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【期刊名称】 《法学》
公共养老金投资中的受信人义务
【作者】 倪受彬【作者单位】 上海对外经贸大学法学院
【分类】 社会保障法
【中文关键词】 养老金投资;政府干预;信托法;受信人义务
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 117
【摘要】 公共养老金由于其特殊的缴付机制和委托管理特征,管理机构的投资运营行为很容易偏离受益人利益最大化的立法目标。针对公共养老金具有的资本属性和公共政策性,我们可以吸收美国《雇员退休收入保障法案》中的受信人制度安排及最新理论成果,以此来解决我国基本养老保险金管理实践中存在的问题,即应以信托制构造我国公共养老金管理的法律模式,并确立我国公共养老金管理机构对受益人(或计划参与人)的受信人义务。
【全文】法宝引证码CLI.A.1182466    
  一、问题的提出
  为应对人口老年化、通货膨胀等因素而导致的支付压力与养老金贬值之窘况,[1]近两年来包括学界和国家相关部门都在密集地研究养老金的对外投资,特别是“入市”的问题。实际上,作为第一支柱的全国社保基金已经“入市”多年,[2]第二支柱的地方统筹的广东省和上海市养老金也已委托全国社保基金理事会对外投资,而第三支柱的企业年金的对外投资更是具有多年的市场实践经验。总体而言,中国养老金对外投资实践与全球范围内的养老金市场化投资趋势基本同步,[3]但是,一方面我国巨额养老金市场化投资的“先行实践”,另一方面从我国三类养老金运营管理的法律规定看,只有企业年金明确为信托模式,[4]而中央和地方统筹的公共养老金的管理架构、运营机构的法律地位及权责体系等重要问题都未有明确规定。这种法律规范的缺失与我国公共养老金巨大的社会影响明显不相协调,也与全球加强对养老金规范管理的趋势相背离。因此,确立以养老金运营机构的法律地位、义务为中心的公共养老金法律规范体系极其迫切。
  在美国,近年来在开放联邦层面的养老信托基金人市的问题上,法学界对各州公共养老金管理中存在的损害受益人利益的行为进行了反思,并提出可将“公共资金交给私人经营”,同时借鉴信托法、公司法和《雇员退休收入保障法案》(ERISA)中的“受信人”这一类型化概念和规定来塑造公共养老金管理机构的法律地位和责任体系,以防范包括社会投资在内的“违反受益人利益最大化”行为,这些理论成果无疑对规范我国养老金的市场化投资实践及相关立法具有一定的启发和借鉴意义。
  二、公共养老金的属性及运营管理的特殊性
  笔者认为,公共养老金具有公益属性、资本属性等内在特征,相关的管理模式和法律构造应以此为逻辑前提。
  (一)公共养老金的公益属性
  公共养老金的设定目标是履行国家的社会保障职能,事关公共利益,因此其投资和运营具有极强的公共政策含义。笔者认为,其公益性内涵表现在以下三个方面:(1)影响的公共性。这是因为养老金的储备和支付功能表明其属于一个社会的社会保障体系。养老金的储备、运营绩效和支付能力极大地影响到社会成员的储蓄、投资和消费等经济行为,影响到公民对国家的忠诚度(例如,通过移民进入社会保障体系完备的国家),甚至影响到一国的社会稳定。而社会保障关系的依法调整有助于充分开发和合理利用劳动力资源,保障社会成员的基本生活权利,维护社会稳定,促进经济发展。[5](2)目的的公共(益)性。养老金的管理和运营应该以参与人或受益人的利益最大化为目的,而不是以政府的利益最大化为目的。政府或其设立的运营机构管理的唯一目标就是受益人能够按时、足额或最大化地获得养老金。除此之外,除非经过公意和法律,政府不应利用或挪用养老金来追求其他功能目标。[6]目的的公益性还内在地包含着养老金的非营利性本质。非营利性不是指养老金本身不追求保值增值,而是指与营利组织不同,其受益不能向其管理者和提供者(如公司股东、合伙中的合伙人)进行分配,即非分配约束。[7](3)覆盖范围的公共性。与私人资本属性的年金和商业养老保险不同,公共养老金应该实现民众的全覆盖和支取上的无差异化。当然,由于一国既有的收入分配结构差异,特别是在发展中国家,基于阶层的养老金缴费和支取上会存在巨大的差异。(4)公共(众)监督。这是“影响的公共性”和“目的的公共性”的自然逻辑延伸。国家应该创设机制和机构来优化公共养老金的治理结构,包括信息公开化等提升管理透明度的措施,让民众知情、参与和监督公共养老金的管理。
