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【期刊名称】 《中外法学》
也论刑法教义学的立场
【副标题】 与冯军教授商榷【作者】 张明楷
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法教义学;立场;法规范维护;说法益保护说
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 357
【摘要】 刑法教义学就是刑法解释学,不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念,解释学永远是刑法学的本体.对个别刑法条文的批判虽属例外,但并不被排斥在刑法学教义学之外,不应借用刑法教义学之名,为个别存在缺陷的刑法条文辩护。法规范维护说虽然在刑法教义学中得出了不少新的结论,而且自成体系,但也存在不少缺陷:首先,法规范维护说基本上只是话语的转换,没有实际意义,故而法规范维护说不能对构成要件的解释起指导作用;其次,法规范维护说不能说明违法性的本质、程度和违法阻却事由,其对正当防卫限度的认定也不符合我国《刑法》的规定;最后,法规范维护说导致违法与责任没有区分,为此而提出的功能责任论将犯罪人作为实现刑罚目的的工具,不能对刑罚的适用起限制作用。法益保护说能够妥当解释刑法规范,有利于实现刑法的目的与任务,冯文对法益保护说的批判难以成立。
【全文】法宝引证码CLI.A.1182510    
  冯军教授在《中外法学》2014年第1期发表了“刑法教义学的立场与方法”一文(以下简称冯文)。冯文对刑法教义学的传统、转向与趋势进行了比较全面的梳理与分析,选择了法规范维护说的立场,并对刑法教义学的方法提出了一些见解,读后颇受启发。笔者对冯文所提出的刑法教义学的方法基本上持肯定态度,但对于其选择的刑法教义学的立场则持反对意见。因此,本文仅就刑法教义学的立场提出以下商榷意见,以求教于冯军教授。
  一、刑法教义学的性质
  正如冯文所言,我国刑法学界对“Strafrechtsdogmatik”这个德语词存在不同译法,但在笔者看来,译法是次要的(本文暂且使用刑法教义学的表述)。现在,刑法教义学概念的使用越来越频繁,问题是,应当如何把握刑法教义学这一概念?换言之,是否需要在刑法学或者刑法解释学之外再建立一门刑法教义学?
  “法律教义学”一词源于希腊语中的“Dogma”,“Dogma这个概念首先在哲学中使用,然后在(基督教的)神学中使用。其中,Dogma是‘基本确信’、‘信仰规则’的意思,它不是通过理性的证明,而是通过权威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)来排除怀疑”。{1}换言之,“从历史上看,法律的权威不是建立在人们对它的理性研究的态度之上的,而是借助于政治上的强者。因此,传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上,而鲜有批判精神。一如对圣经的解释态度,法律解释学亦被归属为一种独断型解释学”。{2}“它的前提是:文献中的意义是早已固定和清楚明了的,无需我们重新加以探究。”{3}不难看出,刑法教义学原本就是刑法解释学或者说就是狭义的刑法学。另一方面,刑法解释学之所以将刑法作为基本确信、信仰规则,还因为解释原本就是以承认被解释对象的存在为基础的,如果对之进行否认,就难以称为解释。
  事实上,德国、日本以及其他国家的学者所撰写的刑法学教科书,就是刑法教义学的载体,当然也是刑法解释学的载体。我们不能说这本教科书属于刑法教义学,那本刑法教科书属于刑法学或者刑法解释学。正因为如此,日本刑法学界一般将“Strafrechtsdogmatik”翻译为刑法解释学。例如,大塚仁教授指出:“刑法学(Strafrechtswessenschaft; science de droit penal),狭义上指刑法解释学(Strafrechtsdogmatik),即实定刑法的解释学。”{4}再如,罗克辛教授的刑法教科书已经被翻译成日文,其中的“Strafrechtsdogmatik”也是被翻译为刑法解释学。{5}也许受日本刑法理论的影响,笔者不认为刑法教义学与刑法解释学存在什么区别。
