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【期刊名称】 《清华法学》
国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因及应对
【英文标题】 The Stretched Jurisdiction of the International Investment Arbitration Tribunal
【作者】 徐树【作者单位】 华南理工大学法学院
【分类】 国际争端的解决【期刊年份】 2017年
【期号】 3【页码】 185
【全文】法宝引证码CLI.A.1225759    
  目次
  一、问题的提出
  二、投资仲裁庭扩张管辖权的路径和方法
  三、投资仲裁庭扩张管辖权的制度环境
  四、投资仲裁庭扩张管辖权的形成机理
  五、缔约国对仲裁庭扩权的应对策略
  六、结论
  摘要:实践表明,国际投资仲裁庭具有扩张管辖权的偏好。仲裁庭通过扩张解释属人、属事、属时管辖的范围,限制解释仲裁前置条件,以实现管辖权的扩张。这并非偶然现象。仲裁庭有能力、有技术、有意愿扩张其管辖权。仲裁庭的策略性扩权行为引发很多国家的忧虑。理论上,国家可通过筛选仲裁员、质疑裁决效力、阐明条约规则、退出投资仲裁等应对策略对仲裁庭的权力扩张进行控制。然而,这些策略的运用受到投资仲裁机制的内在限制,难以实现国家的预期效果。因此,国家有必要推动投资仲裁机制的改革,在对仲裁庭授权的同时,设置合理的监督和约束机制。随着国家间利益趋于同质化、更多的国家被迫卷入投资仲裁,改革投资仲裁机制将是大势所趋。
  关键词:国际投资仲裁;管辖权扩张;裁判边界;国家控制
  一、问题的提出
  随着国际裁判机构数量的增多及覆盖领域的扩展,国际法律体系日益呈现出“司法化”趋势。[1]国家越来越多地对国际司法仲裁作出授权。与此同时,国际裁判机构也越来越多地对主权国家的决策行为进行国际法相符性审查。然而,与国内法院不同,国际裁判机构是合意性争端解决机构。[2]未经国家同意,任何国家不得被强迫将争端提交国际司法仲裁。[3]因此,如何准确“发现”和“锁定”国家对国际司法仲裁的同意,是国际裁判机构的重要任务。只有维持一定的管辖范围,国际裁判机构才能持续地输出司法裁决,在解决争端的同时对国际法规范的解释和适用表明立场,发挥国际司法仲裁对国际法治的推动作用。
  在众多国际裁判机构中,国际投资仲裁庭在突破其管辖权边界方面具有代表性。国际投资仲裁,是依据国际投资条约解决投资者与东道国间管制性争议的机制。[4]投资仲裁庭的管辖权基础在于东道国与投资者间的合意。但投资仲裁并不以投资者与东道国间的合同关系为前提。实践中,东道国缔结的投资条约被解释为东道国对仲裁的持续要约,而投资者启动仲裁程序被视为对东道国要约的承诺。正因如此,诉诸投资仲裁被认为是投资条约为投资者创设的专属权利。[5]投资者可随时启动仲裁程序,而东道国只能被动应诉。
  投资仲裁案件数量近年来急剧膨胀,仲裁庭在管辖权问题上出现司法能动倾向。仲裁庭自主性、策略性的扩权行为,超出了投资条约缔约国的预期,压缩了缔约国管制投资的政策空间,导致仲裁庭与缔约国间的紧张关系。那么,仲裁庭究竟如何跨越其管辖权障碍?仲裁庭的司法扩权何以成为普遍现象?仲裁庭与国家如何就司法边界进行博弈?本文将首先从条约解释角度分析仲裁庭扩张管辖权的路径和方法,其次探讨仲裁庭扩张管辖权的成因,最后在此基础上研判国家对仲裁庭扩权的应对策略。
  二、投资仲裁庭扩张管辖权的路径和方法