  (二)公共养老金的资本属性
  关于公共养老金的属性学界有“财政说”、“准财政说”、“公共财产说”和“私有财产说”的争论。笔者认为,养老金的法律属性存在一定的国别性,不可一概而论,应该具体考虑相关国家公共养老金的来源和列支途径。比如,英国的养老金本身就采取财政内预算的方式列支,美国的联邦养老信托基金构成则是民众交纳的工资税,日本、丹麦和加拿大也明确养老金为政府所有,这些国家的公共养老金属于财政性质当无争议。但就我国而言,企业年金的私有财产属性比较明确,因为实际上是职工收入的储蓄,而各级地方统筹的基本养老保险金主要由企业和雇员缴费构成,只是由国家法律强制规定并采取统筹方式收缴,这并没有改变基本养老金属于职工私有财产的属性。至于全国社保基金,其来源主要是财政拨款、国有股境外减持收入和国有股境内转持收入,本质上属于社会公共财产且从账户上已经独立成基金账户,因此并不属于政府财政。诚如学者所言,这部分基金“既非国家财政性资金,也非民间或社团机构的慈善性基金,而是归参加社会保险的全体劳动者所有,并必须专款专用,且需要不断积累的社会性公共后备基金。”[8]笔者认为,虽然我国包括公共养老金在内的社会公共财产一般总是由政府作为国家或社会的代表并接受委托,但政府占有甚至作为名义出资人本身并不能导致其财政属性或准财政属性。[9]
  其实,养老金的公益属性与其市场化投资之间并不存在矛盾,换言之,公益性强调的是其目的,而市场化运营可以成为实现目的的手段,只要遵循非分配约束即可。此外,养老金的财产形态是货币资金,面对币值的波动如果不开放其投资,发挥其资本属性,恰恰又会削弱其公益目的的实现。因此,即使是以英国为代表的财政性质的养老金也并不意味着该财政资金不能对外投资,只是这种投资盈亏应该受到政府预算的控制。[10]我国《全国社会保障基金投资管理暂行办法》也明确规定公共养老金可以通过投资运作实现增值目标。[11]
  (三)公共养老金治理的特殊性
  公共性存在的一个致命缺陷就是所谓的公地悲剧问题,在开放公共养老金对外投资时,也会存在所谓的“代理问题”。实践中公共养老金的公益性目标往往被扭曲,从而出现政府或其授权管理机构越权干预的社会投资问题,因公共性本质所产生的公地悲剧问题,以及因其特殊的缴费和支付模式而产生的所有者漠视问题等。
  1.公共养老金运营中的社会投资问题。社会投资问题是各国公共养老金运营中的突出问题,也是各国开放养老金市场化投资最担心的问题。在美国,共和党和民主党对是否开放联邦信托基金入市的意见针锋相对概由于此。那何为“社会投资”呢?有学者将其定义为“仅仅因为公司被认为不具社会责任感而将其股票(资产)从养老金投资组合中排除(禁止投资性干预),或者因为该公司具有社会美誉而向其提供资本(促成投资性干预)”。[12]“社会投资”的本质是政府基于自己的偏好,如政治目的或产业政策目的,对养老金的运营实行干预的问题。政府干预违背了养老金投资运营的“受益人利益最大化”这个单一的市场化目标,而以政府的促进就业、发展地方产业等目标来“偷换概念”,受托管理人往往迎合或屈从政府指令来管理和运营养老金资产。从美国各州的公共养老金实践看,政府干预的具体方式包括:(1)通过政治行为使干预常态化。在一份关于美国18个州的政府养老金社会投资问题的调查中,8个基金的管理人确认政府或其他游说力量在养老金投资中施加政治压力,而这些压力的来源包括州长办公室、州立法部门、养老金行政管理部门、房地产业。[13]还有研究表明,美国联邦和州政府还要求公共养老金服从于国家的外交政策或就业政策,特别是在养老金的国际投资上更是如此。