  或许有人认为,“刑法教义学不得批判法条,而刑法解释学可以批判法条”。但是,这个说法难以成立。这是因为,刑法解释学既然是对实定刑法的解释,原则上就是阐明实定刑法的真实含义,而不可能以批判法条为本体。如果说二者的区别在于是否批判刑法条文,那么,只要在刑法教义学的基础上增加批判现行刑法条文的内容,就由刑法教义学变成了刑法解释学,但这是不可思议的。
  冯文指出:“只要刑法是有效的,就应当服从刑法的权威,这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法,在现代的民主法治国家里,都不会具有正当性。”并且他以罗克辛教授的法益保护说的立场不能说明德国刑法中的亲属相奸罪的处罚根据(只能主张废除此罪)而法规范维护说则能说明其处罚根据这一比较作为理由之一,论证在刑法教义学的立场上,法规范维护说优于法益保护说。问题在于,刑法教义学也好,刑法解释学也罢,是否必须绝对、全面肯定刑法条文的妥当性?尽管笔者一直反对批判刑法,但在此问题上,也不主张像冯文那样走向另一极端。
  首先,即使在德国,刑法教义学一词,恐怕也不意味着无条件地将刑法的所有法条当作基本确信与信仰规则。否则,我们就无法解释德国的被害人教义学(Viktimodogmatik)概念。被害人教义学通过讨论被害人的利益是否需要以及是否值得刑法保护,进而确定被害人的行为与犯罪成立的关系。{6}但是,这种被害人教义学并不是直接将被害人或者刑法条文当作基本确信与信仰规则,实际上也是一种被害入学或者被害人解释学。
  其次,一般来说,在现代社会,撇开技术细节,当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范,但这一点并非绝对。制定刑法的是人而不是神,任何一部刑法典都可能存在缺陷。即使在制定的当时似乎没有缺陷,但在社会急剧变化的时代,稍微经过一段时间也会显现出缺陷。法治应当是良法之治,而不应当是恶法之治。因此,即使在法治社会,也不得不承认人民的“小额反抗权”。正如考夫曼教授所言:
  原则上(作为通常情形的案例)人民不服从是违法的,即使以非武力的方式行之。这表示在法治国家必须只有服从吗?当然不是。在法治国家也有反抗不法的合法行动。我称之为小额反抗权,在此可能会把“反抗”一词的意义认为过于强烈,然而并非如此。此类说“不”的行动会被归属为不法,真是笑话。下面提出一些例子。如果大多数的人民能够即时展现出必要的人民勇气,纳粹不法政权是否能够如此的稳固;没注意到此一问题的人,仍可去思考。{7}
  如果一概无条件地全面肯定刑法条文,就会绝对否定人民的“小额反抗权”,这并不符合以限制权力为核心的现代法治精神。
  再次,正如冯文所言,“刑法教义学的解释结论,应当有利于维护法秩序的统一”。以刑法与宪法的关系为例:一方面,对刑法的解释结论不得违反宪法;另一方面,当对刑法条文的解释结论无论如何都会违反宪法时,就必须对该条文进行批判。正因为如此,国外不少学者总是会判断某些刑法条文是否违宪,一些法治国家还建立了违宪审查制度。既然如此,我们就可以说,以刑法条文的内容不符合宪法为由而否定刑法效力的做法,在现代的民主法治国家里具有正当性,在这种场合,就不可能服从该违宪条款的权威。