  仲裁庭的管辖权基础在于当事方的同意。[6]由于东道国对投资仲裁的同意和授权多体现在投资条约中,仲裁庭需要通过解释条约以确定其管辖权边界。然而,条约文本含义并非总是清晰明确、毫无争议的。梳理投资仲裁实践可以发现,仲裁庭具有自我扩张管辖权的偏好。
  (一)管辖权扩张与否的判断基准
  在展开讨论前,有必要对“扩张管辖权的偏好”予以界定。本文所称“偏好”,系指仲裁庭在解释管辖权文件、确立其管辖权范围时反映出来的潜意识的、隐性的系统偏好。[7]仲裁庭是否存在扩张管辖权的偏好,需要从条约解释角度对仲裁庭的解释推理及解释结果进行客观考察。
  条约解释是复杂、灵活的过程,其“在某种程度上是艺术而非绝对的科学”。[8]然而,条约解释的裁量性“绝不意味着可以背书肆意的解释”。[9]善意原则贯穿条约解释全过程,是条约解释的基本要求。[10]解释推理及解释结果是否善意,可从常识性、逻辑性、合理性等角度进行检验和评价。[11]条约文本的通常意义不应抽象地决定,而应按照其上下文并参考其目的和宗旨予以决定,这是常识及善意的要求。条约解释者须按照逻辑关系而非等级关系综合运用各项解释因素,并最终达致公平、合理的解释结论。[12]当条约文本存在多种解释可能时,常识性、逻辑性、合理性等要求可用来排除不合理的解释结论或说明不采纳特定解释结论的不良后果。[13]
  在一般国际司法及仲裁实践中,当事方可采取特别协定(special agreement)、协定条款
  (compromissory clause)或任择性声明(optional declaration)等形式接受国际司法仲裁管辖。如何解释这些条约、条款和声明,是裁判机构判定其管辖权存在与否和范围大小的前提。在“利比亚/马耳他大陆架案”中,国际法院指出,“法院不得超越当事方所赋予的管辖权范围,但同时法院也必须完全行使所赋予的管辖权。”[14]在“领土、岛屿与海上边界争端案”中,国际法院否定了洪都拉斯在逻辑上自相矛盾的解释主张。洪都拉斯一方面认为特别协定中“确定海域的法律情形”包含对划定海域边界的授权,但另一方面又承认“确定岛屿的法律情形”仅指领土的主权归属争议而不包含划界争议。国际法院指出,同样的“确定法律情形”用语在适用于岛屿和海域时具有不同的含义,“这是很难让人接受的”。[15]
  任择性声明属单方行为,而非条约。[16]尽管如此,在解释此类声明时,国际法院并不排斥类推适用条约解释原则。在“英伊石油案”中,国际法院指出“应采取一种与对声明文本的自然且合理的解读相协调的解释”,“该声明必须实事求是地予以解释,考虑其实际使用的词语”。[17]在“渔业管辖权案”中,国际法院强调“对声明及其保留的相关用语进行自然且合理的解释,充分考虑当事国在接受法院强制管辖权时的意图。”[18]
  可见,国际裁判机构不得对管辖权的存在与否及范围大小作有利或不利推定。[19]对裁判条约、条款、声明的解释应以文本为基础,充分考虑文本的目的、宗旨及当事国的意图,最终达致合乎常识、逻辑自洽、公平合理的解释结论。与此不同,投资仲裁庭在解释投资仲裁条款时似乎不受制约,其倾向于作出有利于管辖权的解释结论。
  国家对投资仲裁管辖的同意,往往附带各类限制要求。仅当案件落入属人、属事及属时管辖范围,且满足仲裁前置条件时,仲裁庭才可确立管辖权。就属人管辖而言,仲裁双方须为投资条约所涵盖的缔约一方投资者与缔约另一方。就属事管辖而言,所提交的争端须为条约所涵盖的投资争端。就属时管辖而言,投资及投资争端须在条约涵盖的时间范围之内。就仲裁条件而言,投资条约中常见的前置条件包括友好协商、当地救济、岔路口选择等。任一限制条件不被满足,即阻碍管辖权的确立。但在实践中,仲裁庭倾向于扩张解释属人、属事、属时管辖范围,限制解释仲裁前置条件,以扩张其管辖权。
