查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
司法义务理论之构造
【英文标题】 Theorizing Judicial Duty【作者】 孙海波
【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院【分类】 司法
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 165
【全文】法宝引证码CLI.A.1225758    
  目次
  一、疑难案件裁判的普遍谬误
  二、司法义务及其诸层次
  三、作为裁判依据的法律渊源
  四、结论
  摘要:由于法律理论缺乏司法义务的概念,这导致我们的裁判实践中存在一种普遍谬误,即主张既有法律已无助于疑难案件的裁判,于此情形法官应诉诸法律之外的政治、经济、道德等非法律性标准进行裁判。在绝对的司法义务、适度的司法义务以及绝对的道德义务中,适度的司法义务相对较为可取,它包含不得拒绝裁判、以依法裁判为原则以及为裁决提供论证三个层次的内容,同时兼顾了裁判受规范拘束与实现个案正义。为推进和落实这种司法义务,需要重整传统的法律渊源理论,尤其是要发掘原则以及法秩序等重要的元素。
  关键词:疑难案件;司法义务;法律渊源;法律原则;法秩序
  没什么话题能比疑难案件更吸引人们目光了。实践中疑难案件的频发也使得法律理论稍显尴尬,“当实践真正需要智力支持的时候,法学却并不在场。面对疑难的个案,几乎所有的人都显得手足无措。”[1]由于并不存在一种明确的理论指引,加之实践中裁判经验的累积不足,人们对于疑难案件的认识存在偏差,最终导致法官在处理这类案件时出现了较大的混乱甚至错误。其中有一种理论格外耀眼,它主张在疑难案件的裁判中既有的法律已经无用武之地,法官应当诉诸法律之外的道德、政治、经济、社会等理由来裁判,相应地疑难案件的裁判已经不再是一种法律裁判,而沦为了一种道德裁判、政治裁判、经济裁判和社会裁判等。司法裁判的根本属性是法律属性,这要求案件裁决必须依照法律性标准(legal standards)而得出,这符合司法合法性原则最低限度的要求。前述理论放松既有法律性标准对裁判的拘束,也就从根本上否认了司法裁判的法律属性,对裁判的合法性以及形式法治原则构成了严重威胁。
  法官可以任意背离法律进行判决的观点之所以能够横行,一个非常重要的原因是我们的法律理论(尤其是有关疑难案件的理论)中缺乏一种“司法义务”的概念和理论,这就是说:法官不仅不能拒绝裁判,而且也不得任意背离既有法律进行裁判,这是其所负有的区别于一般守法义务的更高义务。通过引入司法义务的概念,本文将论证,既有法律在疑难案件的裁判中非但不是无能为力、反而能够有所作为甚至大有作为。具体来说,本文的写作安排如下:首先将以一种普遍流行的法外裁判论作为讨论起点,指出这种理论在疑难案件裁判实践中的谬误性及危害。其次,正是由于我们缺乏一种司法义务的概念,才导致各种法外裁判理论的产生。有鉴于此,提出司法义务概念、界定其内涵、剖析其层次,不仅十分必要而且意义重大。最后,讨论既有法律在疑难案件裁判中的重要作用,通过对法律原则的强调以及法秩序的挖掘,重构并拓展传统的法律渊源理论。笔者认为,即便是实践中法官需要在法源选择的问题上做些突破,也始终应尽可能地守住依法裁判的底线要求。
  一、疑难案件裁判的普遍谬误
  (一)再访简单案件与疑难案件之分
