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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
姓名商标与姓名权客体冲突及合理避让研究
【作者】 曹新明
【作者单位】 中南财经政法大学知识产权研究中心{教授,博士生导师}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 姓名商标;姓名权客体;权利冲突;合理避让
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 49
【摘要】

姓名商标是市场经营者将自然人的姓名、笔名、艺名、译名等符号作为商标申请注册或者在经营活动中使用而产生的特殊商业标志。由于姓名商标与自然人姓名等符号分别属于两种不同的权利体系,因而现实中两者经常发生冲突。为了解决这种冲突,最高人民法院2017年发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》,作出了相应的司法解释,规定司法裁判标准——姓名商标对姓名权客体合理避让原则。尤其重要的是,该司法解释明确规定,不仅自然人本名是姓名权客体,应当受到保护,而且自然人具有一定知名度的笔名、艺名、译名等特定符号也可以作为姓名权客体受保护。通过研究发现,该司法解释对笔名等特定符号作为姓名权客体保护所规定的条件需要做适当修改,使之更加完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1278352    
  

一、问题的提出

2016年12月8日上午,最高人民法院对美国篮球巨星迈克尔·杰弗里·乔丹(Michael Jeffrey Jordan)与乔丹体育股份有限公司(以下简称“乔丹公司”)之间的商标争议系列案进行再审判决:乔丹公司对争议商标“乔丹”的注册损害迈克尔·杰弗里·乔丹在先姓名权,违反商标法,撤销一、二审判决,判令商标评审委员会重新裁定;同时,拼音商标“QIAODAN”及“qiaodan”未损害乔丹姓名权。[1]该判决宣布至今已近2年,但是学界仍然对该案的判决给予了高度的关注。[2]2017年1月10日,最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释〔2017〕2号,以下简称《2017司法解释》),就商标授权确权行政诉讼案件所涉及的若干问题作出了解释,将2017年以前法院审理这类纠纷案件取得的成果进行系统整理使之固化,以便对我国各级法院今后审理此类纠纷案件产生指导作用。

《2017司法解释》共31条,其中第20条专门针对商标标志与他人姓名权冲突作出了相应规定。[3]该条实际上就是解决姓名商标与姓名权客体冲突纠纷的重要依据,并确立了姓名商标对姓名权的合理避让原则。本文专门对此进行研究,并对《2017司法解释》提出相应修改建议。

二、笔名等特定符号作为姓名权客体的现实必要性

最高人民法院将迈克尔·杰弗里·乔丹的姓氏Jordan的译名“乔丹”作为姓名权客体给予保护,以判例形式扩大了姓名权客体范围(实际上就是扩大了姓名权保护范围)。[4]我国是典型的成文法系国家,判例不具有直接约束力,但具有司法指导作用。因此,最高法的这则判例必将对我国此后发生的类似案例起到先例效用。根据我国《民法通则》[5]和《民法总则》[6]规定,姓名权客体包括但不限于自然人正式姓名,[7]例如,除正式姓名之外,还有笔名、艺名、译名等符号称呼。为了研究方便,本文将除自然人正式姓名之外的笔名、艺名、译名、别号、字号、绰号或者其他指代本人的符号称之为“笔名等特定符号”。本标题是“笔名等特定符号作为姓名权客体的现实必要性”,其基本前提是自然人本名作为姓名权客体是勿庸置疑的,因此,本文未专门讨论自然人本名姓名权保护的问题。如果某姓名商标使用的姓名与自然人本名(起名时间早于该姓名商标的申请注册或者使用时间)相同或者相近似,是否就一定构成对该在先姓名权的侵犯?有人认为单纯从姓名权角度看,应当构成侵权。[8]实际上,结论并不是如此简单。

从历史角度看,不论是我国还是外国,很早就为自然人的姓名权提供法律保护。例如,公元前2世纪左右的《摩奴法典》,19世纪末的普鲁士民法、奥地利民法,然后是《德国民法典》和法国的判例。[9]我国古代法虽然没有制定保护姓名权的专门法律,但允许自然人将自己的姓名作为商业标志使用(包括在产品或者招牌上使用),[10]并且很少因姓名使用而发生纠纷,总体上表现为可以利用自己姓名作商业标志但尊重他人姓名的现实。具体实践中,中国人讲究避讳,臣民避皇帝的名讳,晚辈避长辈的名讳,禁止在语言、文字中擅自使用皇帝或者长辈的名讳。[11]清朝末年制定的《大清民律(草案)》不仅承认姓名权为私权,而且给予保护。1929年民国时期制定的《民法典》明确规定保护姓名权。[12]该法保护自然人姓名权,但是并未规定受保护的是广义的姓名还是狭义的姓名。我国从1986年的《民法通则》到2017年的《民法总则》,虽然都规定自然人姓名权受法律保护,但并没有规定作为姓名权客体的姓名具体所指,[13]今后仍然需要针对姓名权客体进行学术研究和判例指导。