  最后,正如冯文所引罗克辛教授所言今天,在德国刑法学中占据主导地位的见解,是不再以存在事实(例如,因果关系或者目的性行为),而是以刑法的任务和目的为导向,来建构刑法教义学体系。”不管是罗克辛教授还是雅各布斯教授,“都把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础,试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求,力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能”。可是,当刑法条文的表述不能符合刑事政策的要求、不能实现刑法的社会机能时,刑法教义学也不会袖手旁观。{8}换言之,即使“任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法,在现代的民主法治国家里,都不会具有正当性”,但按照冯文的逻辑,以刑法条文的内容不符合刑事政策、不能实现刑法的任务和目的为由而否定刑法效力的做法,则具有正当性。事实上,罗克辛教授的刑法教科书并非没有批判刑法条文的内容,{9}雅各布斯教授也认为刑法规范中存在过时的规范。{10}所以,指出法益保护说不能说明某个犯罪的可罚性根据,进而认为法益保护说在刑法教义学上存在缺陷的观点,难以被人接受。
  冯文一方面认为在现代社会必须服从刑法的权威,不得以任何理由否认刑法规范的效力;另一方面又认为,现代刑法科学不再把刑法秩序看成是一种封闭的体系,刑法理论“以刑法的任务和目的为导向,来建构刑法教义学体系”。笔者完全赞成后一种观念,问题是,当对现行刑法的解释不可能实现刑法的任务和目的时,应当如何处理?这涉及解释法条与批判法条的关系,至少需要分清三种情形:
  其一,通过对刑法条文的解释,就完全可以实现刑法的任务与目的,而不需要对刑法条文或者其中的用语进行任何补正或者批判。就此而言,不存在任何问题。
  其二,解释本身就包含了批判,但这种批判并不是指必须修改法条,而是通过补正解释等方法,得出合理结论。例如,冯文所指出的,日本学者在相当长时间内将《日本刑法典》第109条第1项中的“或者”解释为“并且”即“而且”。{11}这种解释本身就包含了对该法条用语不当的批判。也正因为如此,日本在1995年将该条的“或者”修改为“并且”。
  在刑法条文的表述存在缺陷的情况下,通过解释弥补其缺陷,是刑法教义学的重要内容或任务之一。事实上,将批判寓于解释之中,是刑法教义学的常态。{12}解释者的智慧,表现在既遵守罪刑法定原则,不超出刑法用语可能具有的含义,又使解释结论实现正义理念,适合司法需求。可以认为,刑法完善的路径是:立法机关制定法律后,解释者根据正义理念与文字表述,并联系社会现实解释法律;在许多情况下,为了实现社会正义,解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释(对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则经过一段时间后,立法机关会采纳解释者的意见,修改法律的文字表述,使用更能实现正义理念的文字表述;然后,解释者再根据正义理念与文字表述,联系社会现实解释法律;再重复上面的过程。这种过程循环往复,从而使成文法更加完善,使司法不断地追求和实现正义。
  其三,在无论如何都不可能对现行刑法的法条进行合目的的解释时,只能批判该法条。这种情形虽然很罕见,但不能完全否定其存在。例如,现行《日本刑法典》第200条曾规定:“杀害自己或者配偶的直系尊亲属的,处死刑或者无期惩役。”团藤重光教授在其教科书中便指出,杀害尊亲属罪的这一规定违反《日本宪法》第14条;即使认为是合宪的,从立法论上来说,杀害尊亲属罪的规定也是欠妥当的。{13}或许人们会说,团藤重光教授在此提出的观点,已经不是解释论,而是立法论,既然是立法论,就不是刑法解释学的内容。但是,团藤教授的结论是通过解释而得出的,刑法解释学是刑法学的本体,在一本刑法教科书中或一本有关刑法教义学的著作中,完全可能在立法论上对某个或者某些问题发表看法,如果认为团藤教授的上述观点不应当放在其教科书中,恐怕不合适。同样,在我国,完全可能认为,对组织卖淫罪规定死刑是不合理的,是违反《刑法》第5条所规定的刑法基本原则的。
