查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《清华法学》
世行营商环境评估之“保护少数投资者”指标解析
【副标题】 兼论我国公司法的修订【作者】 罗培新
【作者单位】 华东政法大学国际金融法律学院{教授},上海市司法局{副局长,法学博士}
【分类】 公司法
【中文关键词】 世行评估;方法论;保护少数投资者公司法修订
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 151
【摘要】 世行营商环境评估的十项指标中,每一项都以一篇经典论文作为支撑。“保护少数投资者”这项指标,以经典文献《自我交易的法律经济学》为方法论依据。笔者以该方法论为基础进行了研究,发现世行上一年度的营商环境全球排名(DB2018),由于受访者频频误答误判导致中国大量冤枉失分。鉴此,通过与世行深度沟通,经正本清源,细说法理,世行最终认可了许多建议。2018年10月,世行发布今年营商环境全球排名(DB2019),我国的该项指标大幅跃升了55名,中国整体排名提升32名,首次跻身全球前50,成为进步最快的经济体之一。然而,复盘评估结果,笔者发现,一共46道题中我国仍有15道题失分,其中诸多指标亟需通过修法来完善。本文在细致研究失分指标的基础上,建议对公司法进行十处修订,从而既不伤害其他法益,又能大幅提升我国全球排名。
【全文】法宝引证码CLI.A.1252174    
  一、引子
  世界银行的全球营商环境评估报告(Doing Business Report,简称DB Report),影响日益广泛。[1]我国的全球排名,近十二年来曲折前行。2018年10月31日,世行发布2017-2018年度营商环境全球排名(DB2019),我国从第78名一举跃升至第46名,大幅提升了32名,首次跻身全球前50,成为进步最快的经济体之一。
  (图略)
  图1我国2006-2019年营商环境排名
  “保护少数投资者”(Protecting Minority Investors)是世行评估的十大指标之一。根据世行发布的全球排名,我国此项指标大幅跃升了55名,从原来的第119名提升至64名,分数也由原来的48.33分[2],提升至60分,成为进步最快的指标之一。此次排名提升,是在没有修改我国公司法、证券法的情况下完成的[3],主要依靠的是与世行专家细致的沟通,纠正了以往被误答误判的题目,从而挽回了一些冤枉失分。然而,与一些国家通过修法来提升全球排名相比[4],我国在这方面稍显迟缓。我们亟需从世行评估的方法论入手,细为研判评估指标,吸收借鉴有益的制度安排,对我国公司法及相关法律做出适应性修订。例如,满分为10分的“董事责任指数”,DB2019与DB2018我国均仅得1分,与中国已经成为全球第二大经济体、证券市场A股总市值位居全球第二[5]的现状格格不入,亟需通过修订法律,正确反映我国现状,提升全球排名。
  “保护中小投资者”指标拥有两个二级指标,即“纠纷调解指数”与“股东治理指数”。“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力,包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标,以三者的平均值作为评估结果。“股东治理指数”衡量股东在公司治理中的权利大小,包括“股东权利指数”“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”等三个三级指标,同样是取三者的平均值。
  由于工作安排,笔者亲历了世行营商环境评估的全过程,作为受访者填写完成了问卷,并且作为中国代表团的成员之一,多次与世行进行预磋商,并于2018年6月赴世行总部华盛顿,与世行专家进行了最终磋商。参与这项工作的一个直观体会是,世行对方法论极为重视,十项评估指标的每一项都以一篇经典论文作为支撑,而这也成为了研究应对世行评估的最佳起点。
  二、世行评估“保护少数投资者”的方法论
  “保护少数投资者”这项指标的方法论基础是发表于《金融经济学期刊》2008年第3期的著名文献《自我交易的法律经济学》。[6]
  该文开篇即抛出问题:控制公司的人,无论他们是管理者、控股股东,或者是两者兼而有之,都可以利用其权力将公司财富转移给自己,而不与其他投资者分享。这种自我交易的形式包括管理层特权、过度补偿、转移定价、滥用公司机会、以及通过金融交易(如向内部人员定向增发股份或个人贷款)来转移财富,甚至直接盗窃公司资产。[7]针对这些问题,作者设问,法律应该扮演什么角色?其中一种选择是袖手旁观,即单纯依靠市场力量来解决问题。但实际上,任何国家都不会采用这种方法。因为在不受监管的环境下,“拿钱走人”的诱惑过大,股价下跌的压力,根本无法阻遏此种冲动。另一种极端选择是,完全禁止冲突性自我交易,也就是说,公司与其控制者之间的一切交易,法律均予以一体禁止。此种选择虽然极端,但并非没有先例:“从历史早期来看,基于普通法传统,英美法院确实采取了一概否定‘自我交易’效力的态度和立场”。[8]