上述国内外民法所保护姓名权的客体主要是自然人的正式姓名(以下简称“本名”),是否包括笔名、艺名、译名等其他名称符号,需要进一步研究。在我国,不仅《民法通则》没有对受保护的姓名权客体作规定,最高人民法院1988年颁发的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》也没有对此作出解释。2014年《关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》(以下简称《2014立法解释》),[14]也只是就自然人姓名的取定作了原则性规定,即除正式姓名之外,指代或指称自然人的其他特定名称应当符合哪些标准才能够受保护仍未规定。具体实践中,影视明星、体育明星、戏剧名家、文学艺术作家、评论家等名人以及国外政治家等的笔名、艺名、译名(包括姓氏译名、名字译名以及姓名全称译名)等特定名称、本名的同音异字或者相近似名称等(例如“泻停封”“溜得滑”等)能否作为姓名权客体受到保护,一直受到人们的关注,但难以找到令人满意的答案。[15]

由于知名人士的本名、笔名等特定符号具有潜在的商业价值,只要善于开发利用就能快速地转化为现实利益。再加上法律规定的缺失以及对现实中已经出现的各种乱象查处、惩罚不力,[16]导致一些市场经营者或者自然人故意地将他人具有一定知名度的本名或者特定名称或者特殊标志恶意抢注为姓名商标。这种抢注行为不仅对具有较高知名度的名称所指代的自然人的声誉造成负面影响,而且会导致相关公众或者消费者对标记这种姓名商标的商品或者服务产生来源的误认,甚至错误地将该商品或服务与这种具有较高知名度的名称所指代的自然人相关联。例如,福建乔丹体育用品公司将美国篮球巨星迈克尔·杰弗里·乔丹的姓氏译名“乔丹”作为本公司商标注册并在商业活动中使用,造成相关公众对乔丹体育用品来源的误认。最高人民法院再审判决给出了最终结论,乔丹公司恶意抢注“乔丹”商标并使用的行为构成对迈克尔·杰弗里·乔丹姓名权的侵害。[17]

为了从根本上杜绝恶意抢注他人具有一定知名度的本名、笔名等特定符号作为商标的现象,严厉打击恶意抢注行为,最高院发布了《2017司法解释》。其中第20条的立法价值,就是肯定了将他人具有一定知名度的本名、笔名等特定符号作为姓名权保护具有现实必要性。我反正不洗碗,我可以做饭

三、笔名等特定符号作为姓名权客体的司法标准

《2017司法解释》针对自然人的笔名等特定符号作为姓名权客体保护规定了司法裁判标准,即三要素标准:1.自然人的笔名等特定符号具有一定的知名度;2.该特定名称与该自然人建立了稳定的对应关系;3.相关公众以该特定名称指代该自然人。其中第一个要素是笔名等特定符号具有了一定的知名度。《2017司法解释》将“知名度”作为首要标准,是因为当下在正式场合或者正常交往过程中指代或指称自然人的称呼主要是经过登记的本名,[18]而用于指代自然人的笔名等特定符号则是不必登记的。因此,作为姓名权客体受到保护的笔名等特定符号就必须具有一定知名度,否则就得排除于保护范围之外,以维护正常商标注册制度。

该三要素标准的第二个要素是“稳定的对应关系”,包含两个方面的内容:1.具有一定知名度的特定名称与该自然人之间存在对应关系,[19]两者之间如果没有对应关系,该特定名称就不能作为该自然人姓名权客体给予保护;2.该特定名称与该自然人之间的对应关系是稳定的。具而言之,两者之间的对应关系具有长期性、一致性、连续性和持续性,而不是短暂的、间歇性的或者偶尔的。例如,“乔丹”这个译名与美国篮球巨星迈克尔·杰弗里·乔丹之间的对应关系,自90年代以来一直非常稳定。