  (二)扩张属人管辖范围
  仲裁庭扩张属人管辖范围主要体现为对“投资者”概念的扩大解释。在仲裁实践中,空壳公司被认定为投资条约所涵盖的“投资者”。例如,在“Saluka诉捷克案”中,Saluka是由某英国公司全资控股的荷兰公司。捷克政府认为,Saluka作为英国公司的空壳公司,无权援引荷兰与捷克BIT对捷克提起投资仲裁,否则将导致对投资条约的选购和对仲裁程序的滥用。[20]但仲裁庭认为,只要Saluka是在荷兰注册成立,即便其属于空壳公司、与荷兰无实质经济联系,也不影响其在荷兰与捷克BIT下的投资者身份。[21]在“Tokios诉乌克兰案”中,Tokios是在立陶宛成立的公司,其援引立陶宛与乌克兰BIT提起仲裁。虽然Tokios的99%股份由乌克兰国民拥有,但仲裁庭认为这并不否定Tokios的立陶宛投资者身份。[22]
  仲裁庭的解释结果虽然在形式上未超出文义的可能范围,但其是否合理、能否体现缔约国的真实意图不无疑问。如果允许任何人通过空壳公司“选购”投资条约的保护,那么投资条约的双边互惠性结构将被打破。投资条约保护的将不仅是缔约国投资者,还包括通过空壳公司包装为缔约国投资者的第三国或东道国国民。 Tokios案裁决的反对意见即明确地指出,投资仲裁机制的目的不在于鼓励通过空壳公司规避东道国法院管辖,而在于保护真正的国际投资,而本案实质上是乌克兰国民与乌克兰之间的国内争端。[23]而且,由于仲裁实践允许股东就公司财产损失提请仲裁,其还将导致多重救济。对于相同财产的相同损害,可能有多个主体在不同争端解决机构寻求救济。[24]因此,将空壳公司认定为“投资者”的宽泛解释“不合逻辑”,难以称之为善意的解释。[25]
  值得注意的是,有些投资条约将“投资者”明确限定为自然人,避免了空壳公司寻求条约保护的可能性。然而,仲裁庭却突破该约文限制,认定公司法人也属于条约下的“投资者”。在“Milicom诉塞内加尔案”中,准据条约为卢森堡与塞内加尔BIT,其第10条规定,缔约一方应同意在其领土内投资的缔约另一方“国民”就投资争端提出的仲裁请求。而根据第1条的规定,“国民”一词应指具有缔约一方国籍的自然人。但仲裁庭认为,第10条是确保条约有效、对投资者承诺保护的唯一途径,没有任何理由将公司法人排除在保护范围之外。仲裁庭因而判定,“国民”一词不应受第1条特殊意义的限定,而应作一般性理解。[26]仲裁庭的这一解释结论突破了条约文本限制,属于修改条约而非解释条约。
  为了避免“陌生的”投资者选购投资条约,有部分缔约国开始纳入拒绝授惠条款。根据该条款,缔约国有权拒绝将条约利益给予空壳公司。但是,仲裁庭对该条款的适用自行设定了严格条件。在“Plama诉保加利亚案”中,仲裁庭认为缔约国须以通知或宣告的方式行使拒绝授惠的权利,而且该通知或宣告不具有溯及力。[27]在“Yukos诉俄罗斯案”中,仲裁庭认为缔约国可拒绝给予的利益范围仅限于实体权利,而不包括投资争端解决机制,因此东道国拒绝授惠不影响仲裁庭对案件的管辖。[28]仲裁庭的解释立场明显限缩了拒绝授惠条款的文义范围,将严重限制拒绝授惠条款的实际作用,使该条款名存实亡。[29]
  (三)扩张属事管辖范围
  仲裁庭对“投资”的扩张解释主要表现为两方面。一是将投资等同于资产。在“Petrobart诉吉尔吉斯斯坦案”中,虽然争议合同为按约定价格交易的货物销售合同,但仲裁庭仍将其视为投资。其理由是:本案准据条约的投资定义中列举了金钱请求权,争议合同涉及金钱请求权,因此构成投资。[30]同样地,打捞历史文化遗产的服务合同、提供装船前检验认证的服务合同也被视为投资。[31]甚至司法判决、仲裁裁决也被仲裁庭视为投资条约所保护的“投资”,因为执行胜诉判决裁决的请求权也是一种资产。[32]
