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【期刊名称】 《政治与法律》
过失犯的构成要件构造及其适用
【英文标题】 The Making of Constitutive Requirements of Negligent Offence and Its Application
【作者】 刘艳红【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 过失犯;开放的构成要件;注意义务;法律解释
【英文关键词】 negligent crime;open tatbestand;attention duty;law interpretation
【文章编码】 1005—9512(2003)01—0042—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 42
【摘要】 如何适用刑法对过失犯予以处罚,虽然在刑法理论上有各种不同学说,然而均缺乏从过失犯整体构成要件的角度进行思考。本文认为,过失犯的注意义务之未规定属于立法者未能详尽地描述出的犯罪行为构成要素,这样,根据条文对犯罪构成要件的规定还无法推断行为的违法性,还必须由法官对注意义务作出必要的补充判断,因此其在构成要件构造上属于开放性的。分析过失犯的构成要件构造是时过失犯理论研究领域的拓展,有利于我们明确过失犯的类型性意义,以提倡法官时超出立法技术限度的注意义务进行补充。过失犯注意义务之未规定不属于法律漏洞,对之应该采用狭义的法律解释方法适用之。
【英文摘要】 How to apply Criminal Law to punish negligent crime is a difficult problem.Although there are kinds of points about it,all of them don’t research this question from the perspective of constitutive requirements.This essay believes the unregulated attention duty of these kinds of crimes is illegal element and can be confirmed by judge’s supplementing.In another word,the structure of constitutive requirements of these crimes is open.This essay’s point is helpful to understand type meaning of negligent crime and promote judges to apply them.The writer thinks because the unregulated attention duty isn’t loophole in the law,the judge should apply the means of law interpretation.
【全文】法宝引证码CLI.A.132070    
  
   德国学者汉斯·威尔哲尔先生提出,刑法中的构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。封闭性构成要件是指刑法条文规定了犯罪行为的一切特征,在认定这种犯罪时,只需根据刑法条文的规定即可,而不需要另外加以补充的构成要件。开放性构成要件,是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素,行为具备了构成要件该当性但还不能确定违法性,还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。[1]威尔哲尔的开放的构成要件概念的提出当然是以大陆法系刑法为理论背景提出来的。我国的犯罪论体系与大陆法系虽有不同,但是,根据我国的犯罪构成理论,同样存在着在因构成要件的规定不完整而导致的违法性判断上的不足,因此同样存在着开放的构成要件。一些犯罪根据刑罚规范对构成要件的字面描述,还不能确定其是否违法—就我国犯罪论体系而言也就是指是否犯罪,还需要法官根据犯罪的一般原理或者具体各罪的成立特征等因素加以补充的构成要件,就是开放的构成要件。[2]过失犯就是开放性构成要件中的较为典型的犯罪形态。注意义务是过失犯的核心。目前我国刑法上对过失犯注意义务如何补充的问题仅仅只是停留在过失犯本身的理论上,而没有从过失犯构成要件的角度进行思考。为了推动对开放性构成要件这一新型的构成要件构造形态的研究,也为了加强刑法理论与实务界对过失犯的正确理解和适用,笔者拟从过失犯的注意义务入手,探讨过失犯作为开放性构成要件构造形态及其适用方法。
  一、过失犯的注意义务
  如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件,作为犯是作为应受处罚行为的基本形态来描述的,不作为犯只是例外;同样,从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件,犯罪的故意则是其典型例证,而过失犯只是例外。“和过失理论相比,故意理论是相对容易的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带,在刑法史上,过失犯一直是在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎),或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今,处罚过失犯虽已成为各国刑法的共同实践,但由于过失犯与故意犯具有不同的特点,如何适用刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题,其中,主要是对过失犯注意义务的补充适用问题。