该三要素标准的第三个要素是被相关公众以该特定名称指代该自然人。从法律角度讲,该要素就是第二要素的递进式关联,确保该特定名称对该自然人的指代特征。如果某个特定名称与某个自然人存在着稳定的对应关系,但现实生活中相关公众并没有以该特定名称指代或指称该自然人,该特定名称就不能作为姓名权客体给予保护。进而言之,第二要素是该特定名称与该自然人形式的对应关系,第三要素则是实质的对应关系,使该特定名称作为该自然人的姓名权客体保护具有正当性。

如上分析可知,三要素标准对于判断姓名商标是否侵犯笔名等特定符号姓名权具有指导意义。然而,三要素标准只是判断特定名称能否作为姓名权客体保护的必要条件,并不是充分条件。换言之,姓名商标使用的姓名与他人的笔名等特定符号相同,构成对该特定名称指代的自然人姓名权侵犯,那么,该特定名称一定符合上述三要素标准。但是,反过来并不必定构成侵权。也就是说,姓名商标使用的姓名与他人的笔名等特定符号相同,该特定名称即使符合上述三要素标准,该姓名商标的申请人、注册人或者使用人(以下简称“姓名商标利害关系人”)的行为并不一定侵犯该自然人的姓名权。

为了更好地裁判因笔名等特定符号作为姓名权客体引发的纠纷案件,笔者认为,除了上述三要素之外,至少还需要增添一个条件,即:该自然人以某种方式认可该特定名称对本人的指代或指称。根据《2017司法解释》第20条的规定,似乎不需要得到该自然人本人的认可。实践中,如果某个特定名称没有得到被指代或者指称之自然人本人的认可,就不可能产生姓名权纠纷。现实生活中,除本名之外的其他特定名称来源很多,有的特定名称是自然人本人确定的,如文学作品创作者的笔名、表演艺术家的艺名等;有的是传播媒体在信息传播过程中选择的,如外国人姓氏、名字或者姓名的译名等;有的是相关业界起的,如邓紫棋[20]等;有的则是由民间给起的,如熟人之间起的诨名、外号或绰号等。由自然人本人确定的笔名等特定符号可推知得到本人认可,但经由其他途径命名的各种特定名称,如未得到本人的认可,就不能作为姓名权客体给予保护。[21]

自然人除本名之外的笔名等特定符号,在得到本人认可之前,该特定名称作为对该自然人的指代或指称只能算作是表见指代,不能作为姓名权客体保护。例如,由别人给某人起的“外号”或“绰号”,有的知名度非常高,与该自然人建立了稳定的对应关系,被相关公众用来指代或指称该自然人。如《水浒传》中108个男女主人公的绰号,就属于这种类型的。现实中,熟人之间起的外号或绰号,则有雅俗之分,褒贬之别。其中也不乏知名度很高,与本人建立了稳定的对应关系,被相关公众用来指代或指称该自然人的。其中,有些绰号得到了本人的认可,有的却遭到本人的反对,有的甚至引发民事纠纷或者刑事案件。[22]由此可知,本名之外的其他特定名称,即使具有较高的知名度,与该自然人建立了稳定的对应关系,被相关公众指代或指称该自然人,但没有得到该自然人的认可,就不能作为姓名权客体给予保护。

自然人对特定名称的认可有多重表现形式:1.特定名称是由该指代或指称的自然人本人起的。如作家的笔名、表演艺术家的艺名、自然人的字、号、别号、雅号等;2.特定名称是由被指代或指称的自然人之外的其他人起的,该自然人明确表示认可的或以某种方式使用的、明知其他人以该特定名称称呼、指代、指称而没有表示反对的。如“乔丹”商标案中的“乔丹”译名,美国篮球巨星迈克尔·杰弗里·乔丹本人虽在中国从来没有使用过,[23]但是,他明知中国媒体将其称呼为“乔丹”,或者以“乔丹”之名称指代他,从来没有明确表示反对。

基于上述分析,本文认为,笔名等特定符号作为姓名权客体保护应当符合以下条件:三要素+本人认可。

四、姓名商标与姓名权客体冲突的认定要素

《2017司法解释》第20条规定,[24]针对性非常明确,就是为了解决姓名商标与姓名权客体的冲突。该条第1款规定所要解决的主要是姓名商标与包括自然人本名在内的各种特定名称的冲突,属于解决冲突的一般性规定,称之为原则性规定。该条第2款专门针对的是除自然人本名之外的其他特定名称的冲突所规定的解决规则。