比如,限制养老金对与其外交“不和”的国家投资,因为政府认为养老金的境外投资是通过融资变相地支持外国企业与本国企业进行竞争。上述地方保护主义和民族主义的要求甚至被订人数个州的法典之中。[14](2)通过对管理人直接施加压力来影响某项具体的投资决策。对美国相关案例的分析我们可以发现,政府往往在作为机构投资者的养老金管理人参与目标公司治理和决策的过程中直接下达投资指令给管理人,如管理人违背该指令他们就会以“特别调查”为手段胁迫管理人。在美国,公共养老金作为资本市场的投资者,在上市公司治理中积极运用投票权(包括征集投票权)参与公司治理,但由于公共养老金受托人一直受控于州政府,故在参与决策中总是偏离基金和公司的回报最大化目标,而是关注地方就业率等政府任期内的目标。例如,在一起涉及敌意收购的案件中,州政府直接指示公共养老基金在行使投票权时支持现任经理层,并将本州的经济利益、就业情况等因素优先纳入投票决策的考量之中。在投票后,州长更是组成一个专门小组调查养老基金的投票行为,并提出应该限制公共养老金将来在敌意收购本地企业中的参与权。[15]除了指令干预决策外,选举和罢免(包括在任期结束后是否继续留任)管理人及其成员,从而威胁到他们的职务和待遇更是有效的压力手段。从政府干预的结果上看,美国的相关研究表明政府干预使得养老金被绑定在政府偏好的投资项目上,投资回报率低于市场回报率,导致养老金受益人的损失,也致整个社会福利的流失。[16]
  社会投资问题在我国同样存在。首先,管理人的任命基本上听命于政府意志,按照《中华人民共和国社会保险法》和《全国社会保障基金理事会章程》的相关规定,社保理事会属于“国务院直属事业单位”,其理事长和理事会组成人员均需国务院任命。[17]而地方统筹的养老金管理人的法律性质和地位各地差别甚大,但总的趋势是财政部门已经取代社保管理部门成为养老金的实际管理人。[18]由于社保基金理事会的地位和性质上的政府部门色彩,理事会选择的投资管理人、托管人、账户管理人在管理养老金的过程中必然受到政府,特别是中央政府的干预而采取社会投资,这必然会违背《中华人民共和国社会保险法》以及该机构本身应承担的“受益人利益最大化”之职责。虽然因我国养老金管理信息披露的不足,我们无法全面了解政府干预公共养老金运营的具体方式,但是通过近年来发生的地方社保案件和全国社保基金的具体对外投资项目,我们也同样可以得出政府干预社保基金市场化运作的结论。从全国社保基金理事会网站公开披露的有限资料中我们可以发现,基金的多项投资具有明显的社会投资性质,如2008年全国社保基金参与发起设立渤海产业发展基金,2010年汶川地震后,社保基金甚至参与当地的保障住房投资和信托贷款等。[19]相关国际组织的研究报告也可以支持笔者的上述结论。[20]全国社保基金的社会投资违背了养老金投资不应该过多考虑“关系人利益”或“社会利益”的监管要求。[21]再从我国养老金社会投资绩效上考察,全国社保基金的投资效果亦不佳,甚至出现了巨额亏损。[22]虽然我们无法获得详尽的数据来分析社会投资与投资绩效之间的负相关关系,但是低效的社会投资与社保基金的不良业绩之间肯定有内在的关联,至少支持这一逻辑结论的依据之一是相关的社会投资多是由社保理事会自主管理,而数据显示,全国社保基金的自主管理投资的绩效普遍低于委托投资。
  2.公共养老金运营中的受益人漠视问题。为了维护自身利益,在私人养老金的运营中,受益人可以通过积极的行为(如诉讼、持续监管)来保护自身的利益,但在公共养老金的运营中却会存在受益人漠视问题。其中的主要原因除了因受益人人数众多而存在的“搭便车”问题外,公共养老金的特殊缴付方式也决定了受益人会漠视自己的权利。