  然而,此种选择同样并不足取,因为并非所有的自我交易均有害于公司。而且,在现实生活中,董事、高管与公司的交易势所难免。例如,担任董事或高管的股东对公司的实物出资行为,即为自我交易,完全否定此种自我交易,并不可行。而且,自我交易可能对公司有利无害。例如,董事或高管基于对公司的了解与信任,以优惠条件向公司提供资金或者场所,降低了公司的融资与信息搜寻成本。一概否定此类自我交易反而于公司不利。因此,自20世纪20年代开始,英美公司法均通过成文法,放弃了自我交易绝对无效的普通法传统,在数百年的历史演变中,演化成了不同的规制模式。
  因而,对于存在潜在巨大利益冲突的自我交易,如何兴利除弊,既保护少数投资者,又避免戕害有利于公司的自我交易,成为了世行营商环境评估的重要内容。
  世行评估的该项指标,严格遵循了《自我交易的法律经济学》提供的分析框架。该文指出,自我交易并非自身违法,可以运用以下两种方法来加以规制:一种方法是强制私人进行善意行为,包括运用广泛的披露、交易的审批程序,以及质疑自我交易时的私人诉讼等。这种方式的要义是,政府超越了自由放任政策,规制了合同框架,将强制执行权留给了私人团体。另一种方法则是依靠公共执法,包括对自我交易行为人进行罚款以及判处刑期,即以公权力对不法行为施加违法成本,从而达到阻遏违法的效果。
  该文的最大贡献在于,构建了一个强化小股东保护以防范控股股东自我交易的指数(即反自我交易指数),从而解决了法律应该如何处理公司自我交易的难题。该文以一个程式化自我交易为例,衡量控股股东从这笔交易中成功脱身所必须跨越的障碍。障碍越高,反自我交易指数就越高。[9]在这篇文章中,作者假设了一种董事自我交易的情形(详见下文),然后请来自102个国家的Lex Mundi律师联盟的成员[10],详细描述每个国家的法律体系是如何监管此类交易的。在对受访者的答案进行处理之后,作者进行了后续的电话会议,要求受访者说明并确认相关编码数据。文章的最终样本是以确认了数据有效性的72名受访者的答案为基础的。在2003年,该样本中的国家的证券市场市值占全球总市值的99.3%。根据Lex Mundi律师联盟提供的答案,文章构建了多维度的计算自我交易监管强度的方法,并且将公共执法与私人执法一体涵盖。
  图2显示了两家公司间的程式化交易,交易细节如下:詹姆斯先生拥有卖方公司90%的股份和买方公司60%的股份。买方是一家上市公司,詹姆斯是买方的董事,此外,在买方的五人
  (图略)
  图2詹姆斯的利益冲突交易
  董事会中,詹姆斯任命了其中两名董事。卖家则经营着零售五金连锁店,最近关闭了很多店铺。因此,卖方的车队中有一些卡车成为闲置资产。詹姆斯提议买方支付相当于其自身资产10%的现金,来购入卖方的闲置卡车。詹姆斯认为,买方可以使用这些额外的卡车来扩大销售。在这笔交易中,所有必要的审批以及强制披露程序都已经完成。如果允许詹姆斯投票,那么詹姆斯将投下决定性的一票来支持这笔交易。詹姆斯拥有交易双方的股份,而且,如果买方购入了卖方的卡车,詹姆斯就能从中获益。根据实际情况测算,买方转移至卖方的100美元的财富,将使詹姆斯在买方的股份价值降低60美元,然而其在卖方的股份价值则会增加90美元。尽管詹姆斯所提议的这一交易或许具有某一商业目的,但其本人在这一交易中,显然存在极大的利益冲突。
  值得关注的是,世行营商环境问卷的题设,沿用了该文的程式化案例。其题设与该文几乎分毫不差。世行评估“保护少数投资者”的指标设定,遵循着《自我交易的法律经济学》的方法论。该文将衡量反自我交易强度的变量分为“私人执法”与“公共执法”两类,前者又分为“事前私人控制”与“事后私人控制”两个类别,每一类别包括若干变量,大量的变量采取了梯状赋值的形式,这在后文的逐题阐释中有细致的显现。
  接下来,本文结合上述方法论,对世行问卷之中国答案,进行逐一评析。世行“保护少数投资者”指标,分为“纠纷调解指数”与“股东治理指数”两个二级指标,下文分而述之。
  三、世行评估“纠纷调解指数”之中国得分评析
  如前所述,“纠纷调解指数”衡量利益冲突的调控能力,包括“披露程度指数”“董事责任程度指数”“股东诉讼便利度指数”等三个三级指标,以下分而述之。
  (一)披露程度指数
  该指数范围从0到10,数值越高,说明披露程度越高。
  【世行问题一】问到“在买方获得卖方的卡车前,由谁对交易做出最终授权?”共有五个选项:①CEO或者执行董事;②包括詹姆斯在内的董事会;③包括詹姆斯在内的股东大会;④不包括詹姆斯的董事会;⑤不包括詹姆斯的股东大会。
  按照世行的评估标准,如果只需CEO或者执行董事批准即可,得分为0;如果必须由董事会或者监事会表决但不排除詹姆斯的投票权,得分为1;如果必须由董事会或监事会表决且不允许詹姆斯投票,则得分为2;如果必须由股东会表决而且不允许詹姆斯投票,则得分为3。