(一)姓名商标与他人本名姓名权冲突的认定要素

《2017司法解释》第20条第1款拟定“相关公众”作为判断姓名商标是否损害自然人本名姓名权参照主体,以标记有姓名商标的商品(包括服务)导致“相关公众”的误认为结果标准:1.容易认为使用该姓名商标的商品(包括服务)系经过该姓名权人许可;2.与该姓名权人存在特定联系。该条款确立的判断标准包括:合法性误导、关联性误认。

从最高人民法院对“乔丹”商标行政案件纠纷的再审判决书可以得知,再审判决支持再审申请人诉讼请求的法律依据是我国《商标法》32条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。而《2017司法解释》第20条所依据的法律包括《民法通则》99条和《商标法》32条。具而言之,解决姓名商标与他人本名姓名权冲突的基本理论应当是:姓名商标相对于他人本名姓名权是在后权利,而他人本名姓名权属于在先权利,故而引发权利冲突。两者冲突的实际后果就是:容易认为使用该姓名商标的商品(包括服务)系经过该姓名权人许可,或者与该姓名权人存在特定联系。例如,在第1132643号“张学友zhangxueyou及图”商标争议案中,原国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定认为:因争议商标文字与香港艺人张学友姓名相同,后者已具有一定的社会知名度,其姓名已为公众所熟知,争议商标核定使用的服装类商品与后者所从事的演艺事业有密切联系,故在实际使用中易使消费者产生联想,将争议商标指定使用的商品与香港艺人张学友联系在一起,从而产生商品来源的误认,并对著名香港艺人张学友个人声誉造成不良影响。因此,虽然“张学友”为被申请人公司员工张学友的真实姓名,被申请人行使权利已超出合法的界限,损害了广大消费者及香港艺人张学友的合法权益,具有不良影响,应予撤销。[25]

根据在先权利理论,如果姓名商标相对于他人姓名权,属于在先权利,他人本名姓名权属于在后权利,该姓名商标与该姓名权客体就不会发生冲突。当然,根据姓名权理论,该姓名权客体也不会与该姓名商标发生冲突,因为自然人所选择的姓名,在不违反《2014立法解释》的前提下,都是合法的,受法律保护的。这种姓名商标就不能适用《2017司法解释》第20条第1款规定来判断是否会造成相关公众的“合法性误导”和“关联性误认”。从法学基本理论看,姓名商标相对于他人姓名权成为在先权利需满足以下条件:

1.姓名商标所使用的姓名标志是其利害关系人的本名或者笔名等特定符号,该姓名选定时间早于他人本名的选定时间;或者姓名商标所使用的姓名是第三人的,但是经过该第三人许可或授权,并且该第三人的姓名选定时间早于他人本名选定时间。在此情形下,姓名商标所涉及的姓名权相对他人姓名权为在先权利,不受在后权利人干扰和妨碍。

2.姓名商标在商业活动中使用的时间或者申请注册的时间早于他人本名选定时间或者他人本名获得一定知名度的时间。在这种情况下,单纯从姓名权角度看,姓名商标所涉及的姓名权相对于他人姓名权并不一定是在先权利,但是,姓名商标作为商标而产生的商标权早于他人姓名获得一定知名度的时间,排除了该姓名商标恶意抢注搭便车的嫌疑,属于正常行使其姓名权的行为,不受他人姓名权影响。例如,“莫言醉”商标相对于诺贝尔文学奖得主莫言先生而言,就属于申请注册的时间早于莫言先生获得诺贝尔文学奖而具有一定知名度的时间,在此之后,仍然能够继续存在,不受影响。[26]

此外,姓名商标相对于他人姓名权虽然是在后权利,但是,与他人的在先姓名权并不发生冲突,其存在也是合理的。具体情形是:姓名商标所使用的姓名标志与他人的姓名相同,但是,该姓名商标的注册或者使用是善意的,而且使用该姓名商标的商品或服务与具有一定知名度的姓名权人所从事的领域不存在关联性。在此种情况下,姓名商标相对于该知名人士的姓名权属于在后权利,该知名人士的姓名权是在先权利。但是,因为姓名商标与该知名人士所从事的专业领域没有关联性,不会导致相关公众的合法性误导和关联性误认,不发生冲突。例如,武汉有一个与女作家池莉重名的年轻女子开了家花店,并以自己的名字命名为池莉花店(此处的池莉,既可以作为花店的字号,也可以作为该花店的未注册商标)。在此,女作家池莉已经具有较高的知名度,但是,该池莉花店所从事的商业活动与作家池莉从事的创作没有关联

打遮阳伞就显得很娘

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