  在其他文章中笔者曾指出并非所有的案件都是疑难案件,事实上只有极少数案件才会在裁判中发生疑难,简单案件才是一种实践的常态。[2]这里再次简要探讨一下简单案件与疑难案件的二元划分。简单案件有多种称呼,比如简易案件(easy case)、清楚案件(clear case)、常规案件(routine case)、平常案件(common case)、标准案件(standard case)等,这类案件的一个突出特点是其裁判通常并不存在困难,即通常存在着明确的、可供适用的法律性标准,法官并无太多选择或自由裁量的余地,其唯一的任务就是运用形式推理的方法来适用法律并从中推导出案件的裁决,并且由此所得出的裁决是唯一的和排他的。[3]以至于,莱昂斯使用了“机械的裁决方式”来描述简单案件的处理。[4]与其对应的概念是疑难案件,对于疑难案件也存在着很多不同的指称,比如问题案件(problematic case)、边缘案件(borderline case)、难办案件(hard cases)等。相比于简单案件,疑难案件这个概念无疑要复杂许多,它意味着:对于某个案件要么根本就不存在可供适用的法律性标准,以至于法官面对它时无所适从;要么存在着多个相互竞争的法律性标准,法官不得不纠结于应以何种标准来进行裁判。总的来说,当人们对于如何裁决一个案件或者对该案件的裁决结果发生分歧时,该案就是一个疑难案件。[5]
  进一步地,人们可能会问是不是无法依照既有法律来裁决的案件就是疑难案件呢?对于这个问题的回答要求我们留意另外一组概念,即“能够依照既存法律裁决的案件”与“无法依照既存法律裁决的案件”。仔细留意,不难发现这两组概念并不是完全一一对应的关系,它们之间实质上存在着一些微妙的差异,并非所有的疑难案件都是无法依照既存法律而得到裁决的。上文已述,即对于有些疑难案件而言的确存在着相关的法律标准,并且存在着复数的可供选择和适用的标准,更为确切地说这些标准(包括规则与规则、规则与原则、原则与原则)之间相互竞争和冲突,在这种情形下尽管有法可依但是案件在裁判中仍然面临着选择和评价的困难。同样的道理,并不是所有能够依照既存法律来裁决的案件就一定是简单案件。这是因为,有些案件虽然能够通过径直适用既有法律而被裁决,但是由此所得到的裁决结果可能在道德上存在争议,从而暴露其内在疑难的一面,“某个案件可能在逻辑上是简单案件,但是它在道德上同样也可能是一个疑难案件。”[6]所以,我们不应将能否依照法律来裁决作为划分简单案件与疑难案件的单一标准。对于疑难案件而言,法律适用上存在困难并不代表不能适用法律。
  (二)法外裁判与非决定论
  疑难案件既已存在,如何应对便成了一个重要问题。可以说,在面对疑难案件时法官并没有太多的选择权。笔者注意到,有学者指出:当面临一个不受既有法律所调整的问题时,法官可能具有这样几种选择:①坚持或遵守法律;②偏离法律;③使自己从这个案件中脱身;④辞去法官职务。[7]很显然,③和④是在逃避裁判责任,这样两种做法是不合适的。如此一来,一位好法官只能在①和②之间进行选择。也就是说,为了给所面临的疑难案件做出一个裁决,法官要么选择遵守既有的法律,要么选择偏离既有的法律。恰如莱昂斯所言:“即便某个案件是疑难案件,法官仍然必须对它做出裁决。”[8]换言之,无论他所选择的那个结果最终被证明是正确的还是错误的,他都必须当即作出一个决断,除此之外似乎已经别无他法了。由此,针对疑难案件的裁判有两种风格迥异的理论渐渐浮现出来,其中第一种理论主张法官总是能够在既有的法律中为疑难案件找到答案,既有的法律与疑难案件之间存在着一种决定性的关系;另一种理论则斩断了既有法律与裁判之间的关联,认为案件并不总是能够根据既有的法律性标准而获得裁决,既有法律对于疑难案件的裁判已经无能为力。