  从国外立法例来看,关联董事回避表决,属于通例。但哪类事项要经股东会或者董事会表决,则规定各有差异。英国的做法是,根据交易重大程度、交易内容等区分交易类型,分别予以规制,但这经历了一个演变的过程。英国《1985年公司法》第317条规定还规定,绝对禁止某些特定的自我交易。但2006年修订公司法后,将禁止特定交易的规定修改为经股东批准可以进行。这些特定类型的交易包括:一是重大的财产交易[董事从公司处或者公司从董事处购买或者已经购买了重大的非现金财产,其价值超过了100000英镑或者达到公司净资产的10%以上(只要后者的数额超过5000英镑)];二是贷款以及类似的交易(小额10000英镑以下的贷款、促进集团内部财产转让且有利于公司的安排等);三是影响董事薪酬的决定(即关于董事服务合同的规定)。[11]由此,在英国,根据自我交易内容等的不同,形成了董事会批准和股东会批准“双轨制”。
  通过对我国法律体系的梳理[12],该项自我交易的批准主体,正确的答案是“不包括詹姆斯的股东大会”。故而,我们可以认为,在关联董事、股东回避利益冲突表决的制度设计方面,我国完全符合世行的标准。
  除了审批之外,该文确立的评价指标还奉行披露规则,其思想基础是Brandeis的经典论断“阳光是最好的消毒剂,灯光是最好的警察”。按照世行指标的要求,在交易完成之前,对买方及控股股东的披露程度进行跟踪。而且,在交易获批之前,法律可以要求独立第三方(例如财务专家)对交易进行审查,这同样是一个得分项。文章认为,存疑的交易被公开披露时,它们会受到媒体的批评[13],或是促使外部股东进行维权行动。[14]因而,世行问卷在这方面设计了比较多的问题。世界银行的问题二到五也是关于“披露程度指数”。
  【世行问题二】问到“在买方获得卖方卡车前,是否必须由外部独立机构对拟交易条款进行审查(如审计员、技术专家、财务顾问、证券交易所或监管部门)?如果是,由谁实施审查?”按照世行的评估标准,如果不要求,得分为0;如果要求,则得分为1。此题我国应当回答:是的。我国法律规定,对于上市公司的关联交易,必须由具有执行证券、期货相关业务资格的证券服务机构,对交易标的出具审计或者评估报告,并将该交易提交股东大会审议。此外,交易所需文件应由有资格的律所准备。[15]
  【世行问题三】问到“在批准交易前,詹姆斯先生必须向董事会披露何种信息?”共有三个选项:①不需要;②对利益冲突的存在进行一般性披露,但不需要披露细节;③全面披露詹姆斯先生在买卖双方交易中存在利益的所有重大事实。按照世行评估标准,如果不要求披露,得分为0;如果选择二,得分为1;如果选择三,得分为2。此题我国当然应当选第三个答案,即全面披露所有重大事实。[16]
  与此相关的是世行问卷第四题与第五题,均采取“YES”或者“NO”的选答方式。
  【世行问题四】问到“买方(于交易结束后的72小时内)必须立即向公众、监管部门,或者证券交易所披露哪些交易信息?”共有四个选项:①对买方购入资产的描述;②买方向卖方支付对价的性质和数量;③詹姆斯先生对买方的所有者权益和/或董事席位;④詹姆斯先生持有卖方90%股份这一事实。
  以上五道选择题,考察的是上市公司关联交易披露的详尽程度。按照我国的法律,全部都应当作选择“YES”,即以上事项,均应当披露。[17]
  【世行问题五】问到“买方必须在其年度财务报告中披露哪些交易信息?”共有四个选项:①对买方购入资产的描述;②买方向卖方支付对价的性质和数量;③詹姆斯先生持有买方的股份和/或董事席位;④詹姆斯先生持有卖方90%股份这一事实。同样地,以上选择题,进一度考察上市公司年报中对关联交易的披露程度,按照我国的法律,全部都应当选择“YES”。[18]
  以上五道题目构成了二级指标“纠纷调解指数”之下的三级指标“披露程度指数”,共计10分,DB2018与DB2019我国均获得满分。这表明,我国信息披露规则,堪称完备。
  (二)董事责任程度指数
  该指标评估的是“原告股东能否就关联交易给公司造成的损害,追究董事的责任”。该指数范围从0到10,数值越高,说明董事应负的法律责任越大。如果无法追究有利害关系董事的责任,或仅可就欺诈、恶意或重大疏忽行为追究其责任,则该问题的得分为0分;如果只有在有利害关系董事影响关联交易的批准或存在疏忽时,方可追究其责任,则该问题的得分为1分;如果该交易对股东而言不公平或损害其利益时,即可追究有利害关系董事的责任,则该问题的得分为2分。案例研究的主要假设条件包括:未发生任何欺诈行为;有利害关系董事遵守法律规定的所有正式要求;及所有批准和信息披露要求均已得到满足。
  【世行问题六】问到“持有买方10%股份的股东能否就交易给买方造成的损失对詹姆斯先生提起诉讼?”可选答案包括:①可以提起派生诉讼;②可以提起直接诉讼;③都可以;④不可以。正确的答案是“都可以”,也就是说,派生诉讼与直接诉讼都可以提起。[19] DB2018与DB2019我国均得分。
  【世行问题七】问到“如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害,是否足以就该交易给公司造成的损失,追究詹姆斯的责任?”世行问卷提供了以下四个选项:①不能,根据这些事实与假定,不能认定詹姆斯负有责任;②不能,还必须证明詹姆斯存在重大过失、欺诈或者恶意;③不能,还必须证明詹姆斯存在过失、过错或者影响了董事会的决定;④可以。
  这是一个梯度责任的题目,按照世行指标,如果不能对詹姆斯追究责任或者只能追究他的欺诈、不诚信或重大过失责任,得分为0;如果只有詹姆斯影响了交易的批准或有过失时才能追究其责任,得分为1;如果交易对其他股东不公或造成不利时,能够追究詹姆斯的责任,得分为2。
