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【期刊名称】 《法律科学》
从《物权法》到“物权编”
【副标题】 我国用益物权制度的完善【作者】 温世扬
【作者单位】 中南财经政法大学法学院【分类】 民法典
【中文关键词】 用益物权;典权;居住权;登记生效主义
【英文关键词】 Usufructuary Right; Pawning Right; Right of Residence; Registration Effectiveness
【文章编码】 1674-5205(2018)06-0155-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 155
【摘要】

《物权法》对用益物权的定义性规定中将动产作为用益物权客体并不违反物权法定原则,动产用益物权在当代社会仍有其制度价值。《民法典》“物权编”应对典权、居住权作出规定;应将集体建设用地纳入建设用地使用权客体范围,实现“同地同权”; “土地经营权”不宜作为一种用益物权予以规定。物权法应赋予土地承包经营权、宅基地使用权人更大的处分自由以彰显其财产权本质,并对其物权变动统一采取“登记生效主义。”

【英文摘要】

In the definition of usufructuary right of property right law in the “Property Law”,the use of movable property as the object of usufructuary rights does not violate the legal principle of property rights. The property right of movable property still has its institutional value in contemporary society. The “Civil Property Code” shall stipulate the code authority and the right of residence; the collective construction land shall be included in the scope of the object of construction land use rights, and "the same rights and rights at the same place" shall be realized; “Land Management Right” shall not be used as a kind of utility item. Rights are provided. The property rights law should give people greater freedom in land contracting management and homestead use rights to highlight the nature of their property rights, and adopt a “registration effectiveism” for their property rights changes.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252259    
  随着《中华人民共和国民法总则》的面世,“物权编”的起草也已进入立法程序,由此就产生了如何在《物权法》的基础上形成《民法典》“物权编”的问题。对此,由崔建远教授等组成的中国法学会民法典“物权编”立法课题组所提交的立法建议稿中,就物权种类、物权效力、物权变动等问题提出了较为系统的立法建议。{1}笔者认为,在由《物权法》到“物权编”的立法过程中,应当着眼于以下两个方面:其一是“纠偏”,即对《物权法》中存在的不当之处予以纠正;其二是“补缺”,即对《物权法》的某些制度及其规则的不足之处予以补充完善。本文仅就我国用益物权制度的完善问题略作探讨。
  一、用益物权概念之界定
  在《物权法》起草过程中,学界对以用益物权—担保物权作为他物权的立法分类基本认同;对用益物权的定义,初期也鲜有争议。然而,随着《物权法》起草的立法进程,《物权法》草案中对用益物权的定义性规定及其用语变化,却引起了学界的关注,其焦点就是用益物权的客体问题。2002年1月《物权法》草案(征求意见稿)未对用益物权作定义性规定;2005年7月《物权法》草案第123条将用益物权定义为“对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利”。2005年10月《物权法》草案(修改稿)第122条则改为“对他人所有的不动产或者动产,享有占有、使用和收益的权利”。此后提交审议的各修改稿均沿袭这一表述,直至审议通过的《物权法》117条规定:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。”