  如果说将依法裁判的立场和决定论捆绑在一块儿,那么可以将那种试图切断法律与裁判之间联系的理论称之为司法裁判的“非决定论”。非决定论对既有的法律持有一种怀疑主义的态度,在其内部也存在着一些明显的分歧:温和的非决定论者主张既有法律仅在疑难案件中不拘束裁判,而极端的非决定论者则宣称在任何情形下既有法律都不拘束裁判,“认为法官本身顺从于规则或在裁判时‘受拘束’是错误的,如果不是无意义的话。”[9]。相比于温和的非决定论,极端的非决定论走得更远,比如提倡运气决定裁判、或法官的个性与直觉决定裁判等。尽管如此,我们仍然可以说,所有的非决定论者都共享着这样一个承诺:在疑难案件中,法官不(应)再受既有法律的拘束,他可以自由地偏离既有法律,转而诉诸其他非法律性标准来裁判案件。“疑难案件的裁判不被视为法律实践,而是被视作非法律的、政治的、经济的、道德的或其他性质的自由裁量。越来越多的观点声称疑难案件的裁判任务属于其它学科如经济学、法与经济学、政治学及日益繁荣的法律与政治研究的领域。”[10]这一主张从根本上放弃了既有法律体系对于疑难案件之裁判的拘束,从而也就放弃了司法裁判的根本法律属性,而这正是司法裁判领域所普遍盛行的一种谬误。
  法官的任务是根据既有的法律对摆在其面前的案件作出裁决,作为经验性的常识,这一点已经足够明确。诉诸法律之外的政治、道德标准为疑难案件提供论证支持,难道不是僭越了司法和立法的界限吗?人们可能会对那一谬误提出类似的种种诘难。从根本上来说,这个谬误论源自于人们对于既有法律(体系)的不信任。正是出于这样一种对既有法律的怀疑和不信任,他们才会将裁判的触角伸向法律之外的其他标准。具体而言,这一谬误的支持者可能会从两个方面展开辩护。爱法律,有未来
  第一种辩护思路主张法律至少是部分地不确定或不完整的,并且它承认当法律不完整或不确定时案件就会变得可疑。在这种情形下,是法律自身出现了问题才促使了疑难案件的出现,所以就不能再以这些法律作为基础来裁判疑难案件。此时为了裁判眼前的案件,法官便被赋予了一种自由裁量权。诚如哈特所言,法律的开放性结构意味着法律体系中必然存在一些领域,其中如何设定规范留待法官去发现或发展,也就是说在这些领域中法官实际发挥着司法造法的功能(judicial legislation)。[11]具体来说,法官首先像立法者那样创制一个法律规则,然后再回溯性地将该规则适用于其眼前的问题案件或待决案件中。德沃金认为司法自由裁量权只是一个相对的概念,正如面包圈中的小洞一样,如果没有周围一圈的限制,它只能是一片空白。他进一步区分了两种版本的自由裁量权:第一种是弱意义的自由裁量权,意指法官对于既有法律的适用包含灵活的判断;第二种则是较强的版本,它主张法官在特定的情形下可以不受既有法律性标准的拘束,并且可以根据实际裁判需要发展与创造新的法律性标准。[12]显然,此处所讨论的那个普遍谬误所指向的必然只是强意义的自由裁量权。
  为前述谬误进行辩护的另一种主张则走得更远,它对既有法律(体系)保持着一种全面的、根本的怀疑主义态度,认为法律在大多数案件甚至所有案件中都是不确定的,因而在大多数案件(不仅仅是疑难案件)的裁判中,法律性标准必须让位于一种政治学、经济学的、社会学的、心理学的非法律性标准。相应地,司法裁判最终也应被政治裁判、经济裁判、社会裁判、心理裁判所取代。在德国学者Ralf Poscher看来,19世纪德国法学思潮中的强调自由的法律发现的自由法运动[13]、以法律怀疑论为主要内容的美国法律现实主义及其后裔批判法学都可以视为这种极端理论的变种形式。[14]除此之外,法律实用主义也应当被纳入这个行列,因为它也是一种对法律概念保持怀疑的理论,实用主义否认人们曾经拥有过权利,人们从来就不会仅仅因为立法机构说人们拥有权利就拥有权利。基于实用主义的理由,法官有时之所以必须做得好像(as if)人们拥有法律权利的样子,仅仅是因为这么做更符合社会利益或更能带来最实惠的后果。[15]法律实用主义试图切断过去立法与眼下司法裁判的关系,主张以对正义、经济、效率或其他美德的判断来取代以法律规则为导向的教义判断,某个判决之合法性的证立因此依赖于对相关法外标准的选择。[16]需要说明的是,这种极端不确定性理论和极端的确定性理论一样,在当代几乎找不到太多的辩护者,[17]在实践中也很难说真的存在着与其完全对应的司法方法。