  DB2018与DB2019我国均未得分,因为世行回收并采信的结果是选项二,即“还必须证明詹姆斯存在重大过失、欺诈或者恶意,才能追究责任”。世行的此一解释,可以简单地表述为:根据上交所上市准则,关联交易须经股东大会同意,而詹姆斯作为关联股东,应回避表决;即便该交易仅需董事会同意,詹姆斯也属于关联董事,也应回避表决。总之,詹姆斯未参与表决,没有“利用其关联关系”损害公司和其他股东利益,因而无须承担赔偿责任。
  世行的逻辑,并非没有道理。我们在向世行提供解释性说明材料时,援引了“瑞士魏克控股有限公司等与泰州浩普投资有限公司关联交易损害责任纠纷上诉案”。[20]在该案中,法院认为,瑞士魏克公司利用关联交易给公司造成了损失,就应当承担赔偿责任,并没有其他的证明要求。但最终未被采信,或许是因为世行题设为上市公司,而该案所涉公司并非上市公司的缘故。故而,建议修改公司法,对控股股东施以加重责任,即增设规定:“关联交易损害公司利益的,控股股东必须在其获得利益范围内承担损害赔偿责任。”
  【世行问题八】问到“如果有证据表明存在不公平、利益冲突或者损害,是否足以就该交易给公司造成的损失,追究董事会其他成员的责任?”世行评估指标显示:①如果无法追究其他董事的责任,得分为0;②仅可就欺诈、恶意或重大过失行为追究其责任,则得分为0分;③如果可以追求其他董事的疏忽责任,则得分为1分;④如果该交易对其他股东而言不公平或损害其利益时,可追究其他董事的责任,则得分为2分。
  此题考察的是责任追究的便利程度。 DB2018与DB2019我国均未得分,因为世行数据采集的结果是,只有董事存在欺诈、不诚信或重大过失时,才能够追究其责任。世行解释如下:
  如前所述,在中国,符合中小投资者保护指标案例研究假设条件的关联交易将由股东大会批准。根据《公司法》第112条的规定,违法或违反决议是导致董事承担责任的前提条件。因此,按照法律专家的解释,在未发生违反法律和决议的行为,且法律规定的正式要求已得到满足的情况下,股东追究其他董事责任的可能性不大。所以,就关联交易向其他董事追责的标准很高,并且需要有证明存在欺诈、恶意或重大疏忽行为的证据。在《2019中国营商环境报告》中,关于其他董事责任的评估结果保持不变。
  笔者认为,世行可能存在一定的误解,此题的解答如下:其一,在我国,虽然关联交易最终由股东大会批准,但董事会必须先行做出决议,以议案的方式将关联交易提交股东大会表决,因而董事会也要承担相应的法律责任。其二,我国《公司法》第147条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里的勤勉义务,要求董事在“知情”(informed)的情况下进行投票。买方以高于市场价值10%的价格买入卖方的车辆,投赞成票的董事将可能被认定为违背了勤勉义务,从而违反了法律规定。其三,《公司法》第149条明确规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。其四,第152条赋予股东直接诉权,即“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”,第151条还规定了股东派生诉权。
  因而,正确的回答是,尽管该项交易经过了董事会决议(提交议案)和股东大会最终批准(就董事会议案进行表决),但因为关联董事之外的其他董事违背了勤勉义务,疏忽大意,给公司造成了损失。根据公司法第149条的规定,应当承担赔偿责任。当然,经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。故而,答案应当是3,即可以追究其他董事的疏忽责任。
  由于向世行专家解释颇费周折,且世行评估要求法律标准明晰易懂,如果未来修订公司法第147条,在“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”后面,可以增设一款,将勤勉义务内容具体化:“前款人员在履行职责过程中,因疏忽大意给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”
  【世行问题九】问到“若股东在对詹姆斯先生提起的诉讼中胜诉,能够获得哪些救济?”世行提供了三个小选项:①詹姆斯能否对给公司造成的损害负赔偿责任。否,得分为0;是,得分为1。②詹姆斯是否返还从交易中获得的收益。否,得分为0;是,得分为1。③詹姆斯是否会被解除职务。否,得分为0;是,即意味着在一年及更长的时间内,他不能在任何公司担任管理职位,得分为1。
  DB2018与DB2019我国均未得分。世行的逻辑是,根据《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.1条、第10.2.2条,既然詹姆斯作为控股股东和利害关系董事,回避了董事会(对交联交易议案)的表决和股东大会(对关联交易的最终)表决,就不应当被追究相关责任。
  鉴此,建议修改公司法,对于利害关系董事施以加重责任,即规定,关联交易给公司造成损害的,利害关系董事必须在其获益范围内,承担损害赔偿责任。