  “文革”后的相当长一段时间内,中国的刑法学基本上是刑事立法学,主要内容是批判现行刑法,建议修改《刑法》,提出修改内容,而且这些批判基本上不是建立在解释的基础上。这不仅因为当时的解释能力低下,或许还因为“文革”期间盛行的“批判精神”依然在刑法学中起作用。正因为如此,笔者一直主张解释刑法而不是批判刑法。但是,笔者不希望刑法学走向另一极端。
  以前一些法官在概念法学的约束下也能凭借熟练的技巧达到其所欲的结果这一事实已经表明,人们不能对严格受概念约束的法律适用方法的法治国价值有过高估计。早在人们在德国经历纳粹主义的法学和司法之前,考夫曼(Erich Kaufmann)即对自足和自明的教义法学提出了怀疑。他说纯粹技术性的法学不过是一个妓女,可以为任何人服务,也可以被任何人利用。人们早就说过,每个受到良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果,反而是那些并非法学家的正派人士不愿意利用这一技能。”{14}
  在此意义上说,冯文强调刑法教义学必须符合刑事政策的要求、必须有利于刑法的任务与目的实现,是完全正当的。但是,以刑法条文的内容不符合正义或者脱离社会实际为由而对之进行批判,乃至因为刑法条文违反宪法而否定其效力的做法,{15}在现代的民主法治国家里,也都是具有正当性的。换言之,在无论如何解释都不可能得出符合正义的结论的情况下,对某个或者某些刑法条文进行批判,是不可避免的。例如,《刑法》对受贿罪与贪污罪这两种不同性质的犯罪按数额规定相同的法定刑就是不当的:在贪污或者受贿5万元至10万之间时,每增加1万元会增加1年徒刑,而在贪污或者受贿10万元以上时,每增加10万元也不一定增加1年徒刑。这样的规定,同样是不正义的。
  行文至此,有必要再次重申以下观点:第一,不管是使用“刑法教义学”的概念还是使用“刑法解释学”的概念,解释学永远是刑法学的本体;对个别刑法条文的批判,并不被排斥在刑法教义学之外,尽管其只是例外,但不承认这种例外并不合适。第二,不要以为刑法教义学有别于刑法解释学,不要试图在刑法解释学之外再建立一门刑法教义学。更不要以为,将刑法解释学更名为刑法教义学之后,我们的刑法学就向前迈进了一大步。
  二、法规范维护说的缺陷
  法规范维护说不仅在刑法教义学中得出了不少新的结论,而且自成体系。在法益保护说占主导地位的刑法教义学中,法规范维护说与法益保护说的抗衡,的确有利于刑法教义学的发展。尽管如此,笔者依然认为法规范维护说存在不少缺陷。
  (一)法规范维护说的话语转换没有实际意义
  在笔者看来,法规范维护说虽然自成体系,但大体上是话语的转移,而且这种话语的转移没有明显的实际意义。以下,笔者将以四个例子来说明这一点。
  例一:按照法规范维护说的观点,在乙已经被甲杀害的场合,对甲的处罚不可能保护乙的生命,只能保护被甲破坏的规范。{16}诚然,在乙已经被甲杀害的场合,对甲的处罚当然不是为了保护乙的生命。但是,对甲的处罚是为了保护其他人的生命,在乙死亡之前,刑法规范也保护乙的生命。另一方面,规范不可能被破坏,也不需要所谓的修复。规范一经制度化,在其存续期间,只存在是否有人违反规范的问题。只要规范没有被废止,规范就是有效的,对犯罪人的惩罚不可能是为了保护规范本身。所谓维护法规范效力,也不过是“违法必究”的另一种表述而已。但是,之所以“违法必究”,也是因为违法的行为侵害了法益,所以,维护法规范效力只是一种表面现象,真正的目的仍然是保护法益。如果说甲的行为已经破坏了规范,那么,规范曾经被破坏的事实也是无法弥补的。在这一点上,法规范维护说与法益保护说并没有实质差别,只是一种话语的转换。