  二、司法义务及其诸层次
  再次重申,无论是温和的不确定论还是极端的怀疑论,它们在对待以下问题的态度上都是一致的,即认为既有法律对于疑难案件的裁判已经无能为力,法官必须“超越法律”并诉诸一些非法律性标准来解决裁判中的难题。因此,从性质上来看,“那种放弃处理疑难案件并将其托付给其他学科的理论无疑是在放弃法律的核心并交诸其本不属于的领域。”[18]笔者在前文已经表明,此种宣称是司法裁判领域中所普遍奉行的一种谬误性主张,它在一定程度上对形式法治构成了严重的威胁。因为根据形式法治原则,司法裁判最终只能依照法律性标准(legal standard)做出。然而这种谬论之所以如此盛行,从根本上说是因为它对于司法义务概念的忽视,司法义务的缺席使得法外因素可以肆意地进入、甚至轻易地决定案件的裁判。笔者注意到,在我们的理论中,司法义务还是一个相对陌生的概念。为了纠正上述谬误,限制裁判对法律的任意背离,笔者将在下文发掘司法义务这个概念,并揭示其所蕴含的三个不同层次的重要内容。
  (一)司法义务与道德义务
  法官是否负有一项遵守法律的义务?这看似是一个简单得不能再简单的问题,许多人可能会不假思索地回答说,法官当然有义务遵守法律了,这是他们和其他公民所共同负有的一项普遍义务。然而,从经验上来看,在裁判中法官偏离法律的情形时有发生,于此情形中是否可以认为法官违背了自己的那一义务?这个问题暂时搁置一下。当说法官负有依照法律裁判案件的义务时我们在谈论什么?在此有必要先界定一下“司法义务”这个概念,其对应的英文是“judicial duty”或“judicial obligation”,与一般意义上的公民守法义务不同,它是一项特殊的义务或附加的义务,其义务主体指向了作为裁判者的法官这一特殊的对象。菲利普·汉姆伯格教授意识到了这一点,他区分了“守法义务”(duty to act under the law)与“司法义务”(duty to decide in accord with the law),认为二者并不能混为一谈。法官除了负有作为公民应承担的一般性守法义务之外,还负有一项特殊的依照法律进行裁决的义务。因此不能说法官在裁决案件时仅仅是在依照一项可适用的法律行事,或者说他们之所以作此裁决是因为他们受到了其所适用的那项法律的约束。毋宁说,法官在裁决中遵守相关法律仅仅是因为他们作为法官负有一项依照该法进行裁决案件的特殊义务。[19]在这个意义上,法官不仅负有一般的守法义务,而且还肩负一项特殊的司法义务。
  伯顿认为司法义务所指向的是法官能够或者应当如何裁判案件,在一个法律体系中法官负有遵守法律的义务,这一点是不证自明的。如果法官仅仅只根据他自己所认可或赞同的法律来断案,那么他们显然就违反了自己所负的那项法律义务。[20]拉兹也论及了司法义务的问题,他主张法官不能随心所欲地行为,即便是在行使司法造法的自由裁量权时,其行为仍然会受到一系列的限制。[21]通过学者们对于司法义务的描述,可以看出司法义务这个概念是对法官主体所施加的特定限制。由此,司法义务与一般性法律义务之间的差异就变得更加明显了。可以说司法义务是对司法裁判行为正确性的一种要求或限制,某个单纯地遵守法律的行为并不必然是值得赞许的,因为它仍然很可能是一种恣意的或滥用裁量权的举动。司法义务的概念要求法官的行动要忠实于法律,忠实意味着法官应尽其所能地将适用既有法律视为其特殊的任务与使命,并以一种谦恭的或恭顺的态度来实现这一任务。[22]因此,在一般性法律义务之外单独区别出这样一种司法义务是有其独特意义的,它所捍卫的是一种司法裁判要忠实于既有法律的理想。