  过失犯是指违反注意义务,即违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件结果发生的犯罪行为。它可能是行为人违反注意义务但没有认识到会发生构成要件结果,或者虽意识到会发生构成要件结果,但违反义务地相信,此等结果将不会发生。因此,过失不是故意的减轻形式,而是与故意不同的概念。过失犯的成立条件是,认识发生侵害法益结果的可能性,具备基于该认识而客观要求的注意行为,以及因为违反注意义务发生了侵害法益的结果。过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果的行为,而在于其行为违反了注意义务,在与结果的发生之间,具有因果的关系。所以过失犯的违法性的根据在于违反注意义务及发生构成要件所规定的结果这两个要素。由于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的,所以注意义务是过失犯的核心。因此,“近代刑法学上过失犯之理论,大致作为违反一定之注意义务,并以注意义务之概念,为过失犯之中心要素。”[3]所以,理论上甚至有将过失犯的成立称为违反注意义务。[4]由此,如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。
  一般认为,所谓违反注意义务,是指如果行为人集中意识,就能预见并据此可以回避结果的发生,但由于行为人没有集中意识,没有履行结果预见义务,因而没有避免结果的发生。它有两层含义:
  其一,注意义务的内容是结果预见义务与结果避免义务的统一。注意义务一方面属于认识构成要件结果发生的义务。这种预见与单纯集中注意力的心理事实有区别。如果行为人虽然集中了注意力,但没有尽到其预见义务的,仍然属于违反了过失犯中的注意义务,这样的过失行为即属违法。所以,注意义务是预见义务。同时注意义务又是结果回避义务。如果没有预见,就没有避免结果发生的义务;虽然有预见,但没有避免不可能避免的结果发生之可能的,也不是过失犯的注意义务。至于究竟结果预见义务还是结果回避义务是过失犯的本质,旧过失论认为结果预见义务是过失犯的本质,新过失论则认为结果避免义务是过失犯的本质。不过,认为预见义务是过失犯的本质的旧过失论,仍然是当今有力的学说。因为,纵使行为人有义务采取防止结果发生的行动,但如果其没有预见结果发生的义务,则不具备防止结果发生的避免义务,纵然结果发生,行为也不是过失犯罪。
  其二,注意义务的标准是客观的注意义务与主观的注意义务的统一。一般而言,过失犯中的注意义务,是指在社会生活上所要求的平均人的客观注意义务及具体的行为人以其能力为标准所要求的主观的注意义务。客观的注意义务,是指以抽象的一般人的注意能力为标准,一般人不能注意的,不是注意义务的内容;主观的注意义务主张以具体的行为人的注意能力为标准,行为人不尽自己的注意力于其力所能及的范围而注意的,即为法律上的不注意。本来,关于过失犯中行为人的注意义务是存在争议的,即存在着客观的注意义务与主观的注意义务之对立,也就是客观说与主观说之对立。主观说立足于个人权利保护,而从各个人的注意能力中寻找注意的标准,认为主观恶性是过失犯刑事责任的特征。行为人对其能够认识到的危险性事实,应该尽力履行注意的义务,如果违反这一义务,就应负担刑事责任。问题在于,这样的注意义务是以行为人的注意力为限度衡量,如果属于行为人的注意能力所不能达到的范围,而仍然要求行为人注意,就属于强人所难。此时的注意标准,只能根据行为人的主观注意能力之高低来定夺,这与故意犯罪以行为人的主观认识为标准是同样的道理。客观说立足于社会防卫立场,从社会上一般的、普通人的注意能力中寻找注意的标准。它认为,社会上的每个人都有维护良好社会秩序的义务,因此,注意义务应该以社会上普通人的注意能力为标准,并且力求能使社会上的一般人共同遵守,而不是专门为特定之人而设定。所以,不注意的责任基础不在于注意力的高低,而在于应尽而不尽社会所通常要求的注意义务;即使注意能力稍稍差一些的人,如果不履行通常的注意义务,为了维护整个社会秩序,也不能免除其刑事责任。主观说与客观说“各执一词,互相论难,均不免失之于偏,盖过失责任之本旨,并不欲注意能力较低之人,负担其注意力所不及之注意义务,亦不欲注意能力较高之人,负担过分之注意义务,是以注意之程度,固不可无一定之客观标准,以促一般人之注意,但在客观标准范围内,又不得不顾及个人之注意能力。主观说使注意能力人负担过分之注意义务,甚欠公允,而客观说对注意能力较逊之人,课以力所不及之注意义务,往往智力较低者,虽以尽其所能之注意,犹不免于刑责,亦有未当,故于此二说殊有这种调和之必要”,因此,现今一般认为,根据客观说“以一般人之最高注意限度,而于此限度内,尚顾及行为人之注意能力,以主观标准为注意之最低限度舍长取短,兼备主观说与客观说之精神,立论最为妥切”。[5]
  二、注意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形
  由于注意义务是确定过失犯能否成立的核心,又因为注意义务本身理论的复杂,因此实践中如何判断行为人是否有注意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判断行为人是否有注意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的问题。