  二是灵活处理投资的领土联系。投资应当与东道国具有领土联系。[33]多数投资条约规定投资须为缔约一方投资者“在另一方领土内”所投入的资产。但这一要求在实践中未能发挥限制性作用。例如,“Fedax诉委内瑞拉案”仲裁庭认为,本案申请人虽然是在委内瑞拉领土外、经他人背书获得对委内瑞拉的本票,但这并不影响该本票构成在委内瑞拉“领土内”的投资。[34]与本票相比,主权债券具有更高的流动性,可通过二级市场随时交易。但仲裁庭认为在海外市场购买的主权债券属于在东道国“领土内”的投资。[35]
  由于多数投资条约未明确定义投资,因此将投资等同于资产、灵活处理投资的领土联系在理论上并非绝无可能。但该结论难以符合投资条约解释的逻辑性、合理性要求。“投资”作为一个法律概念必然存在区别于“贸易”、“金融”等其他法律概念的特征,例如资产投入、持续经营、预期收益、风险承担等特征。除非条约订明,否则一次性的销售合同、银行贷款在性质上难以被界定为投资。而按照仲裁庭的推理,任何经济活动都可能构成投资,投资将成为失去“灵魂”的、无所不包的空泛概念。[36]假使如此,投资保护条约将扩张成为资产保护条约,侵入贸易条约、金融条约的规制领域。这并非合乎逻辑和情理的解释结论。
  很多早期投资条约仅允许投资者将征收补偿额争端提交仲裁。在“谢业深诉秘鲁案”中,秘鲁认为“涉及征收补偿款额的争议”的表述仅涵盖征收补偿数额争端,而投资者则主张其包括与征收有关的任何重要事项。对此,仲裁庭认为应赋予该用语“最宽泛的含义”,投资者提交仲裁的权利不因限制性措辞的存在而被排除。[37]同样,“EMV诉捷克案”、“Renta诉俄罗斯案”仲裁庭也认为,限制性仲裁条款涵盖了定性和定量两方面,仲裁庭有权管辖“征收是否存在”这一定性问题。[38]与此不同,一些早期案件的仲裁庭得出了相反的解释结论。在“Berschader诉俄罗斯案”中,仲裁庭指出征收是否发生的争端应通过约定程序或国内法院解决,仅当东道国承认或通过法院等程序明确征收的存在后有关征收补偿数额的争端才可提交投资仲裁。[39]“RosInvest诉俄罗斯案”仲裁庭认为,英国与俄罗斯BIT限制性仲裁条款反映了英国希望宽泛仲裁与俄罗斯希望限制仲裁之间的妥协,很难想象该仲裁条款会宽泛到涵盖征收的所有方面。[40]
  将“涉及征收补偿数额的争端”解释为与征收有关的任何争端的结论存疑。首先,缔约国使用“征收补偿数额争端”而非“征收争端”的用语表明其意在限制可提交仲裁的争端范围,将前者等同于后者与缔约国共同意图不相符。[41]其次,该条款不仅限于补偿数额争端本身,支付货币、支付期限、支付方式等与补偿数额有关的争端也落入其范畴。但无论如何不得超出与征收补偿数额有关这一前提,而仲裁庭的宽泛解释结论恰恰无视了该限定条件。[42]最后,主张扩张解释的仲裁庭认为,排除其对征收是否存在的争端的管辖权不利于保护投资者。然而,除非条约明确授权,否则投资者无权将东道国诉诸国际裁判程序。裁判者不得以自身的价值偏好取代缔约国在条约中的政策选择。当缔约国仅接受征收补偿数额争端的可仲裁性时,仲裁庭不得突破该限制试图管辖征收补偿数额以外的争端。[43]
  在扩张解释“投资”、“投资争端”的同时,仲裁庭还尝试将最惠国待遇条款(简称MFN条款)、保护伞条款作为扩张管辖权的工具。