  除了区分一般意义的法律义务与司法义务之外,还有一个重要的概念值得我们留意,这就是法官所可能负有的道德义务(moral obligation)。相比司法义务,对法官施加的道德义务是一个层次更高的义务,因为它对裁判者提出了更高的要求,此时判断一个裁判是好还是坏的标准已经不仅仅在于它是否是依据既有法律而得以做出的,而在于这个判决结果在道德上是否是可欲的,简言之法官是否在该案中落实了正义。由此,道德义务要求法官在任何一个案件中都要实现正义,当法律不能给某个案件带来正义的结果时,那么对于正义的考量将会居于压倒性的优势地位。于此情形,为了获得一个道德上可欲的后果法官负有改变法律的道德义务。[23]司法义务要求法官在裁判中要受法律的拘束,不得任意改变或背离既有的法律性标准;而道德义务则要求法官服膺于更高层次的道德标准,所要求的是在任何案件中法官都必须要做出一个公正的裁决。司法义务与道德义务既有交叉也有冲突,在大多数案件(简单案件)中这两种要求是基本重合的,司法裁判可以同时满足“受法律拘束”与“实现个案正义”;而在个别(疑难)案件中法律性标准与道德标准为裁判者提供了两种不同的(通常是相互竞争或冲突的)指引,如果坚守既有法律势必难以在个案中落实正义,同样的道理,如果一味地追求个案正义则受法律拘束的要求势必会落空。
  同时做到既“受规范拘束”又“落实个案正义”在某些案件中确非易事,并且由于法律规则自身所具有的一些特性以及裁判者认识能力的局限,在审判实践中偶尔会出现对“受规范拘束”和“落实个案正义”顾此失彼的现象,这是难以避免的。然而,我们也应警惕不当地将二者绝对对立或过度放大二者之间张力的做法。至此,通过与道德义务这个概念的对比,我们对司法义务的认识进一步加深了。总的来说,有三种相互竞争的司法义务观摆在我们面前,它们是“绝对的司法义务观”、“适度的司法义务观”和“绝对的道德义务观”。绝对的司法义务观,主张司法裁判绝缘于政治和道德,只忠实于既有法律,因此法官所能够做的就是在既有的法律框架内进行解释、推理和论证。适度的司法义务论(a pro tanto judicial obligation)认为每个法官都拥有适度的义务依照法律裁决其所面对的案件,[24]在既有的法律无法为某个案件的裁判提供指引或与道德标准产生冲突时,法官有义务在一定程度上发展和补充既有法律。绝对的道德义务观则将司法裁判完全等同于道德裁判,认为法官在任何案件中都可以忽视法律标准的存在,因为道德标准对于他们而言是首要的和至高无上的。[25]绝对的司法义务观和绝对的道德义务观均过于极端,前者只会将我们引入机械法学的老路子,而后者则会使我们走向一种法律虚无主义。相比之下,适度的司法义务论更具有可取性,它看到了实践中法律的必然限度,同时又最大限度地捍卫了法律标准在司法裁判中的作用。
  (二)司法义务的诸层次
  当代法律实证主义理论对于司法义务的认识给了笔者很大的启发,法律实证主义者认为:在司法实践中法律必然会有用尽的时候,于此情形下法官便享有一种自由裁量权。恰如夏皮罗所指出的,“如果一个案件没有可适用的法律规则或该规则包含模糊不清的术语,则该案不能明确地受既有法律规则的约束,法官就不能适用法律而必须行使自由裁量权以裁决案件。”[26]这里,可以将他们的司法义务观归结为这样几个方面:首先,法官有义务适用被司法实践视作是妥当的法律性标准;其次,当针对某个问题无法可依时,司法义务便赋予法官一种有限的司法造法的权力;再次,在判例法体系中,法官固然有义务遵守先例,但是同时在某些情形下法官也拥有改变、拓展或推翻先例的有限权力。[27]对于上述这些观点在内容上正确与否暂且不议,但是它们所展现出的司法义务概念的层次性却是十分重要的。司法义务并不是一个单一的概念,它对法官或司法行为提出了几个不同层次的具体要求,以下便分别阐述之。