  解决了“承担责任”这一前提,才能进入“救济手段”这一后续问题,即詹姆斯是否应“返还收益”,是否会被“解除职务”。对于这些问题,DB2018与DB2019均未给中国得分,其解释如下:
  关于可供股东利用的救济,该指标衡量能否取消有利害关系董事一年或多年内在任何公司担任管理职务的资格。如果在股东胜诉后,可以取消有利害关系董事James先生担任管理职务的资格,则这一问题的得分为1分;如果前述救济不可用,则得分为0分。只有在该指标的案例研究所述的情形下,上述救济可利用,该方法才承认有利害关系董事被取消任何管理职务任职资格。由于中国在衡量“在中小投资者保护指标案例研究假定条件下,能否对有利害关系董事追责”这一问题上没有得分,因此在衡量可利用救济(包括取消管理职务任职资格)的问题上,其也没有得分。此外,请注意,《证券法》第233条、《公司法》第146条、《上海证券交易所股票上市规则》第17条第3款和《证券交易所管理办法》第64条均要求以存在违法行为作为适用前提。鉴于在中小投资者保护指标案例研究假设条件下,如果有利害关系董事符合法律规定和任何形式要求,则在此种情形下,股东不可利用取消管理职务任职资格的救济。因此,在《2019中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。
  看来,要获得得分,必须让詹姆斯承担法律责任。只有解决此一前提,方能衔接以下相关市场禁入的处罚规则。
  《上海证券交易所股票上市规则》第17.3规定,上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺,本所可以视情节轻重给予以下惩戒:……公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外,我国《刑法》第169条之一“背信损害上市公司利益罪”规定,上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司,以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金……
  【世行问题十】问到“若不公平、利益冲突或损害得到证明,是否足以使交易无效/撤销交易?”世行问卷提供了以下选项:①根据该假定和事实,不可以;②不可以,还必须证明交易是重大过失、欺诈或者恶意的结果;③不可以,还必须证明该交易是过失或错误的结果;④可以。
  此题DB2018与DB2019我国均未能得分。对此,世行的解释是:
  该指标衡量股东胜诉后,法院能否认定关联交易无效。如果只有在合同系因欺诈、恶意或重大过失而缔结的情形下,该交易方可撤销,则这一问题的得分为0分;如果在合同系因过失或过错而缔结的情形下,可撤销该交易,则得分为1分;如果由于合同对其他股东而言不公平或损害其利益,可以撤销该交易,则得分为2分。
  根据《合同法》第52条的规定,一方以欺诈、胁迫或恶意串通方式订立合同,或合同的订立违反法律和行政法规的强制性规定的,法院可认定合同无效。由于按照中小投资者保护指标案例研究的假设条件,公司签订的合同是有效的,因为未发生欺诈或违法行为,因此,法院无法根据股东的诉讼请求撤销该关联交易。此项条件也适用于上文所述其他规定,因为其均要求以存在违法行为作为适用前提。此外,与中小投资者保护指标案例研究不同的是,在前述案例(即北京市高级人民法院民事判决书(2018)民一终字第49号)中,存在违反审批程序的情形,因此法院认定协议无效。所以,在中国法律制度下,违反法律或行政法规、存在欺诈、恶意串通或胁迫是导致合同撤销的理由。因此,合同的撤销标准很高,只有在合同因重大过失、恶意或欺诈而达成的情况下,方有可能被撤销。综上,在《2019中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。
  此题的题设是,关联交易履行了披露和批准程序,表面合法,但因为交易价格高于市场价值,从而面临挑战。根据我国公司法的规定,主张该交易无效的理由,必须是决议内容违反法律、行政法规的规定[21],主张可撤销的理由,则是会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程。[22]因而,援引公司法主张交易无效或可撤销,比较牵强。
  在这种情况下,股东可以选择根据《合同法》诉请法院撤销合同。《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者冲裁机构变更或者撤销:……(二)在订立合同时显失公平的。”因此,即使詹姆斯的交易行为合法,股东也有权根据《合同法》的规定,主张撤销显失公平的合同。此题应获肯定回答,应当选4,即可以主张交易可撤销。司法实践中,“卢伟、宜昌山水投资有限公司公司决议效力确认纠纷再审案”[23]提供了支撑。在该案中,法院认定,山水投资公司的股东会决议是大股东利用其优势地位而作出,损害了公司利益,进而侵害了小股东利益,最终宣判股东会决议无效。