  例二:如后所述,虽然雅各布斯教授认为违法的本质是对法规范的否定,但为了区分未遂与既遂,仍然不能不将“利益损害”作为一种既遂标准。所以,“当不法仅作为规范违反存在时,行为无价值的确已是作为整体不法而适用的客观化。另一方面,如果在既遂犯的场合通常仅存在一项可归责的‘利益损害’作为‘一项对规范违反而言的显著事件’,则不法事实上仍以一项法益损害为基础。由此可见,雅各布斯的论题即刑法保护是规范效力而非法益,毋宁是一种术语的争论。”{17}
  例三:法规范维护说实际上只有借助法益保护说,才能说明一个刑法规范的合理性。例如,冯文指出:“惩罚受贿犯罪的理由在于:国家工作人员按照法律公正地履行职责,是现代民主法治国家的基础,禁止国家工作人员收受贿赂的法律规范必须是有效的,否则,就不能保障这一现代民主法治国家的基础不被动摇。”这实际上是说,受贿罪的保护法益是职务行为的公正性,如果不严格适用受贿罪的刑法规定,现代民主法治国家的基础就会动摇。显然,如果不借助于法益侵害,冯文也无法说明为什么刑法要制定受贿罪的规范。再如,冯文指出,法益侵害说不能说明德国刑法中的亲属相奸罪,“相反,法规范维护说的主张者认为,只要社会还需要一个有组织的家庭,就不允许损害家庭的构造,不允许混淆家庭成员的角色与性伴侣的角色,处罚这种角色混淆行为的法规范就具有合理性”。可是,如果冯文不借助家庭的构造这一法益,也不可能直接说明处罚亲属相奸罪的合理性。{18}
  例四:法规范维护说只有借助法益保护说,才能为犯罪化(增设对新型犯罪的处罚规定)提供合理根据。当下,各国基本上都在实行犯罪化,不断增设新的犯罪。然而,法规范维护说基本上不可能为增设新的犯罪提供根据,因为这些行为并没有否定法规范。所以,只有借助法益保护说,通过证明某种行为严重侵害了国民的生活利益,才能使其犯罪化具有合理根据。
  (二)法规范维护说难以对构成要件的解释起指导作用
  构成要件是违法类型,符合构成要件的行为原则上具有违法性。正因为如此,刑法目的或者违法的本质,对构成要件的解释起着指导作用。
  显而易见的是,如果认为刑法目的是为了维护法规范的效力,那么,对刑法条文尤其是分则的法条,就难以进行合目的的解释,只能进行字面含义的解释,或者只能采取法实证主义的解释。可是,用“不得杀人”、“不得盗窃”这样的行为规范指导对杀人罪、盗窃罪构成要件的解释,是无济于事的。例如,当人们认为《刑法》第264条对盗窃罪的规定,就是为了维护盗窃公私财物就会受到刑罚处罚的规范效力时,就不可能对盗窃罪的构成要件做出合理解释;同样,当人们认为《刑法》第243条对诬告陷害罪的规定,是为了保护“不得诬告陷害他人”的规范效力时,人们就不可能知道经过被害人同意的诬告行为是否成立诬告陷害罪,也不可能知道向外国司法机关诬告本国公民的行为是否成立诬告陷害罪。
  在冯文看来,故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为,还不能因为其侵害了他人的法益而被解释为故意毁坏财物罪。
  更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义:行为人并不尊重他人的财产权,以致于像对待自己的东西一样任意地处置了他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否定的法益侵害行为,并不需要刑法加以惩罚,充其量能够成为侵权行为法的调整对象,由行为人给予民事赔偿就够了。如果一个行为不仅损害了法益,{19}而且显示出否定法规范的含义,那么,就会由于其被特定行为人反复实施的可能性(主要在故意犯罪中)或者由于其被不特定行为人普遍实施的可能性(主要在过失犯罪中),而需要社会用刑法来加以反应。只有在一种社会状态中,才能确保“即使我的财物被人毁坏了,我仍然拥有对它的财产权利”这种法规范意义。