  养老金按支付和受益方式可分为“收益确定型”养老金(Defined Benefit,简称DB型)和“缴费确定型”养老金(Defined Contribution,简称DC型)。[23]目前,我国和美国在国家层面的公共养老金采取的都是DB型。[24]据此,普通受益人就会认为受益权是稳定的,所以无须担心和实施监督,但是,在DB型投资架构中,作为委托人的政府实际上处于剩余索取权人的地位,而计划参与人(或受益人)则是优先受益权人。两者的关系类似于公司制中的股东和公司债权人之间的关系。换言之,受益人的权利属于“旱涝保收”的固定收益权。因此,委托人和受托人具有将养老金资产投人高风险和高收益投资项目或产品的动机,而这种风险投资最终当然会损害养老金受益人的固定受益请求权的实现,因为无论是固定受益权或优先受益权都是以存在可受益资产为前提的,如果出现负资产或破产等情况,优先受益权当然会受到影响,也就是说,当养老金资产缩水后,养老金受益人的利益自然就无法得到保证。而一旦投资成功或获利,委托人则获利丰厚,可减少其财政负担或支出,[25]这种情况又会因我国实行的是对养老金财政外预算的体制而强化。因为,法律并没有规定当养老金亏空时,政府应该补足或发行特别债券予以财政补贴,当然,像英国那样的养老金财政内预算体制的国家则不存在此类问题。[26]
  3.公共养老金运营中对管理人的非市场化考核问题。公共养老金营运机构的遴选具有明显的政府导向性而非市场竞争性。[27]此外,由于担任养老金信托的运营机构一般并不同时受托担任其他商事信托的受托人,具有一定的专门性,这又使得受托人可以不用考虑自己未来的市场声誉。公共养老金的遴选机制和稳定性特征使市场的考核机制难以发挥作用,并进而强化了运营机构“唯政府利益至上”的机制;与此同时,也弱化了对其再委托的外部管理者的审慎投资水平的评价和约束机制。[28]
  我国现行的公共养老金管理实践也证明了上述分析。如前所述,地方各级统筹的养老金本身由政府担任管理人而造成的委托和管理不分、管理和监督不分的现象非常普遍,全国社保基金管理理事会作为巨额公共养老金的受托机构的任命、考核、去职和罢免更是没有法律规定,当然更谈不上市场化的激励和约束机制了。我国的社保基金投资分为自主投资和委托投资,虽然委托投资业绩要优于自主投资,但是与其他基金公司相比,社保基金管理人的对外投资整体表现不佳。作为非市场约束的结果,即使近年来全国社保基金管理业绩低下,甚至“跑输通涨”也没有任何外部受托人去职或承担责任。对此我们可从社保基金多年来网站公布的委托管理的基金公司和托管银行的留任和稳定性状态中得以证明。这表明没有市场压力的理事会同样没有将压力传递到基金公司等外部管理人,甚至于基金管理人不良的市场表现、服务质量与他们的管理费收人之间也不存在关联关系。
  三、养老金管理信托结构的制度优势
  如前所述,公共养老金的公共性并不妨碍通过委托管理而发挥其资本属性,但是如果不对养老金管理的法律制度安排进行调整,公共养老金治理中的弊端就会加剧公共养老金市场化后资本贬值的步伐,甚至会成为养老金耗损的托辞。笔者认为,可采取私法制度安排以稳妥实现养老金“受益人利益最大化”的公共政策目标。近年来,美国法学界就明确提出了公共养老金管理应该借鉴私人养老金的信托管理架构的主张。
  (一)养老金运营管理机构私法主体地位安排的功能价值
  现代制度经济学和公共选择理论的研究成果表明,市场机制和法律结构同样可以作为工具来实现社会或政府的公共政策目标。比如,在经济法领域,政府会更多地采用公开市场操作、政府采购、委托民营机构管理等方式达到公共政策目标,政府对经济的直接干预已经更多地通过市场调节的间接干预方式达成。[29]就公共养老金的国际管理实践看,日本、丹麦、加拿大等国虽然明确养老金为政府所有,但均成立了专门的民商事主体来受托运营,或者赋予相关机构的私人公司属性,以便利其利用商业的特征和优势来实现公共养老金受益人利益最大化的管理目标。
  有学者认为公共养老金具有公共和私人企业的混合属性,类似于美国的联邦存款保险公司(FDIC)、房地美(Freddie Mac)和房利美(Fannie Mae)公司等私法上的联邦政府公司(private federal gov-ernment corporation)。该类机构一方面具有实现政府职能的目的属性,但是又不应受制于公法(含行政法、宪法)的约束,如政府机构就不能援引国家豁免理论、法院不干预行政规则等阻止社会监督、信息公开和司法救济,否则会给政府的社会投资开绿灯,因此应该赋予其私人企业的属性。[30]