  对MFN条款的扩张运用表现为两方面。其一,运用MFN条款规避仲裁前置条件。“Maffezini诉西班牙案”等仲裁庭认为,投资者可援引更“优惠的”第三方条约规避准据条约中的仲裁前置条件。[44]其二,运用MFN条款扩张仲裁管辖事项。例如,“RosInvest诉俄罗斯案”仲裁庭认为,尽管英国与俄罗斯BIT的可仲裁争议为“与征收补偿的数额或支付有关的争议”,但仲裁庭可援引丹麦与俄罗斯BIT中的“优惠”仲裁条款建立管辖权,因为后者允许投资者就“与投资有关的任何争议”提交仲裁。[45]
  仲裁庭对MFN条款的扩张性解释结论难以令人信服。首先,MFN条款并非如仲裁庭所称适用于条约“所有事项”。 MFN规则不适用于条约的适用范围条款,否则条约的保护对象和边界将飘忽不定。例如,仲裁庭不得通过MFN条款随意修改条约中的“投资者”定义。[46]其次,不同争端解决机制之间的“优惠”难以比较。 MFN条款的适用前提是,不同待遇之间存在客观的可比性。然而,当地救济与投资仲裁之间、不同的国际程序之间并不存在客观的优劣之分。仅依赖投资者的主观判断难以满足客观可比性的要求。再次,根据仲裁庭的观点,MFN条款可将第三方条约中有利的部分引入,不利的部分剔除。这将导致原本“更为有利”的第三方条约相比基础条约“更为不利”,与MFN条款的同等待遇要求相悖。[47]
  保护伞条款是投资条约中的常见条款,缔约国通过该条款表明将遵守其对外国投资者的合同承诺。实践中,不少仲裁庭认为保护伞条款可将东道国的合同承诺提升为条约义务,违反合同即构成违反条约,因此投资者的合同诉求也落入仲裁庭的属事管辖范围。在仲裁庭看来,相反的解释将使得保护伞条款失去任何意义。[48]即使条约中没有保护伞条款,仲裁庭仍可借助MFN条款,将第三方条约中的保护伞条款引入,从而实现对合同争端的管辖。例如,在“Arif诉摩尔多瓦案”中,仲裁庭借助法国与摩尔多瓦BIT中的MFN条款,将英国与摩尔多瓦BIT等条约中的保护伞条款引入。[49]这种做法一旦推广,将带来投资仲裁管辖权的空前膨胀。
  对保护伞条款的扩张解释同样内含逻辑缺陷。首先,允许投资者将任何合同诉求提交投资仲裁,将会架空合同争端解决机制,投资者可任意无视合同约定的排他性争端解决安排。这会模糊合同机制与条约机制的清晰界限。其次,东道国是否违反保护伞条款与是否接受国际仲裁管辖是两回事。而仲裁庭刻意将两者混为一谈,认为如果合同争端不受仲裁管辖,那么保护伞条款将没有存在意义。但事实上,仲裁庭对合同争端的管辖,需要国家的明确同意。不论国家是否同意投资仲裁管辖,国家都有义务遵守其对投资者的合同承诺,保护伞条款不会因为仲裁庭无权管辖合同争端而失去作用。
  (四)扩张属时管辖范围
  多数投资条约明确将条约生效前的争端排除在投资仲裁属时管辖范围之外。例如,中国与阿根廷BIT第10条第2款规定,本协定不应适用于在其生效前产生的任何争议、请求权和分歧。
  但在实践中,仲裁庭往往通过灵活解释此类条款,规避其管辖权限制。[50]
  在“Jan de Nul诉埃及案”中,投资者将其与埃及间的合同争端诉诸埃及法院,在投资条约生效后,投资者又将争端提交投资仲裁。仲裁庭认为,提交埃及法院的争端是国内法争端,而提交投资仲裁的争端是条约争端。尤其当埃及法院否定了投资者的诉讼请求后,原先的国内法争端即完全转化为条约下的争端。[51]但仲裁庭的解释结论能否代表缔约国意图是存有疑问的。根据仲裁庭的推理,一项争端在条约生效前属国内法争端,当条约生效后即转化为条约争端。这将使得条约的属时范围条款失去意义,因为投资者可轻易将条约生效前的任何争端包装为条约争端并提交投资仲裁管辖。