  问题是,这样的观点对于故意毁坏财物罪的构成要件的解释会起作什么作用?换言之,根据冯文的观点,在故意毁坏财物罪的构成要件中,除了毁坏财物的行为与结果以及主观故意(倘若认为故意是主观构成要件要素的话)之外,还需要什么构成要件要素呢?回答或许是,需要行为人具有“并不尊重他人的财产权”的态度,或者其行为显示出否定法规范的态度。可是,司法机关不可能在毁坏财物的行为与结果以及主观故意之外,再寻找这种态度的素材;立法机关也不可能在毁坏财物的行为与结果以及主观故意之外,再规定这种态度的素材。结局只能由司法人员在毁坏财物的行为与结果以及主观故意之外,另行判断,但这样的判断只会导致结论的恣意性。
  更为重要的是,在当今变幻莫测的时代,法规范维护说难以根据社会生活事实的变化重新确定法条的目的。因为只要刑法没有修改,法规范效力就是固定不变的(如果认为法规范效力会发生变化,就必须借助于法益保护说)。但是,即使刑法没有修改,保护法益也可能发生变化,因而构成要件会发生变化。所以,法规范维护说会导致构成要件成为封闭的行为类型,难以应对社会生活事实的变化。
  (三)法规范维护说不利于对违法性的认识与判断具体而言,法规范维护说在这一方面主要存在如下问题:
  1.法规范维护说难以说明违法性的本质
  冯文指出‘法益’本身不过是人的法规范本质即自由的实现条件。法益侵害只是法规范否认的现象形态,它是法规范否认的认识工具,法规范否认才是法益侵害的本质……很明显,在刑法中,重要的并不是法益受到侵害,而是谁应当在法规范上对法益侵害负责。”在没有法益侵害或者危险就不能认定法规范否认的意义上,法益侵害的确只是法规范否认的现象形态。但是,这并不意味着法规范维护说具有妥当性。
  其一,不能因为法益侵害是法规范否认的现象形态,就据此认为,法规范否认才是犯罪或者违法的本质。这是因为,刑法实行罪刑法定原则。当刑法将法益侵害作为实质理由而禁止某种行为时,只有当行为人的行为表现为法益侵害时,才可能定罪处罚。所以,法益侵害不只是一种现象形态,同时也是违法的本质。考虑一个行为为什么被刑法规范所禁止时,人们不应当做出“因为刑法规范禁止”的循环回答,相反完全可以做出“因为该行为侵害法益”的正确回答。所以,法规范否认只是认定犯罪的法律根据,而不是认定犯罪的实质根据。换言之,法规范否认只是说明了形式的违法性,而没有说明实质的违法性。
  其二,法益是否受到侵害与谁应当在法规范上对法益侵害负责,并不是相矛盾的问题。法益侵害说并不认为,侵害法益的行为都是犯罪,因为刑法只能在罪刑法定原则的范围内保护法益。法益侵害说也并不认为,只要行为与法益侵害事实之间具有条件关系,就要进行客观归责。客观归责理论的产生,反而是以法益保护为导向的。罗克辛教授指出:
  从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害,恰恰只有藉此理论方能实现:刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造,并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此,构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。{20}
  罗克辛教授还说:
  刑法是为“辅助性法益保护”服务的。当人们思考如何才能通过刑法来实现对法益的保护时,借助无法反驳的逻辑就可以给出这个答案:为了受保护的法益来禁止不可容忍的风险,并且,把那个通过逾越法定的可允许风险而造成被禁止结果的人,当作一个既遂行为的行为人加以判决。在这里所说的,就已经是由我发展起来的客观归责理论的基础思想了:当一个人为刑法保护的法益创设了一个不允许的风险,并且,当这个风险在一种被禁止的结果中实现时,只要他不具有正当化根据,那么,他就是刑法性不法的行为人。{21}
  冯文所举的高级摩托车案,在法益保护说的立场来看,也是不可能归责的。
  2.法规范维护说不能说明违法程度