  基于此建议修订公司法,将第22条第2款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”修改为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程,或者议决事项显失公平、损害股东利益的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”。
  以上为“董事责任程度指数”的内容,在总分10分中,DB2018与DB2019我国均仅得1分。一方面是因为我国的法律表述不够清晰,需要做大量的体系性解释才能使世行理解,建议做相应调整,直接做出明晰的规定。另一方面,则是因为存在大量的误判误答,世行核验数据也不够严谨,存在着一定的偏差。
  (三)股东诉讼便利指数
  该指标同样采取0-10分这一梯状赋值的方式,分值越高,说明诉讼越便利。
  【世行问题十一】问到“在由股东提起的民事诉讼中,若要判定被告须承担责任,法院必须达到何种证明标准或确信程度(如排除合理怀疑、清楚且令人确信的证明、内心确信、优势证据、可能性之权衡)?”
  对于民事诉讼,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条的规定,人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判,也就是说,法院必须确信事实具有证据的支撑。
  对于刑事诉讼,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第200条的规定,只有在案件事实清楚,证据确实、充分的情况下,才能做出有罪判决,也就是说,必须排除合理怀疑。
  【世行问题十二】问到“在提起诉讼前,持有公司10%股份的股东能否获得企业内部文件,如与买方购买卡车有关的董事会会议纪要、合同和购买协议?”答案选项为:①是的,可以直接获取;②是的,可以通过政府指定的检查员获取;③是的,可以直接获取,也可以通过检查员获取;④不可以。
  此题考察的是股东的知情权,我国应选1。我国《公司法》第33条(适用于有限责任公司)、第97条(适用于股份有限公司,吻合本题)有相应的规定。
  【世行问题十三】问到“在民事审判中,原告可以请求法官从被告处收集哪些信息?在民事审判中,原告可以请求法官从不合作的证人处收集哪些信息?”以上两道题目,答案的选项均为:①原告有权独立(也就是根据公司法或者其他法律)获取的信息;②被告表明其答辩所要依赖的信息;③能够直接证明原告诉请中具体事实的信息;④与诉请有关的任何信息;⑤能够揭示相关信息的任何信息。
  以上两题,我国DB2018与DB2019均未得分,原因是受访者回答“不可获得”,世行也认可了此种答案,其解释如下:
  在该问题的评估方法中,“可获取”一词是指如果申请方符合法律规定的申请条件,则其不但有权提出申请,而且有权获得所申请的证据。
  《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定,符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。此外,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条同样规定,书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交。鉴于以上所述,按照法律规定,诉讼当事方无权自行获取与案件有关的证据,该等证据收集申请由法庭自行决定是否予以批准。具体而言,法庭可自行决定要求任何一方诉讼当事人提供特定证据,但是其并非一定会满足当事方的申请。因此,在《2019中国营商环境报告》中,关于该问题的评估结果保持不变。
  我国的相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条与第17条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修订)第6467727980条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第112条。我国如果要提高世行评估得分,要做相应的修法。然而,笔者认为,“谁主张,谁举证”是基本举证规则,不宜为了世行得分而加以改变。
  【世行问题十四】问到“民事审判中,若原告请求法院从被告或证人处收集证据,原告所提出的的请求中必须包含哪些信息?请求必须明确载明所要收集的文件(如,文件名称、作者、日期和内容)。”答案的选项为:①请求必须载明文件名称、作者、日期和内容;②请求只须载明文件类型,而无须载明具体内容。
  在DB2018与DB2019中,我国此题均未得分,世行的解释如下:
  对于“原告在民事审判中申请法官强制要求被告或证人提供证据的,申请书必须包括哪些具体内容”这一问题,如果该申请书仅须列明所申请文件的类型,而无需说明其具体内容(即列明文件的标题、作者、日期和内容),则得分为1分。该指标旨在衡量原告获取各类文件的权利,并不评估在原告无法通过具体内容列明各类相关文件的情况下,法官是否会根据具体情况具体分析的原则准许原告获取该等文件的申请。