  “Helnan诉埃及案”准据条约为丹麦与埃及BIT,其第12条规定“本协定不应适用于在其生效前产生的任何分歧或争端”。仲裁庭认为,分歧的对抗性低于争端,争端可由分歧转化而来。第12条未将协定生效前的任何分歧排除在适用范围之外,那些在协定生效前产生但在协定生效后转化为争端的分歧仍属协定的适用范围。[52]然而,第12条的明确用语并未给该解释结论留下空间。对第12条的自然且合理的解释应当是,任何分歧“或”争端只要发生在协定生效前,即被排除在协定适用范围之外。但仲裁庭却凭空提出了由分歧向争端转化的理论,并据此得出第12条并未排除协定生效前的所有分歧的结论。[53]这一解释结论明显超出了文义范围,却未能提供令人信服的论据。
  在“SGS诉菲律宾案”中,仲裁庭认为瑞士与菲律宾BIT适用于在其生效时继续存在的违反合同行为,仲裁庭有权管辖持续违约行为。[54]与前两个案例不同,该案仲裁庭将条约生效前后的争端视为不可分割的整体。如果违约行为持续存在,投资争端也将持续存在。倘若如此,条约生效前的任何争端都可能落入投资仲裁管辖范围,这将削弱属时管辖范围条款的存在意义。
  因此,即便一项投资争端产生于条约生效前,仲裁庭仍可能通过贴标签、切割、捆绑等方式确立对该投资争端的管辖和审查权。
  (五)限制仲裁前置条件
  前置条件是仲裁合意形成的前提,任一条件的不满足即阻碍管辖权的确立。但在实践中,仲裁庭往往否定仲裁前置条件的强制性,排除其适用和约束。
  仲裁庭弱化前置条件强制性的方法有两种。第一,功能价值分析。例如,“Hochtief诉阿根廷案”仲裁庭认为,将国内诉讼作为仲裁前置条件是“没有意义的”,未满足该条件并不否定仲裁庭的管辖权。[55]同样,“Lauder诉捷克案”仲裁庭也认为,要求投资者必须满足6个月的友好协商期要求,是“没有必要且过于形式化的解读”,这对于保障争端当事方的合法权益“没有任何作用”。[56]第二,目的宗旨分析。“Abaclat案”仲裁庭认为,当地救济的目的在于给予东道国处理争端的合理机会。在本案中,投资者不遵守当地救济要求未对东道国造成实际损害、未剥夺东道国处理争端的机会,因此不得剥夺投资者诉诸仲裁的权利,否则将导致对投资者的不公平。[57]“Teinver案”仲裁庭也认为,要求投资者履行前置条件是“对时间和资源的浪费”,不符合条约宗旨。[58]
  “岔路口”条款是一种特殊的仲裁前置条件。根据该条款,投资者诉诸当地救济,即自动排除了寻求国际仲裁的权利。然而,该条款未能发挥其预期作用。仲裁庭认为,触发岔路口条款须同时满足主体、客体、诉由三个条件,即当地救济与国际仲裁的当事人、争端以及诉讼事由必须相同。[59]这使得投资者可通过变换诉讼主体、包装法律争议、切换法律依据等技术规避该条款的适用。例如,在当地诉讼中,将案件包装为合同或国内法争议,由当地公司提出诉求;而在投资仲裁程序中,将案件包装为条约争议,由实际控制人或中间公司主张条约诉求。这将导致岔路口条款形同虚设。
  仲裁庭对仲裁前置条件的限制解释与缔约国意图相违背,且背离了国际司法仲裁的一贯实践。仲裁前置条件是缔约国的政策选择,仲裁庭无权质疑。[60]对于管辖前置条件,国际法院在多个案例中明确其具有强制性。对法院管辖设置的条件或保留应与接受管辖的条款“作为整体进行解释”,不得对管辖条件或保留作限制解释。[61]在“刚果境内武装行动案”中,国际法院明确指出,“当国家对法院管辖的同意表现为国际条约中的协定条款时,该同意的任何条件都必须视为对该同意的限制,法院因此认为对该条件的审查涉及法院的管辖权而非诉请的可受理性问题。”[62]在“种族歧视公约适用案”中,法院也认定公约中的善意协商要求是法院管辖的前提条件,本案中该条件未能满足,因而法院不享有管辖权。[63]同样,投资条约中对投资仲裁设置的条件是强制性要求,条件的不满足即导致管辖权的不存在。对仲裁前置条件的设置,是缔约妥协的一部分,它的存在使得缔约国同意缔结该条约。投资者对于投资条约中的仲裁前置条件,不容讨价还价(take it or leave it)。因此,否定仲裁前置条件的强制性的解释结论,有违条约解释的善意要求。