  1.不得拒绝裁判
  司法义务所蕴含的首要义务是不得拒绝裁判,即无论法官所面对的是简单案件还是疑难案件,他都必须受理并依法对这个案件进行裁判。笔者注意到,有学者在讨论法官义务时使用了“judicial responsibility”(“司法责任”)这个术语,其更加突显了法官所担负的裁判责任。[28]这里需要强调的是,法官必须裁决某个案件是一回事,而法官应如何裁决某个案件则是另外一回事,不可将二者混淆在一起。不得拒绝裁判也是现代法治原则的内在要求,在法治社会或国家中一切行为或事项皆应受法律的调整或拘束,人们信赖法律并以此作为行为标准,因此一旦发生纠纷并诉至法院,那么法院或法官就有义务受理该争议,并从法律的角度给当事人一个说法,而不得无故推脱或者敷衍了事。在简单案件的裁判中,不得拒绝裁判通常并不会成为一个问题,因为对这些案件的裁决一般不会有什么难度,因此法官也就没有必要拒绝受理和裁决这些案件。然而在疑难案件中情况就稍微复杂了一些,因为在很多时候法官确实束手无策,他因此面临“不得拒绝裁判”与“不知该如何裁判”的两难局面。
  不得拒绝裁判是法官所负有的最低限度的义务,作为一项原则性的要求已经在许多国家的法律中得到了体现。[29]比如《法国民法典》第4条规定,“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者,得依拒绝审判罪追诉之。”[30]加拿大2004年颁布的一项法案规定,“法官不得以法律没有规定、模糊或有缺陷为借口而拒绝裁判案件。”[31]即使摆在法官面前的是无法可依的棘手案件,其亦不得拒绝裁判之,否则就违反了作为司法工作人员最基本的职责,而要承担相应的法律责任。[32]即便是在那些没有以明确法律形式确立该原则的国家,法院或法官不得对案件说不也是司法原则和精神的内在要求。正如张骐教授所指出的那样,“中国正在迈向法治社会,新的社会秩序类型要求法律和法院在社会生活中发挥更为积极、更为广泛的作用,扮演更为重要的角色。在法律没有或者缺乏明确规定的情况下,中国法院已经积极地介入了纠纷的解决过程中,只是有时做得好些,令当事人心悦诚服,有时做得不尽如人意,给当事人留下疑团重重。”[33]总之,将不得拒绝裁判列为司法义务的首要内容,对于疑难案件的裁判具有十分特别和重要的意义。
  2.以依法裁判为原则
  根据形式法治的理念,判决应当基于既有的法律性标准而做出。相反,如果既有的法律性标准对于法官的裁判行为不具有拘束性,法官可以根据自己的价值偏好做裁决,那么该裁决就很可能是专断的或任性的。司法义务不仅要求法官必须勇毅地面对每一个案件(尤其是疑难案件),同时还要求法官应依照既有的法律来裁决案件,这在我国体现为司法裁判应当“以事实为根据,以法律为准绳”。至此,我们已经进入司法义务第二个层次的内容,即原则上法官应依照既有的法律作出个案裁决。其核心观点是:一般而言,在法律与判决之间存在着一种决定性的关系,如果一个判决(的根据)不是来自于法律而是来自于法律之外,那么这个判决将面临着合法性质疑。笔者将这种理论称之为法律决定论,这和施密特所讨论的规范论思维有相似之处,认为法律是由规则或规范所组成的,法律规范自身脱离具体的事实情境而以一种抽象的形式存在,相应地司法推理便是一种抽象的、非个人化的法律适用活动。[34]由于规范论者认为在规范之外再无法律,所以一旦发生法律争议,就必须在既有的法律规范中寻找答案。这种决定论思维看到了法律对于裁决的重要决定意义,强调了司法裁判本质上是一种法律裁判,并且最大限度地捍卫了法官受法律拘束的原则。