  对刑法规范本身的违反并无严重不严重之分,抢劫与盗窃对规范的违反程度并无不同,不能说抢劫违反了规范的全部(100%)或者100%地违反了规范,盗窃只违反了规范的60%或者只是60%地违反了规范。同样,故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度也是一样的,不能说故意犯罪100%地违反了规范,而过失犯罪只是违反了规范的60%。事实上,人们通常所称的违法程度不同,并不是指对规范的违反程度不同,而是指实质的违法程度不同,即侵害的法益不同,或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀害一人与过失致一人死亡所侵害的法益相同,侵害的程度相同,所以,二者的违法性相同。正因为杀人与盗窃侵害的法益不同,所以,故意杀人罪与盗窃罪的违法程度不同。
  最为明显的是,法规范违反说难以说明未遂与既遂的违法程度。雅各布斯教授指出未遂的处罚根据是有规范违反的表现力的形成。”{22}这种将犯罪行为的违法程度仅归入对规范的否定之中的观点,必然使违法程度在行为无价值中消耗殆尽,导致不能区分未遂与既遂的违法程度。诚然,按照雅各布斯教授的观点,规范的否定总是需要一种客观化的外在事实作为沟通过程。但是,未遂与既遂一样,都存在客观化的外在事实。从客观化过程来说,依然不能区分未遂与既遂的违法程度。反过来说,如果一方面以法规范的否定取代法益的侵害,另一方面将法益受损害当作既遂不法的前提条件,则明显自相矛盾。{23}所以,雅各布斯教授也指出:“一项对规范违反而言的显著事件”是必不可少的,而且与未遂相比,“既遂行为由于利益损害应具有更大的显著性”。{24}显然,如果离开法益侵害,仅凭法规范违反或者法规范否定,就无法解释未遂与既遂的违法程度。
  3.法规范维护说难以说明违法阻却事由
  在三阶层体系中,违法性论实际上是违法阻却事由论。假若认为违法性的实质是违反法规范,那么,在违法论中,应当讨论的是客观上违反了法规范,又由于某种原因使之成为未违反法规范的行为。然而,事实上并非如此。例如,正当防卫杀人的行为之所以合法,并不是因为这种行为虽然违反了禁止杀人的规范,但同时遵循了刑法关于正当防卫的行为规范,因为违反一个规范的行为人,不可能因为遵守了另一规范而否认其违反了一个规范。换言之,我们不可能说,如果一个行为违反了一个规范,同时遵守了一个规范时,该行为就是符合规范的。或许有人认为,正当防卫杀人时,违反了“不得杀人”的原则性规范,又符合“在正当防卫等场合除外”的例外性规范。可是,其一,为什么“不得杀人”的原则性规范受到“在正当防卫等场合除外”的例外性规范的限定呢?这显然不是将“正当防卫时可以杀人”的容许命题与“不得杀人”的禁止规范一体化所能回答的,只能是在法益存在冲突的情况下进行法益权衡的结果。同样,为什么“不得杀人”这样的原则性规范不受到“在被害人承诺的场合除外”、“在自救行为的场合除外”的例外性规范的限定呢?这恐怕也是法规范维护说难以回答的问题。其二,任何规范都会有例外,将保护充满了例外的规范作为刑法的目的,将违反充满了例外的规范作为违法性的实质,也存在疑问。因为人们难以确定,何时以原则性规范为标准做出判断,何时以例外性规范为标准得出结论。其三,法规范维护说或许认为,违法阻却事由也是一种行为规范,容许命题与禁止命题一体化。那么,可以进行正当防卫而不进行正当防卫的,可以进行紧急避险而不进行紧急避险的,是否违反了刑法规范呢?
  4.法规范维护说所主张的正当防卫限度存在缺陷
  冯文认为,行为是否成立正当防卫,不应当权衡法益。“应该认为,只要妇女甲用一块砖头向小偷头上砸去是阻止小偷偷窃甲放在门口的衣物的唯一手段,甲的行为就是正当防卫,因为必须实现正当防卫制度的规范目的:正确的东

  ······

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