  三、投资仲裁庭扩张管辖权的制度环境
  投资仲裁庭的管辖权扩张并非偶然现象。理论上,投资仲裁庭应当忠实于投资条约条款,其裁决不能增加或减损投资条约所规定的权利和义务。如果仲裁结果超出了其创造者(国家)的预期,国家可能会过滤提交仲裁的争端诉求、限制或取消对仲裁庭的授权、寻求替代性解决途径或者拒绝执行仲裁裁决。然而,投资仲裁庭的独特制度环境极大地缓和了来自国家的反制压力。投资者诉权的专属性、国家间的异质性、投资争议的竞争性管辖、仲裁裁决的可执行性等环境因素,激发了仲裁庭扩张管辖权的动机。
  (一)投资者诉权的专属性
  争端解决机构如果失去了案源,其将失去对体制的影响力。控制争端解决机构的案源,即可抑制其自我扩张的冲动,压制其话语权。[64]但这在非对称的投资仲裁机制下难以凑效。因为,启动仲裁程序的主动权掌握在成千上万的投资者群体手中,东道国只能被动应诉。
  投资者频繁诉诸仲裁与仲裁庭扩张管辖权互为因果、相互作用。当诉权分配不对称时,司法裁决可能会偏向于享有诉权的一方当事人。[65]由于投资者掌握着诉权,这会激励仲裁庭更多地考虑投资者意愿,以调动投资者诉诸仲裁的积极性。投资者发起仲裁程序,为仲裁庭扩张管辖权、执行投资条约提供了机会。仲裁庭对投资条约的扩张解释,又进一步增强了其对投资者的吸引力,激励投资者提起更多案件。由此形成了“扩张解释→更多案源→再扩张解释”的循环,从而导致向投资者利益的不断倾斜。在这一渐变过程中,也有少数仲裁庭坚持限制性解释立场。但是,这难以动摇多数仲裁庭扩张管辖权的总体趋势。
  就成本效益分析而言,投资仲裁对投资者群体的效益是显而易见的。投资仲裁是“去政治化”工具,其为投资者提供了在国际层面直接对抗东道国的“法律武器”,投资者可援引投资条约挑战东道国行为的合法性。与当地救济相比,投资仲裁排除了东道国的政治干扰;与外交保护相比,投资者可自行掌控仲裁诉求,不受其母国的政治干扰。借助投资仲裁机制,投资者得以频繁地将东道国拖入仲裁程序,挑战东道国措施,寻求巨额赔偿,进而对东道国的行为决策产生“寒蝉效应”。
  当然,仲裁成本、败诉风险等因素的存在可能使诉诸投资仲裁得不偿失。然而,第三方资助的出现,打消了投资者的顾虑。根据资助协议,第三方资助者(多为风险基金)承担仲裁费用及败诉风险,但在获得有利裁决后可分享胜诉利益。投资仲裁请求由此“商品化”,风险基金可对任何潜在或已有仲裁请求进行估价和购买。[66]
  第三方资助的不断发展,激发了投资者的滥诉行为。在提交仲裁前,投资者会从管辖权基础、胜诉概率、仲裁费用、索赔数额、机会成本等方面评估仲裁的利弊。但在第三方资助安排下,仲裁成本和败诉风险转嫁给第三方,即便败诉也不会限制投资者寻求其他救济途径的权利。
  这将激发投资者的仲裁投机行为,任何琐碎的投资争端都可能成为投资者诉诸仲裁的“赌注”,从而导致对仲裁程序的不正当滥用。[67]
  (二)国家间的异质性
  缔约国的投资条约义务“理论上是对等的但实际并非如此”。[68]来自发达国家的投资者是投资仲裁的主要使用者,而被诉东道国多为发展中国家。截至目前,美国、加拿大、西欧国家投资者发起的投资仲裁案件数量占比超过八成。[69]
