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【期刊名称】 《国际法学论丛》
冲突法正义和实体法正义
【作者】 李旺【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 国际私法【期刊年份】 2005年
【期号】 1(第4卷)【页码】 495
【全文】法宝引证码CLI.A.1223005    
  一、前言
  萨维尼以来的国际私法至少在大陆法系国家得到了支持,而其特点归纳起来主要是这么两点,即国际私法作为上位法与实体法是不同层次的法律,实体法是直接调整当事人的权利义务的法律,对于案件的解决起到直接的作用,对于法律关系做出最终的实质性判断,其利益考量也表现为对当事人的权利的保护。而作为上位法的国际私法对法律关系的调整是间接调整,即国际私法的目的在于找到一个合适的法律,按萨维尼的说法就是“本座”地法,而按今天的一般说法就是与法律关系有最密切联系的法律,从而由该准据法来调整涉外民事法律关系。所以国际私法强调国家之间的相互协调,在国际法共同体内,以内外国法律平等为前提,追求的是找到适合于调整法律关系的实体法。而实体法的内容如何(除公序外)一般是不予过问的。如按照A国法原告是否能够胜诉,国际私法并不给予考虑,只要A国与涉外民事法律关系有着最密切的联系,是该法律关系的“本座”之所在就可以了。所以冲突法上的正义是选择确定准据法层次上的正义,而非作为案件具体判决结论的当事人权利的保障。这样,国际私法作为上位法,作为法律选择规范,为找到与法律关系有最密切联系的国家而去制定冲突规范,同时为了保障当事人的预测可能性,保障法律关系的稳定性,追求作为确定准据法的冲突规范的明确性,从而制定机械的法律成为国际私法学的追求[1]。
  与冲突法不同,实体法则要体现实质之正义,是从当事人之间的权利义务关系出发,意在强调权利之保护、权利之救济。这在程序与实质正义之论中已经得到论证,在此不加赘述。
  这样,实体法与作为其上位法的冲突法是不同性质的法律规范,其所追求的正义的表现亦有所不同,但是近几十年来,无论是从美国的司法实践还是国际私法理论,都批判不追求实质正义的传统国际私法,从而为追求实质正义而摒弃传统国际私法规则,出现了“传统国际私法的危机”。那么,我们如何看待源于上个世纪60年代的美国冲突法革命,传统国际私法是不是已经落伍而应该退出历史舞台了呢?本文并不能够完全回答这些问题,但是,从冲突法正义和实体法正义的角度加以解析,对于我们正确认识理解传统国际私法亦有帮助。
  二、冲突法正义与实体法正义的表现
  冲突法正义与实体法正义是不同含义的。冲突法正义亦为法律适用正义,是冲突法上的利益考量,而实体法正义是确定当事人权利义务的正义,其最终是实现实质正义。实质正义是从法院地一般观点出发,对应当保护的当事人的权利进行保护。法院地的实体法多体现了实质正义,但是,外国实体法就不一定能够体现实质正义,如对非婚生子女在继承方面相对于婚生子女的歧视,在有该实体法制度的国家即体现了实体法正义,也符合实质正义。但是当我国冲突规范指向该国法时,该国实体法就不符合我国所追求的实质正义。
  (一)冲突法正义
  萨维尼以来的国际私法之方法亦可称为传统国际私法方法。那么具体地传统国际私法中的利益考量是如何来进行的呢,我们可以看这样的例子。
  1.双边冲突规范
  在早期的传统国际私法上,由于从绝对的内外法平等出发,专心打造双边冲突规范,以实现适用与法律关系有最密切联系的国家的法之目的,这从欧洲及日本的国际私法立法中,均能寻找到其痕迹。特别是日本国际私法之《法例》最为明显。日本《法例》制订于1898年,其规则基本上采用的是双边冲突规范(有人认为《法例》第3条第2款关于行为能力作为行为地法而适用日本法是仅有的例外),这较之早期的德国法要先进,当然德国于1986年对《德国民法施行法》进行了修改,从而也采取了双边冲突规范。典型的双边冲突规范有如“物权适用物之所在地法”或“婚姻之方式适用婚姻举行地法”等等。从这样的冲突规则中,我们可以认为,关于物权适用物之所在地法就体现了冲突法之正义,符合冲突法上的利益,关于结婚方式适用婚姻举行地法也体现了冲突法之正义。因为该国被认为是法律关系之“本座”。再如《中华人民共和国民法通则》147条规定“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律”,从该规定本身来看是双边冲突规范,其实其原本是单边冲突规范,因为中国人与外国人在外国缔结婚姻的法律适用问题并不受中国冲突法的管辖,同样在外国离婚也不适用中国冲突法(外国结婚及离婚的登记或判决是否能得到中国承认则与冲突法是不同的法律制度)。可见,在中国国际私法立法上,原本单边的冲突规范也采取了双边冲突规范的形式,体现了普遍主义的法律适用方法。
  2.男女分配性连结及共同法的适用
  在男女或夫妻关系上近年出现了分配性连结及适用共同法的立法[2]。在结婚上一些国家放弃了适用当事人一方(一般是男方)的国籍国法的立法,转而采用分别适用各自本国法的方法,另外关于夫妻关系(包括身份关系及财产关系)放弃了适用丈夫本国法的立法转而适用共同本国法或共同住所地法(共同经常居所地法)。此处体现的是男女之平等,这样的立法转变在强调男女平权的第二次世界大战之后特别明显。
  3.现代国际私法上出现了侧重对一方当事人的保护的冲突规范
  首先关于亲子关系强调对子女的保护,多注重对子女本国法的连结,又如关于扶养,我国《民法通则》147条规定适用与被扶养人有最密切联系的法律[3],也体现了对在经济上处于弱者的需要给予保护人的利益倾斜。再如对于消费法律关系,则强调对消费者的保护而适用消费者的属人法。这些都是国际私法层次上的利益考量。其表现为对一方当事人本国法的连结。
  (二)实体法上的正义
  实体法上的正义即为民商法上的正义,在民商法上各国本着其基本原则,制定其规则,从而确定当事人的权利义务关系。如违约责任、侵权责任、抚养义务等等。又如,在婚姻、继承法中存在着男女平等的原则,在是否可以结婚的问题上,作为结婚的实质要件之一,要求男女双方的同意,此时是男女双方的自愿,在夫妻人身关系及财产关系上也可以看到其平等的法律制度,在继承问题上女子的继承权得到了承认,从而与男子(如兄弟)相同。这样的法律制度均体现了男女平等的原则。
  其次,随着社会的发展,在实体法上也出现对“弱者”的保护制度。如对子女的抚养,对消费者的保护,对受雇佣者(劳动者)的保护制度等等,均体现对“弱者”的保护。民

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