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【期刊名称】 《政治与法律》
设区市立法权行使的实证分析
【副标题】 以立法权限的遵循为中心
【英文标题】 Empirical Analysis of Exercise of Legislative Power by Municipalities with Districts under Them
【作者】 易有禄【作者单位】 江西财经大学法学院
【分类】 立法学
【中文关键词】 设区市;立法权;立法法;法律保留;地方立法
【文章编码】 1005-9512-(2017)06-0033-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 33
【摘要】

我国《立法法》修改以后设区市立法权的行使实践表明,设区市的立法需求总体上是比较旺盛的。就立法权限的遵循而言,所谓“越权立法”尚未成为设区市立法权行使中的比较明显的问题,这并不意味着由此就可以放松对设区市越权行使地方立法权的“警惕”。各设区市制定的地方性法规呈现出明显的“趋同性”,有些设区市在制定地方性法规时为追求“大而全”而缺乏针对性和可操作性。在通过立法解释进一步明晰设区市立法权行使边界的同时,设区市在行使地方立法权时应更加着重于突显地方特色和力求立法的精细化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225753    
  
  根据全国人大常委会法制工作委员会的统计,自2015年3月15日修改的我国《立法法》赋予所有设区的市(以下简称:设区市)地方立法权以来,截至2016年12月31日,全国27个省、自治区已批准268个设区市行使地方立法权(以下又称:新获批准行使地方立法权的设区市)。[1]其中,不少地方已经开始实际行使地方立法权。随之而来的是,在我国《立法法》修改过程中为各方面所热议的设区市立法权的权限问题再度成为各方面关注的“焦点”。如果说在我国《立法法》修改过程中人们所热议的设区市立法权限问题主要是相关制度的合理性,那么,在设区市立法权行使过程中人们所关注的则主要是设区市立法权是否在我国《立法法》规定的权限范围内行使,也就是相关制度的实效性。有鉴于此,笔者于本文中对设区市立法权行使的观察与分析也以立法权限的遵循为中心。
  一、设区市立法权行使的总体情况
  2015年3月15日《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》在第十二届全国人民代表大会第三次会议上获得通过后,安徽省人大常委会在全国率先确定设区市开始制定地方性法规的时间,即于2015年5月21日确定第一批6个设区市开始行使地方立法权。此后,其他省、自治区的人大常委会陆续启动了推进设区市行使地方立法权的工作。截至2016年12月31日,全国27个省、自治区先后批准了268个设区市行使地方立法权。[2]各省、自治区批准所辖设区市行使地方立法权的方式分为一次性批准和分批次批准两种类型。其中,山西、内蒙古、辽宁、吉林、福建、山东、湖北、贵州、陕西、甘肃、青海等11个省或自治区采用的是一次性批准的方式,其余26个省或自治区采用的是分批次批准的方式。
  在268个已获批准行使地方立法权的设区市中,已有114个设区市制定了“除地方立法条例之外的其他地方性法规”(以下简称“地方性法规”)148件。[3]全国27个省、自治区中,除黑龙江、陕西、甘肃、青海及新疆新获批准行使地方立法权的设区市尚未制定地方性法规外,其余22个省、自治区均有新获批准行使地方立法权的设区市制定地方性法规。
  图1 22个省(自治区)的设区市制定地方性法规的数量
  图1反映了22个省、自治区新获批准行使地方立法权的设区市制定地方性法规的数量情况,从其数据看,各省、自治区设区市制定地方性法规的数量存在明显的不均衡性。安徽、广东、江苏、山东、浙江、湖北6个省的设区市制定的地方性法规数在10件以上,其余16个省、自治区的设区市制定的地方性法规数均为个位数。就总体而言,东部省份的设区市制定的地方性法规数要多于中、西部省份的设区市。特别是广东、江苏、山东、浙江4个省的设区市制定的地方性法规的数量就达到了60件,占22个省、自治区的设区市制定的地方性法规总数的40.54%。具有某种“巧合性”的是,这4个省2016年的地区生产总值在全国的排名中也分列第一至第四位。以22个省、自治区2016年的地区生产总值为X值和各自设区市制定的地方性法规的数量为Y值,求得的相关系数值(|ρXY |)为0.79,这也表明各省、自治区设区市制定的地方性法规的数量和其经济总量之间存在较高的正相关性。比较特别的是安徽省,其虽然属于中部省份,但是其新获批准行使地方立法权的设区市制定的地方性法规的数量却达到了17件,居各省、自治区之首。笔者认为,这可能和安徽省人大常委会在全国率先确定设区市开始制定地方性法规有较大的关联。
  图2 设区市制定的地方性法规在不同调整领域的分布情况
  根据修改后的我国《立法法》第72条第2款的规定,除法律另有规定外,设区市制定地方性法规的事项范围限于“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”三个方面。图2反映了114个设区市制定的148件地方性法规在这三个调整领域的分布情况。其中,环境保护方面的地方性法规的数量最多,达69件,占比46.6%;城乡建设与管理方面的地方性法规59件,占比39.9%;历史文化保护方面的地方性法规数量最少,为20件,占比13.5%。[4]这说明设区市制定的地方性法规在不同调整领域的分布也是不均衡的。这实际上反映了一定时期内不同领域的立法需求在量的方面的差异性及设区市对不同领域立法的重视和需求程度。
  二、法律保留条款的遵循你怀了我的猴子
  法律保留是一个发端于欧洲的公法概念,1215年英国《大宪章》中所宣示的罪刑法定原则和捐税同意权就蕴涵着法律保留的思想。1789年法国《人权与公民权利宣言》第4条明确宣告:“只有经过立法者同意并且形诸法律后,国家才可以限制人民之权利。”1886年,德国著名公法学者奥托·迈耶在《德国行政法原理》一书中首次提出了“法律保留”的概念。根据迈耶的界定,法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除,因此,其本质上决定着立法权与行政权的界限,从而也决定着行政自主性的大小。[5]奥托·迈耶的法律保留理论被称为“侵害保留”。其后,又出现了“全部保留理论”、“权力保留理论”、“功能结构取向理论”及“重要性理论”等,从而使法律保留的适用范围不断扩展。
  法律保留条款普遍存于在大多数国家的宪法之中。我国《宪法》虽然没有专门的法律保留条款,但其相关规定包含了法律保留的涵义。例如,我国《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”[6]在我国,集中体现法律保留原则的是《立法法》关于全国人大及其常委会专属立法事项的规定。修改后的我国《立法法》第8条规定下列事项只能制定法律:(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(7)对非国有财产的征收、征用;(8)民事基本制度;(9)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(10)诉讼和仲裁制度;(11)必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。[7]其中,第十一项规定的“其他事项”属于“兜底”事项。在法律保留事项之外,凡与地方实际紧密联系,具有地方差异性的事项,均可理解为地方性事项。[8]
  我国《立法法》在规定全国人大及其常委会的专属立法事项的同时,又于其第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见,我国《立法法》规定的法律保留的事项并非全部属于“绝对保留事项”,而是也包括“相对保留事项”。其中,有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于“绝对保留事项”,只能由全国人大及其常委会制定法律予以规范,其他主体均无权制定规范性法律文件予以规范;“绝对保留事项”以外的其他事项则属于“相对保留事项”,全国人大及其常委会尚未制定法律的,经全国人大或其常委会授权,国务院可以先制定行政法规。此外,我国《立法法》还于第74条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”而设区市立法权显然不能为我国《立法法》第9条和第74条关于授权立法之规定所涵盖。因此,就我国《立法法》第8条所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项,设区市立法权之行使,须受法律保留原则之限制,属于“不可为”的范畴。
  表1 设区市立法权行使遵循法律保留条款的情况