  旧过失论认为,违法是客观的,有责是主观的,因此过失与故意一样都属于责任条件或责任形式。过失的核心是不注意,如果这种不注意与结果之间具有因果关系,就肯定过失犯的构成要件符合性;如果否认,就阻却责任。但是,随着现代科学技术高速度发展,许多包含重大法益侵害危险的各种行为,如高速驾驶的交通工具,从事器官移植等医疗行为不断增加,这些行为对社会具有有用性与必要性,故不能认为所有的危险行为都是违法的;如果不联系行为人是否具有过失,就难以肯定是否具有违法性,就难以区分过失与意外事件。而且,如果只在责任中讨论过失,就有陷入结果责任之虞。因此,将过失从责任要素而转移到作为违法要素来把握,成为二战后有力的学说。这种观点进一步发展为,过失也是构成要件要素。“因为构成要件是违法类型,作为违法类型要素的过失,首先应当是作为构成要件要素的过失。这样,过失在构成要件、违法性、责任三个阶段都成为问题。在构成要件与违法性阶段,过失所违反的注意义务,是以一般人为基准的客观的注意义务;在责任阶段,注意义务则是以行为人为基准的主观的注意义务。”[6]
  这样,有无破坏客观的、必要的注意义务,是不法的构成要件所要判断的;行为人依其个人能力,是否有能力履行客观的注意义务,则是责任的问题。[7]
  然而,不法构成要件所要判断的客观注意义务有相当难度。“客观的注意义务,原系一般、客观的法律上的义务。虽以其现实行为为对象,仍有相当程度之细别,即带有相当具体性。故注意义务,非仅课之于面临某特定事故之行为人个人,并应具有如平均人处于行为人之立场,亦得要求其为同样注意之一般性、客观性。换言之,注意义务,必于具体的行为人前,应要求其先存在平均人为对象者。论者因有注意义务,应置之于违法性之领域者,学说上乃有以‘外部的注意’、‘客观的注意’、‘一般的客观的注意’等用语表现之,均系着眼于注意义务之性格。即如过失致死伤罪,虽系就纯粹的结果犯而设,在形式上专以人之死亡或伤害之结果为其构成要件之要素,并未就其引起结果之行动加以规定,但仍系基于过失之行动,非以行动与结果之关系为单纯之因果过程,系综合行动与结果,因其不注意而引起结果之行动的法的意味。此类注意义务,因其具有一般性、客观性,仍具有某种类型的意味,属于构成要件要素。”[8]因此,要根据客观注意义务确定行为人是否注意,就要斟酌在特定的危险状态下行为人并不打算有意去造成的法益侵害在客观上要求什么样的行为。因此,构成要件该当的过失行为的不法,不能仅因造成结果而最终决定。“如果结果是基于违反法秩序向行为人的交往领域里认真的和有理智的成员在行为状态下提出的注意要求,如果结果的发生能被此等普通人预见的,才存在过失行为。因此,在此意义上,过失犯的构成要件应当通过法官的评价予以补充。”[9]注意义务之内容,仍应由法官就各个情形加以补充,“乃学者间有认过失犯之构成要件,为开放构成要件,或以补充为必要之构成要件。”[10]只有在经过法官的补充判断适用后,才能再根据行为人的人格以及能力来考虑能否要求行为人对此等行为承担刑事责任。显然,在不同的过失犯中,注意义务存在与否,只能由法官根据各个案件事实进行个别性的判断;注意义务,或者更具体地说,是客观注意义务,属于需要补充的部分。
  而且,这种补充“不存在违反确定性原则的情况,因为,将不断发展的注意义务通过审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的,而且,与法律内容相比,市民通过自身体验往往更容易理解应尽的注意义务。”[11]例如,我国刑法233条规定的过失致死罪,何种情况下行为人才具有防止他人死亡的义务,以及行为人是否具有此等义务,这都不是在该条文中已经直接规定的问题,而是由法官基于司法实践的需要而逐渐明朗化的问题再如刑法对交通肇事罪的规定,交通工具的驾驶人员的注意义务,则是由法官根据有关道路交通管理法规的规定作出补充判断的。本来,注意义务作为过失犯的核心,对于过失犯成立的判断至关重要,然而,立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定。过失犯注意义务在立法上的欠缺,决定了它必然属于开放的构成要件—需要法官在适用时对这一欠缺的部分作出补充判断一般来说,法官补充的过失犯的注意“必须是经过法律证明的一项法律义务”。仅是习惯或道德要求一行为的,不构成此等法律义务。至于防止结果产生的法律义务可以任何法律规范为基础。该法律规范处于成文法或习惯法,具有公法特征或私法特征,是直接以特定之法律命令构成具体的法律义务,还是间接地以契约构成有法律效力的行为义务,均无关紧要。[12]不过,当根据习惯法来确定行为人防止特定损害结果产生的法律义务问题时,究竟在多大的程度上能够证明则是非常困难的。对此,德国学者麦兹格指出,“具体的义务内容只能是在最仔细地考虑案件当时的特殊情况后才能确定。”[13]
  总之,“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件,是有代表性的以补充为必要的构成要件为了把作为行为者人格之发现的行为纳入构成要件的类型之中,即使对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此,对于超出立法技术限度的那一部分,就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”[14]而作为类型性意义的明确,那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明过失犯在构成要件的类型上不是封闭的,而是开放性的。由于过失犯在本质上,都是价值判断的结果,所以,“关于过失的判断,极需要做价值上的补充,这是刑法学解释(Dogmatik)很困难的问题之一。”[15]的究竟根据什么标准以及最为妥帖地对过失犯的客观注意义务作出恰当的判断,需要站在开放的构成要件的角度进一步展开。
  三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法
  由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪,这除了是一个刑法理念和体制层面的问题,更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯?
  法官对开放性构成要件的补充适用,对个案自由裁量权的行使,是通过对

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