了犯罪与共同犯罪之间的属种关系,亦即在行为共同说那里,共同犯罪中的“犯罪”与作为共同犯罪上位概念的“犯罪”已经不是同一概念,即其偷换了“犯罪”概念。因此,立足于我国刑法对犯罪的规定和犯罪与共同犯罪之间的属种关系,行为共同说明显存在刑法立法的规范障碍,而行为共同说言其不存在刑法立法障碍正是避开了我国刑法对犯罪的规定和犯罪与共同犯罪之间的属种关系,其所采用的路径是对现行的共同犯罪条文进行近似“文字游戏”的直接解读。由于我国刑法规定的主犯、从犯、胁从犯都是刑事责任主体,且其主观方面都具有共同故意,故当肯定犯罪共同说“接受”了我国刑法实定法的“障碍”,则行为共同说便是“逃避”这种障碍。于是,在“逃避”我国实定法障碍之中来强行解释我国共同犯罪的实定法,行为共同说的自相矛盾便在所难免。共同犯罪当然指向“共同行为”,但共同犯罪并非“共同行为”的无条件直接等同,故如果立于“行为共同说”来讨论共犯成立范围即共犯本质问题,则刑法立法不如干脆取消“共同犯罪”这一概念而直称“共同行为”。

在本文看来,只有立足于我国刑法对犯罪的规定和犯罪与共同犯罪之间的属种关系,共犯本质问题才能秉持一种“紧缩思维”,而此“紧缩思维”正是一种保障权利的思维,因为扩大共犯成立范围的思维,实质就是扩大惩罚范围的思维。回过头来看,行为共同说只解决了将共同的不法事实“归属”于哪些人的问题,而未真正或最终解决将共同的不法事实“归责”于哪些人的问题。这里,将共同的不法事实“归属”于哪些人与将共同的不法事实“归责”于哪些人,是两个不同的问题。显然,只有解决将共同的不法事实“归责”于哪些人的问题,才能真正或最终解决共犯认定即共犯成立问题,而解决这一问题的理论只能是关于共犯本质论的罪过共同说即犯罪共同说而非行为共同说。于是,共同犯罪不仅是“共同不法”或“不法共同”形态,更是“共同罪过”或“罪过共同”形态。

(二)行为共同说自相矛盾的具体理论问题体现

对向犯被传统刑法理论视为必要共犯的一种类型。而对向犯中又包括只处罚一方的情形即片面的对向犯。对于片面的对向犯,如贩卖淫秽物品牟利犯罪,能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚的问题,学者认为“立法者意思说”具有妥当性,即在具有对象性质的A、B两个行为中,立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时,表明立法者认为B行为不可罚,故若将B行为以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法意图。[6]在片面对象犯的场合,既然B行为不可罚即不成立犯罪,则无共同犯罪之谓,更无“必要共同犯罪”即“必要共犯”之说。既将片面的对向犯视为必要共犯的一种具体情形,又言立法者视其中一方不可罚即不成立犯罪,行为共同说显然陷入了自相矛盾。行为共同说的自相矛盾还体现在对聚众犯罪的说法上,如聚众犯罪是否属于共同犯罪要依具体案情而定。例如,刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,只处罚首要分子而不处罚其他参加人。因此,当首要分子只有一人时,就是一人以聚众方式犯罪而无共同犯罪可言。可见,聚众犯罪不一定是共同犯罪。[7]行为共同说既将聚众共同犯罪视为必要共犯的一种,又言其不一定是共同犯罪,其自相矛盾在这里更加明显,因为按照形式逻辑的矛盾律,在判断一个确定事物的性质时,“是”与“不是”不能同时存在。行为共同说之所以在对象犯和聚众犯罪问题上自相矛盾,根本原因还在于:当面对犯罪这一概念时,行为共同说是立于三阶层递进式犯罪论体系的最后一阶即“有责性”层面;当面对共同犯罪这一概念,行为共同说又不自觉地前移至该犯罪论体系的前一个(第二个)阶层即“违(不)法性”阶层。但恰恰是行为经历了第二个阶层的肯定判断时尚不成立犯罪,而是经历了第三个阶层的肯定判断才成立犯罪。