  当然,作为私法意义上的企业,可供选择的模式包括公司制、合伙制和信托制。与这些组织形式相比,信托具有它的独特优势,这也可以部分解释为何各国的私人养老金都倾向于采用信托制。另外,就公共养老金的缴付机制而言,无论是采用工资税的美国还是通过国有股划拨的中国,政府都是唯一的名义出资人,如果采取公司制,即使赋予其私法主体地位,由于本质上属于国有企业,故很难避免政府的干预和前述的社会投资问题,以及诸如内部人控制的代理问题。至于合伙制的组织形式因为养老金实践中没有两个以上的合伙人,更是不适合。
  (二)信托管理模式的引入
  ERISA明确私人养老基金的管理纳入适用信托法。从当时的立法背景看,立法者认为信托模式可以有效地解决私人养老金管理中存在的“利益冲突交易”等问题,如雇员计划发起人(企业)存在挪用雇员养老金、企业破产、养老金交费不足及职工离职后受益权存续等问题。立法者的目的是通过规范企业雇员信托受托人的信托责任来保护雇员的利益。[31]该法第404条明确规定了受托机构对受益人承担受信人义务。
  在对作为公共养老金的美国联邦社保信托基金、州和当地政府雇员的退休基金(如著名的CAPLS)投资人市的组织结构和法律适用的讨论中,学者们认识到在公共养老金管理中存在的包括政府社会投资损害受益人利益的种种弊端,有鉴于信托法的特殊功能,也提出应按照管理信托模式重构养老金的管理。为何公共养老金钟情于信托安排呢?笔者认为,这是因为现代管理信托的发展和改革恰恰是对上述公共养老金运营管理中种种弊端的对症下药。
  1.按照信托法原理,委托人在完成资产转让后不再对受托资产的债权人、受托人的债权人、受益人和受益人的债权人承担责任,这就是信托法的组织法功能价值中的“委托人有限责任原则”。[32]此项防火墙功能其价值体现在:(1)阻隔委托人(政府)干预而产生的社会投资问题,发挥管理人的专业优势和灵活投资的便利优势。受托人具有比公司董事会更多的决策权,可以使信托制避免了公司制繁琐的决策程序无法满足资本市场标的证券价格瞬息变化的治理需求,[33]因为信托制更符合资产管理的内在需求,而公司制更适合产品和服务提供的投资需求。(2)根据信托法,作为委托人的政府享受有限责任的“附条件性”。如果委托人干预和实质性控制受托人的管理和营运行为,其有限责任保护就可能被否定,这和公司法中的法人格否认理论同出一理。当然,引人信托安排也可以被理解为善意提醒和防范政府承担无限责任的风险。
  2.受托人代理问题的有效解决。由于公共养老金运营的委托管理本质,故所有权和经营权必然分离,这就产生了所谓的代理问题。解决代理问题的传统思路,一是限制受托人的权利范围,特别是自由裁量权,二是补偿和激励受托人,三是持续监督,四是事后评价。[34]但这四种方法在具有专家理财性质的投资信托中效果均不理想。例如,限制受托人的自由裁量权会导致受托人消极管理而有损投资信托设立的初衷;持续监督具有同样的消极作用。事后评价机制往往忽视了投资当时资本市场瞬息万变的实际状况而显得有点“事后诸葛亮”。补偿和激励当然是建立在事后评价基础之上的,此外,事先的激励计划会诱导管理人在投资市场上的短期化行为,这种采取时间套利和“虚假繁荣”的账面盈余的做法损害了长期和确实的投资回报。
  现代管理信托法的一个重要特点就是“超越合同法”。[35]通过信托法及受信(托)人义务之引入,可以结合受信(托)人行为当时的具体情形,结合行业惯例和谨慎人标准来评价和监督受托人,从而有效地解决上述代理问题,即基于衡平法理念的信托制度设计可以填补和纠正“不完备合同”的弊端。对受托人的考察就不再局限于往往是受托人提供的委托资产管理合同的条文来事先界定,其受信人义务的概念框架可以起到弥补合同、解释合同甚至检验合同条款效力的作用。[36]受信人义务条款可以通过“置人”合同来弥补和解释合同。在格式合同的情况下,法院可以根据受信人义务的要求排除某些合同条款的效力;受托人义务

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