  既然如此,发展中国家为何缔结投资条约、接受投资仲裁?签订投资条约、接受投资仲裁被视为改善投资环境、表达承诺的重要环节。[70]构建投资条约网络成为发展中国家竞争吸引投资的外交举措。[71]发展中国家在缔结投资条约上的竞争性关系,促成了竞争性投资保护和投资自由化的格局。[72]这不仅激励着投资条约数量的膨胀,而且推动着投资条约从弱性保护、弱性自由化向刚性保护、刚性自由化的不断发展。越来越多的发展中国家主动或被动地抬高投资实体待遇标准、放宽投资仲裁的管辖范围和管辖条件。
  然而,发展中国家在签订投资条约、接受投资仲裁时并未对潜在的投资仲裁风险保留足够的控制权。第一,多数投资条约中仍然存在较多宽泛、模糊的用语,对于“投资”、“投资者”、“投资争端”、 MFN条款以及其他投资待遇条款等未作出清晰界定。第二,多数发展中国家不关注投资仲裁实践的最新动向,对于仲裁庭管辖权扩张倾向的警惕性不高。一旦遭受投资者的投资仲裁索赔,东道国缺乏有效的应对途径。理论上,东道国可联合其他缔约国,就投资条约的解释达成一致,共同抵制仲裁庭的管辖权扩张。但实际上,东道国的抗辩主张难以得到其他缔约国的明确支持。缔约国间差异化的利益定位和被诉经验,降低了采取集体行动抵制仲裁庭管辖权扩张的可能性。
  (三)投资争议的竞争性管辖
  传统上,投资者与东道国间争议由东道国法院专属管辖。投资仲裁机制为投资争议的解决提供了新平台,但其并未完全取代东道国法院。由此促成了投资仲裁庭与国内法院的竞争性管辖。[73]这一竞争关系,将驱动仲裁庭不断扩展其管辖权边界,介入原本由国内法院管辖的领域。
  不少投资条约对投资仲裁附加了当地救济、岔路口条款等前置条件。然而,仲裁庭倾向于对此限制解释。其隐含的逻辑前提是国际仲裁程序优于国内救济程序。在仲裁庭看来,当地救济等仲裁前置条件不具有强制性,其不应成为投资者诉诸投资仲裁的障碍。[74]
  即使投资者与东道国约定由东道国法院排他性管辖,投资仲裁庭依然会对投资争议予以管辖。多数仲裁庭认为,协议管辖条款仅针对合同争端,不影响仲裁庭对条约争端的管辖权。仲裁庭对合同争端、条约争端的区分,人为限制了投资者与东道国间管辖合意的作用,扩张了仲裁庭的管辖权能。更有甚者,有仲裁庭甚至主张对条约争端、合同争端一并管辖,否认东道国法院的争端解决意义。例如,在“SGS诉巴拉圭案”中,投资者与巴拉圭约定合同争端由巴拉圭法院排他性管辖,但仲裁庭认为这不影响其管辖权,仲裁庭可管辖与合同义务相关的任何事项。[75]
  (四)仲裁裁决的可执行性
  一般认为,国际裁判机构无权强制执行其裁决,裁决的承认和执行需要国家的配合行为。败诉国可拒绝承认执行裁决以挑战裁决的合法性、抵制裁决的负面影响。因此,裁决能否得到执行,影响国际裁判机构的司法决策。[76]
  但在投资仲裁领域,裁决具有全球可执行性,败诉国难以抵制裁决在他国法院得到承认和执行。根据ICSID公约第54条的规定,每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力,并在其领土内将该裁决视同该国法院的最终判决予以履行。因此,ICSID公约的任何缔约国均有义务承认和执行裁决。对于依据ICSID以外仲裁规则作出的裁决,投资者可援引《承认和执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)在公约成员国寻求裁决的承认和执行。
  当然,执行投资仲裁裁决仍面临国家豁免的法律障碍。 ICSID公约第55条表明,裁决的执行不得背离任何缔约国现行关于国家执行豁免的法律。对此,投资者可采取挑选法院的策略,在持有限豁免立场的多个国家同时寻求裁决的执

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