行为共同说的自相矛盾还存在于间接正犯问题上。学者指出,以自己的身体动静直接实现刑法分则规定的构成要件行为的是正犯,其他的参与者都是共犯,故刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚,是对处罚范围的扩大即刑罚扩张事由。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为,故为共犯,但这一结论又不妥当。于是,限制的正犯概念面临着间接正犯的难题,但行为共同说可以解决这一难题。[8]显然,在间接正犯的场合,利用和被利用所形成的是客观事实层面的“行为的共同”和价值判断层面的“不法的共同”,故将“行为的共同”和“不法的共同”视为共同本质的行为共同说必然走向“间接正犯就是共犯”的结论,而这一结论是自相矛盾的,正如学者所言“这一结论又不妥当”。应当承认,在间接正犯的场合,能够成立间接共同正犯,但这是形成于利用者之间;也能够形成帮助犯与间接正犯的共犯关系,如甲帮助乙利用丙实施某种犯罪;还能够形成教唆犯与间接正犯的共犯关系,如甲教唆乙利用丙实施某种犯罪。显然,利用者与被利用者之间是无法形成共犯关系的,除非取消间接正犯理论。可见,无论在表述上怎样“迂回”,在依然承认间接正犯理论的前提下推行行为共同说,自相矛盾自难避免。感觉黑人都特别团结

另外,在犯罪事实支配理论上,行为共同说也有自相矛盾的嫌疑。如学者指出,行为人具有犯罪的故意时,才会支配犯罪事实,但对犯罪事实的支配并非以行为人具有犯罪的故意为前提。由于共同犯罪是不法形态,而故意是责任要素,故即使行为人主观上没有故意,但其客观行为依然可能支配了犯罪事实。[9]正如我们所知,按照犯罪事实支配理论,正犯是具体犯罪事实的核心角色和犯罪过程的关键人物,而在行为支配、意思支配和功能性支配这三种场合,支配者通常是正犯甚至主犯,支配者当然有犯罪故意。“具有犯罪的故意时,才会支配犯罪事实”肯定了主观故意是支配事实形成的前提,而“对犯罪事实的支配并非以行为人具有犯罪的故意为前提”又是在否定这一前提。又正如我们所知,在犯罪事实支配的三种场合即行为支配、意思支配和功能性支配这三种场合,支配者皆有通过支配他人而实施或实现犯罪的主观故意。可见,行为共同说在与犯罪事实支配理论相左之中陷入了自相矛盾,而这一矛盾是由行为共同说在“行为共同”层面或在“违法性共同”层面就急于设定共同犯罪所造成的。

综上可见,行为共同说的自相矛盾所流露出的是对共犯成立的“迫不及待”,即对共犯成立的条件或门槛的降低,故其所谓能够“合理地全面认定”共同犯罪且未扩大处罚范围,从而行为共同说比犯罪共同说更具有合理性一说,[10]难经推敲。对应着犯罪必定是违法而违法未必是犯罪,共同犯罪必定是共同违法而共同违法未必是共同犯罪,“共同犯罪就是共同犯罪”,这本是无可争议的命题。至于共同犯罪存在哪些具体形态,则是另外一个话题。“行为共同说”的“自相矛盾”的根由在于:随意改变“共同犯罪”的“犯罪”意涵而不当扩大“共同犯罪”的成立范围。因此,“行为共同说”所自我夸耀的所谓“方法论上的捷径”,实为一条“斜径”。然而,行为共同说却在“貌似”能够解决犯罪共同说“似乎”不能解决的相关问题的“忽悠”中逐渐风行。而在造成这种局面的过程中,行为共同说除了没有来由地直接将犯罪的共同落定在“行为共同”并予以展开,还同时夸大传统共同犯罪理论甚至其他如间接正犯理论的“乏力”或“无能”。于是,我们不得不对行为共同说的“创新”心生疑问。