┌───────────────────────┬────────────┐
│全国人大及其常委会的专属立法事项       │设区市地方性法规是否涉及│
│                       │该事项         │
├───────────────────────┼────────────┤
│国家主权的事项                │否           │
├───────────────────────┼────────────┤
│各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察│否           │
│院的产生、组织和职权             │            │
├───────────────────────┼────────────┤
│民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治│否           │
│制度                     │            │
├───────────────────────┼────────────┤
│犯罪和刑罚                  │否           │
├───────────────────────┼────────────┤
│对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和│否           │
│处罚                     │            │
├───────────────────────┼────────────┤
│税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本│否           │
│制度                     │            │
├───────────────────────┼────────────┤
│对非国有财产的征收、征用           │否           │
├───────────────────────┼────────────┤
│民事基本制度                 │否           │
├───────────────────────┼────────────┤
│基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制│否           │
│度                      │            │
├───────────────────────┼────────────┤
│必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项  │有           │
└───────────────────────┴────────────┘

  根据笔者对114个设区市制定的148件地方性法规的检索,该148件地方性法规对我国《立法法》第8条规定明确列举的只能由全国人大及其常委会制定法律的事项(即第一项至第十项规定的事项),均无涉及。然而,个别设区市制定的地方性法规却涉及作为该条“兜底项”的第十一项规定的事项,即“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”。此类“其他事项”往往规定在我国《立法法》之外的法律之中,如我国《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》就分别规定了哪些种类的行政处罚、行政许可或行政强制措施只能由全国人大及其常委会通过的法律予以设定,其他规范性法律文件是无权设定的,而个别设区市制定的地方性法规却涉嫌设定无权设定的行政处罚、行政许可或行政强制措施。[9]
  三、列举事项范围的遵循
  2015年修改的我国《立法法》在扩大享有立法权的设区市范围的同时,在立法事项上却做了明确限定,即将设区市行使立法权的事项范围明确限定为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。对于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”中的“等”,普遍认为系“等内等”而非“等外等”,但对于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护的具体事项范围则仍然存在不同认识。以下笔者结合114个设区市制定的148件地方性法规的规范事项,对此作进一步分析。
  (一)城乡建设与管理方面的地方性法规
  图3反映了59件“城乡建设与管理”方面的地方性法规调整事项的分布情况。其中城乡规划类的9件地方性法规如下:楚雄彝族自治州的《城乡规划建设管理条例》,通化市的《城乡规划管理条例》,四平市的《城乡规划监察条例》,《株洲市农村村庄规划建设管理条例》以及淮北市、台州市、临沂市、眉山市、辽阳市的《城乡规划条例》。其中城乡建设类的2件地方性法规为《鹤壁市循环经济生态城市建设条例》和《莱芜市钢结构建筑应用促进条例》。其中综合性城市管理类的5件地方性法规如下:衡阳市的《南岳区综合管理条例》,锦州市的“城市管理综合执法条例”,以及池州市、宣城市、荆门市的《城市管理条例》。其中烟花爆竹管理类的5件地方性法规是:《铜陵市燃放经营烟花爆竹管理条例》,《韶关市烟花爆竹燃放安全

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