  根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条,申请调查收集证据的书面申请应当具体,并“应当载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所有调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”因此,申请书必须十分具体,且仅当法院认为该申请书符合要求时,法院才会要求掌握所申请的证据的人员提交该证据。因此,基本规则是原告强制要求提供证据的申请必须具体。事实上,经中国境内专业律师确认,按照法律规定,原告无权自行获取各类文件,而且法院并非一定会准许强制要求提供证据的一般申请。相反,法官有权根据具体情况具体分析的原则,自行决定拒绝不够具体的申请。因此,《2019中国营商环境报告》中相关评估结果维持不变。
  对此问题,我国相关规定是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第18条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第94条、第95条。我国如果要获得这一问题的得分,必须修改相应的规定。
  【世行问题十五】问到“民事审判中如何向被告和证人发问?”对于向被告的发问,答案的选项为:①原告或其律师可以自主发问,而无须获得法院的事先许可;②原告或其律师必须获得法院许可后方可发问;③在原告向法官提示问题之后,法官进行问询;④法官无须获得原告的提示信息而可自主发问。
  答案应当为1,即原告或其律师可以自主发问,而无须获得法院的事先许可,法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第141条。
  对于向证人的发问,答案的选项同样为以上四个。我国答案应当是2,原告或其律师必须获得法院许可后方可发问,法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第139条。
  此题我国DB2018与DB2019均获得了分数。
  【世行问题十六】问到“在股东对公司董事提起的诉讼中,公司或被告是否必须补偿股东支出的法律费用(如诉讼费、律师费,以及相关费用)?”答案的选项为:①是的,如果法院受理了案件,即使法院依据事实做出不利于股东的裁决;②是的,如果法院做了有利于股东的裁决,则法律费用的补偿数额由法院裁定;③法院有权决定是否补偿法律费用;④不是。
  我国的答案是2,即如果法院做了有利于股东的裁决,则法律费用的补偿数额由法院裁定。法律依据是《诉讼费用交纳办法》第29条、以及《律师收费管理办法》第11和13条,法院收取的诉讼费应由败诉方承担,但其他法律费用(如律师费)的分配则未作规定。
  本题我国DB2018未能得分,DB2019则得了分。世行的解释是:
  对于“公司或被告是否必须赔偿股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律费用(如诉讼费、律师费及相关费用等)?”这一问题,如果原告无法追偿法律费用,则得分为0分;如果原告只有在胜诉后方可向公司或被告追偿法律费用,或原告只有在胜诉后才支付律师费,则得分为1分;如果无论胜诉与否,原告均可向公司或被告追偿法律费用,则得分为2分。请注意,符合下列条件的经济体在该问题上的得分为满分:在股东提起的诉讼经受理且基于案件实质进行裁决后,无论结果如何,股东均可追偿法律费用。
  世行营商环境报告组确认,股东在对公司董事提起的诉讼中所产生的法律费用目前可获得赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第26条规定,对于完全或部分得到法院支持的股东诉讼,公司应承担股东为参与诉讼所支付的合理费用。
  以上部分构成了“股东诉讼便利指数”,满分为10分,我国DB2018仅得4分,DB2019年得了5分,仍然不够理想。
  四、世行评估“股东治理指数”之中国得分评析
  “股东治理指数”由“股东权利指数”“所有和管理控制指数”与“公司透明度指数”等三个三级指标构成,下文分而述之。
  (一)股东权利指数
  【世行问题十七】问到“出售买方51%及以上的资产是否需要征得股东批准?”(该等出售可能通过一笔交易完成,也可能在首次交易开始后的一年内通过多笔交易完成)获肯定回答者得分。此题我国DB2018未能得分,应当属于误判。
  世行向中国提供的政策备忘录认为,我国《公司法》第104条规定,本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。因此,重大资产的转让是否须经股东会决议,取决于章程的自主选择。