二、行为共同说的理论反叛

行为共同说的理论反叛包括对因果共犯论、共犯从属性论和共犯处罚根据论的反叛。

(一)行为共同说对因果共犯论的反叛

在因果共犯论看来,成立共犯关系不仅要求各共犯人的行为之间形成物理的因果性,而且要求形成心理的因果性。在行为共同说内部,有的学者片面甚至极端地强调行为本身的共同而无需考虑各行为人之间是否发生主观联系,更罔论共同罪过;而有的学者提出,至少在“意思联络”方面,不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要就实施行为具有“意思联络”就可以成立共同犯罪。[11]可以这样认为,完全不要主观联系的共犯主张,等于完全抛弃成立共犯本应要求的心理因果性;只要求就实施行为具有“意思联络”的共犯主张,最终也将导致心理因果性的可有可无。若放弃心理因果性或视心理因果性可有可无,则将导致物理因果性“蜕变”为间接正犯、同时犯等场合“纯巧合性”或“纯偶然性”的事实联系,从而共犯关系将无限制地随意成立,最终共犯关系名存实亡。而在前述“蜕变”过程中,因果共犯论将被彻底抛弃或叛离。学者指出,起先犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立。而今,不少学者站在客观主义立场采取行为共同说。[12]学者所举的例子,如只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说,就应当支持行为共同说。之所以处罚共犯,是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果,共犯具有固有的违法性与责任。[13]这里,虽然隐蔽但可发现的是,“固有的违法性与责任”等于不要因果性:“固有的违法性”等于不要共犯之间的物理因果性,而“固有的责任”等于不要共犯之间的心理因果性。顺便要强调的是,将行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立视为犯罪共同说与行为共同说的实质分歧,是有问题的:完全可以不要主观联系或视主观联系可有可无,可以印证行为共同说是客观主义和行为主义;但犯罪共同说既要求行为人之间的物理因果性即有因果联系的共同行为(客观共同),也要求行为人之间的心理因果性即有因果联系的共同罪过(主观共同)。可见,将犯罪共同说归结为主观主义和行为人主义,显然是片面的。由于犯罪共同说对共犯成立的要求包含且“高于”行为共同说,故犯罪共同说应被视为行为主义与行为人主义的“融合”而非“对立”、客观主义与主观主义的“融合”而非“对立”。行为共同说只要求行为人之间的物理因果性而轻视或无视行为人之间的心理因果性,显然是对因果共犯论的反叛。当然,这里所说的行为共同说对因果共犯论的反叛是立于共犯关系成立的层面来展开论述的,而行为共同说对因果共犯论的反叛尚可留待下文立于共犯处罚根据层面展开论述。

(二)行为共同说对共犯从属性论的反叛

当行为共同说肯定或默认共犯的“固有的违法性与责任”,则等于在共犯属性问题上变相地坚持共犯独立性说,但对于共犯的属性,学者所明确坚持的又是共犯从属性说。[14]于是,行为共同说便构成了对其所坚持的共犯从属性论的反叛,且此反叛是体现在具体问题的立场或主张上。如学者在讨论间接正犯问题时指出,未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时,并非后者均为间接正犯。只有当后者支配了犯罪事实时,才能将其认定为间接正犯。例如,18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人财物的,不是间接正犯而是教唆犯。15周岁的乙因为缺乏有责性而不承担责任。[15]构成间接正犯需要形成犯罪支配事实,这一强调是没有问题的。但就学者所举的例子而言,当最终点明15周岁的乙因为缺乏有责性而不承担责任,只有甲作为教唆犯来承担责任,则学者在共犯属性问题上便“不自觉”地陷入了自相矛盾:肯定甲构成教唆犯意味着肯定乙构成正犯,而当正犯不承担责任,则按照共犯从属性包括教唆犯从属于正犯,[16]作为教唆犯的甲的责任从何而来?所谓“皮之不存毛将焉附”。当否定正犯的责任并同时肯定教唆犯的责任,是否又明白地走向了学者所反对的共犯独立性说?所谓“未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪”,显然是行为共同说的直接体现。可见,行为共同说在共犯属性问题上的自相矛盾“不经意”地形成于对间接正犯问题的论述之中。行为共同说在共犯从属性问题上的自相矛盾即其对共犯从属性论的反叛。实际上,在“未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪”所对应的实际问题中,如果学者看到的不是“共同犯罪”而是“共同违法”,或许其能够避免自相矛盾,即避免对共犯从属性论的反叛。对照之下,似乎只有立于“罪过共同”即“有责性共同”包括行为人都具有责任能力和行为时主观罪过内容至少“部分地”相同(“部分犯罪共同说”),则共犯从属性说才能更好地得到坚持,因为“违法层面的共同”,甚至“构成要件(该当性)层面的共同”只是一种机械的“现象共同”,而“罪过共同”即“有责性共同”恰好通过共犯之间物理因果性与心理因果性凝结成一种“价值共同”。