  细心的读者可能已经注意到,笔者给依法裁判的义务设定了一个前提,即在一般情况下或通常情况下法官应当依照既有的法律作出裁决,那么这就意味着并不是在所有的情况下法官都必须要如此行为。言外之意,在实践中至少会存在着一些特殊的情形,法官无法绝对地贯彻依法裁判这个要求。[35]莱昂斯认为“法院应仅仅依照法律规则来裁决案件”这个观点有些幼稚,其理由是:首先,大多数案件都可以通过诉诸规则而得到裁决,但是并非所有的案件都能如此。在有些案件中规则过于模糊以至于很难径直地得到适用,同时各规则之间也可能存在着冲突;此外某些案件可能缺乏现成可用的规则。其次,这种观点模糊了司法责任(义务)的广度,它忽视了疑难案件或者那些无法通过适用既存法律规则获得裁决的案件的存在。再次,这种观点也遮蔽了司法责任的道德复杂性,因为即便是简单案件所诉诸的那些规则,其自身仍然也需要正当性证明。[36]由此,我们会看到,就司法义务第二层次的要求而言,依法裁判的原则是存在例外的。
  再次要强调的是,笔者在本文所坚持的是一种适度的司法义务观,从基本外在结构和具体内容要求上来看,都比绝对的司法义务观和绝对的道德义务观复杂,但同时它又力争较好地兼顾这两者。可以说,法律的模糊性及由规范间冲突所导致的不确定性往往会给裁判者带来自由裁量的空间,但这是一种较弱的自由裁量权,通常并不会危及依法裁判的立场。而相比之下,法律的缺失所带来的是一种较强的自由裁量权,它会从根本上威胁依法裁判。于此情形下,适度的司法义务观要求裁判者既要考虑个案正义,又不能任意偏离既有法律。正如托马斯大法官所呼吁的那样,“即使在模棱两可或者含糊的问题上,我们也必须竭尽全力适用原则和规则;否则,案件的裁决结果将仍然只是个人偏好的反映。”[37]根据较强的司法裁量权的理论,即便法官负有参照道德上最佳的原则以解决手头案件的法律义务,这种看似不受任何特定引导的裁量权实质上仍然要受到法律的限制,法官必须要依照最符合自己的信念和价值观的方式来作出判决。[38]至于,提供理由以论证自己的所作所为与依法裁判的立场相一致,则是下一个阶段的工作了。
  3.为裁决提供论证
  裁决的做出并不意味着裁判过程的终结,裁判者还负有为裁决提供论证的义务,笔者将此称之为司法义务的第三层次内容。现在回过头去看,不得拒绝裁判是最低限度的司法义务,依法裁判是中度的司法义务,而为裁决提供论证理由则属于较高层次的司法义务。西方有法谚,“无理由即无判决”,所谓“理由”(reasons)即是判决赖以做出的根据(grounds)。法官必须为其判决提供理由,换句话说法官有义务论证其判决的合法性和合理性。有学者认为法律决定的做出者应当提供理由来正当化其裁决是与法治的概念联系在一起的,如果法官拒绝对其裁决给出理由这不仅会导致司法专断,而且会①使其做出的决定缺乏一致性,②法律将很难为公众所知悉,并且③在确保公民能够就他们认为应该反对的法律决定进行争论时存在地域性困难。[39]相反,如果法官能够严格地为其裁决提供理由和论证,那么以上难题便会迎刃而解。为裁决提供论证是司法义务的一项重要内容,对这一义务的违背将不同程度地影响裁决的可接受性(acceptability),甚至危及某判决赖以存在的合法性基础。

  ······爱法律,有未来

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1225758      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多