  事实上,世行专家之所以发生以上误判,是因为缺乏对我国法律的体系化理解。我国《公司法》第121条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。从法律适用角度分析,我国《公司法》第104条为一般法则,而第121条则为特殊法则,特别法则优先于普通法则。世行假设中的买方公司是上市公司,必须强制适用公司法第121条。另外,《上海证券交易所股票上市规则》9.3条规定,上市公司发生的交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上的,应当提交股东大会审议。因而,无论是从法律,还是从交易所的业务规则来看,都应做出肯定的回答。实践中,截至2018年3月底,北京市注册的上市公司有309家,其中在上海证券交易所的上市公司为135家。根据上市公司公开披露信息,2017年至2018年3月底,北京上市公司重大资产出售有4起,都经过股东大会审议通过。通过我们向世行专家解释,该指标DB2019我国得了分。世行专家给出了以下解释:
  就股东权利指数而言,该指标衡量出售上市公司51%的资产是否需要股东批准。如果回答是否定的,这一问题的得分为0分;如果回答是肯定的,得分为1分。
  营商环境报告项目组确认在中国,出售上市公司重大资产必须获得股东批准。《公司法》第121条规定,上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此,《2019中国营商环境报告》会更新关于该问题的评估结果。
  【世行问题十八】问到“发行新股是否必须征得股东的批准?且该授权的有效期为多久?(或者,若要以授权股本总额为限发行未发行股份,是否必须征得股东批准?)”此题考察的是公司增发的程序,获肯定回答者得分。 DB2018我国未能得分。通过解释沟通,DB2019我国得了分。
  在我国,上市公司每次发行新股之前都必须经过股东大会批准,有效期自证监会批准后6个月。其法律依据如下:《公司法》第99条规定,股份有限公司增加或者减少注册资本应由股东大会作出决议。对于其中的上市公司,则由证监会制定的《上市公司证券发行管理办法》第40条规定,上市公司申请发行证券,董事会应提请股东大会批准。《上海证券交易所股票上市股则》5.2.5条规定:上市公司公开发行股票,应当向上海证券交易所提交有关本次发行上市事宜的董事会和股东大会决议。在实践中,2017年至2018年3月底,北京有60家上市公司定向增发,4家上市公司配股,全部都经过股东大会表决批准。
  关于新股发行核准批文有效期的问题。证监会制定的《上市公司证券发行管理办法》第47条规定:“自中国证监会核准发行之日起,上市公司应在六个月内发行证券;超过六个月未发行的,核准文件失效,须重新经中国证监会核准后方可发行。”
  对于前述沟通,世行给予了积极回应,并作如下解释:
  对于“新股发行是否必须由股东批准以及该授权的有效期有多久”这一问题,如果上市公司发行新股无需股东批准,或该授权的有效性无时间限制,则得分为0分;如果增资扩股必须获得股东批准,且该授权在一定期限内有效,则得分为1分。
  营商环境报告项目组确认,上市公司发行新股必须获得股东批准。根据《公司法》第133条规定,公司发行新股,股东大会应就下列事项作出决议:(1)新股的种类和数量;(2)新股发行价格;(3)新股发行的起止日期;(4)针对现有股东发行的新股的种类和数量。关于起止日期,《上市公司证券发行管理办法》(2006年5月实施)第40条、第41条和第47条进一步规定,发行证券须经股东批准,且必须由股东确定决议的有效期等。此外,发行还必须获得中国证券监督管理委员会(“证监会”)的批准,而且《上市公司证券发行管理办法》第47条规定,上市公司应在证监会批准发行新股后6个月内发行证券。超过6个月期限后,未经证监会重新批准,公司不得发行任何证券。基于上述信息,《2019中国营商环境报告》将更新关于新股审批的评估结果。
  【世行问题十九】问到“股东对新股是否拥有优先认缴权(优先购买或优先拒绝)且简单多数表决无法剥夺该权利?”此题DB2018我国没有得分。因为根据我国《公司法》第34条的规定,有限责任公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。当然,全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。此条规定仅仅适用于有限责任公司。股份有限公司未设相应规定。
  【世行问题二十】问到“外部审计师的聘用和解聘,是否必须经由股东批准?”此题DB2018我国没有得分。《上海证券交易所上市规则》2018年4月20日修订后,在第6.5条规定:“上市公司聘请为其提供会计报表审计、净资产验证及其他相关服务的会计师事务所应当具有执行证券、期货相关业务的资格。公司聘请或者解聘会计师事务所必须由股东大会决定,董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。”修订后,此题应当得分。
  我们基于前述意见,与世行进行了沟通。世行给予了积极回应,并作了以下解释:
  对于“外部审计机构的选聘和解聘是否必须经股东批准”这一问题,如果回答是否定的,则得分为0分;如果回答是肯定的,则得分为1分。本项

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1252174      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多