这里,行为共同说对共犯从属性论的反叛尚应予以继续交代。正如我们所知,狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯,相对于正犯即实行犯到底具有独立性,还是从属性,抑或独立性和从属性兼具?刑法理论对共犯的属性问题素有争议。学者指出,只要承认犯罪的本质是侵犯法益,刑法的目的是保护法益,就难以采取共犯独立说。[17]如果犯罪的本质并非侵犯法益,因为民事违法行为和行政违法行为也侵犯法益,而对于以动物为对象的猥亵罪又不存在所谓法益侵犯,则“难以采取共犯独立性”即采取共犯从属性就无法立论了。在本文看来,共犯从属性还是应立于因果共犯论予以立论。而行为共同说正是在认可因果共犯论的同时又撕裂了因果共犯论,即将因果共犯论中完整的因果性即由物理因果性和心理因果性“合成”的因果性缩小为“单纯”的物理因果性,才导致对因果共犯论的反叛,进而共犯从属性有着被自己动摇的不自觉的危险。可见,行为共同说对共犯从属性论的反叛隐含着行为共同说对因果共犯论的反叛,因为当行为共同说丢掉了因果共犯论中的心理因果性,即放弃共同行为人之间的“主观共同”,则其便不自觉地走向共犯独立性说。

(三)行为共同说对共犯处罚根据论的反叛

关于共犯的处罚根据学说,行为共同说将其概括为三种:一是责任共犯说,认为由于共犯者将正犯引诱至责任与刑罚中,或由于共犯使得正犯者堕落,故共犯也应受罚。根据责任共犯论,共犯的成立以正犯的行为具有构成要件该当性、违法性和有责性为前提(极端从属性说);二是不法共犯说(违法共犯论),认为由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的不法行为,或者以某种援助行为促进了不法的正犯行为(行为无价值),故其应受处罚。根据不法共犯论,共犯的成立要求正犯的行为具有构成要件符合性和违法性,即如果正犯行为是违法的,则共犯行为也是违法的,亦即承认违法的连带性;三是惹起说(因果共犯论),认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害(构成要件该当事实),即直接引起法益侵害的是正犯,介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯,故正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。[18]当学者在共犯的本质问题上坚持“不法的共同”即“不法共犯论”,而在共犯的处罚根据问题上,其又明显主张因果共犯论,[19]则其又有自相矛盾或莫衷一是之虞,因为在问题的逻辑上,共犯的本质那里蕴含着共犯的处罚根据,而共犯的处罚根据引申着共犯的本质。于是,学者在共犯本质问题上坚持不法共犯论是否背反其在共犯的处罚根据上坚持因果共犯论?如果不发生背反,则不法共犯论是否便等同于因果共犯论?而如果不法共犯论等同于因果共犯论,则学者还是否有必要在不法共犯论之外另提因果共犯论?但是,对于共犯的处罚根据问题,学说上向来有责任共犯论和因果共犯论两种不同主张。其中,责任共犯论以团体责任为基础,基于人的违法观和行为无价值论之立场,强调共犯使得正犯“陷于责任或刑罚”,[20]且以“共同意思主体说”为其有力的学说。责任共犯论过于强调人的主观善恶,其将共犯的处罚依附于正犯的行为无价值,忽视对法益侵害客观效果的考察,容易出入人罪。易言之,责任共犯论过于看重共犯各参与人之间的主观意思联络而忽视对各参与人对共同犯罪的作用的考察,正如共犯者将自己的意思与有责的正犯者的意思“相结合”,[21]从而不当地扩大了共犯的处罚范围;相反,因果共犯论以个人责任为基础,基于物的违法观和结果无价值之立场,从

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
不能给市场做人工呼吸
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1278350      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多