  至此,我国《物权法》不但为用益物权设置了定义性规定,而且直接揭示了用益物权的客体范围既包括不动产,也包括动产。由此,“动产能否成为用益物权客体”就成为一个事关我国用益物权类型与体系构建的重要问题。从《物权法》的规定看,“用益物权”一编中所设立的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权均属不动产物权,动产用益物权尚付阙如(特别法中也无此类权利),由此形成了物权法内部体系的“悖反”现象。有鉴于此,在民法典“物权编”起草中应对《物权法》117条予以审视和检讨。笔者认为,对此规定可通过以下三个问题展开分析:
  其一,《物权法》(“物权编”)是否有必要对用益物权设置定义性规定?笔者认为此举并无必要。因为“用益物权”只是传统民法理论对物权的一种类型式表述,而不是各国通用的物权立法用语,各立法例中自然不存在对用益物权的定义性规定。实际上,在域外物权立法中,即使是一些基本概念(如物权),也不作立法定义,而是留待学理解释与界定。究其原因,一方面是因为定义性(宣示性)规定并不具备民法规范之应有品质(行为规范兼裁判规范),缺乏适用性;另一方面是因为“法律上的一切定义都是危险的,因为一定义,法律就死了”。{2}因此,我国《物权法》(“物权编”)即使采用“用益物权”之用语,也以不设定义性规定为宜。
  其二,《物权法》(“物权编”)如对用益物权设置定义性规定,是否需要具体揭示用益物权的客体范围?对此笔者也持否定态度。首先,既然《物权法》在物权定义中以“物”指称物权客体,用益物权也应以“物”为客体,这是种、属概念之间定义一致性的要求;其次,以“不动产或动产”描述用益物权客体,不能准确反映各种具体用益物权的客体构造(如地役权的客体只能是不动产,而不是“不动产或动产”),用语有失严谨。因此,如对用益物权设置定义性规定,较为科学的表述是“对他人所有的物依法享有占有、使用和收益的权利”。
  其三,《物权法》(“物权编”)如对用益物权设置定义性规定并具体揭示用益物权的客体范围,是否应将动产纳入用益物权客体范围?这并不是一个单纯的法学理论问题(因为动产作为用益物权客体在法理上并无障碍),而是我国《物权法》对用益物权类型体系的立场选择问题。《物权法》起草前学界通行观点是,用益物权的客体应限于不动产。{3}412《物权法》通过后,对该法117条规定的理解,学界存在不同观点。“肯定论”认为,动产作为用益物权客体不但有比较法上的借鉴,也有现实意义。{4}“否定论”认为,在土地和建筑物各为独立的不动产的理念下,用益物权只在不动产上设定,我国用益物权制度的一般规定和具体权利之间、具体权利和物权法定原则之间均存在逻辑矛盾和法理冲突;{5}《物权法》117条关于用益物权的概念中,将动产作为用益物权客体的规定,既不符合我国的传统和现实,也不符合用益物权未来的发展趋势和立法技术的要求。{6}“折中论”认为,依据物权法定原则,凡法律未明文规定的物权应不在物权种类的范围之内,故对此用益物权实际上并不存在,所以《物权法》关于用益物权得设立于动产的规定是不妥的,但考虑到社会生活发展的需要,《物权法》的这一规定可以为将来出现的动产用益物权的认可提供法律依据,故其仍具有积极意义。{7}267
  笔者认为,《物权法》117条将动产纳入用益物权的客体范围并无不当,我国立法不宜排斥动产用益物权。
  首先,《物权法》117条将动产纳入用益物权的客体范围,并不违反物权法定原则。物权法定所言之法,既包括《物权法》或“物权编”也包括其他法律;既包括现行法,也涵盖将来之法。虽然动产用益物权在《物权法来自北大法宝》和其他现行法律中“实际上并不存在”,但这并不意味着将来不能通过修法确立某一种或几种动产用益物权,甚至通过司法裁判承认习惯上的动产用益物权。相反,若用益物权的一般规定中未将动产纳入其客体范围,而后续立法规定某种动产用益物权,则是违反了物权法定原则。因此,《物权法》117条的规定只是为动产用益物权预留了立法空间,在立法技术上无可厚非。
  其次,动产用益物权在当代社会仍有其制度价值。从比较法上看,动产用益物权(用益权)在欧陆各国民法中仍得到普遍承认。《法国民法典》中的用益权客体为“他人之物”,并未限定为不动产(《法国民法典》578条),动产中的非消耗物上也可设立用益权。{8}370《德国民法典》中的用益权可于动产上通过合意与交付而设定(《德国民法典》第1032条)。{9}474《瑞士民法典》也有类似规定(第745条、746条)。我国物权立法在构建用益物权类型体系时并未移植传统民法中的用益权制度,从而使动产在现行用益物权体系中失去了“容身”之地,但无论从动产用益物权的客观需求(如在大型机械设备、生产工具等非消耗物上设定物权性利用权)还是从“促进物尽其用”的物权立法宗旨考量,为民事主体在某些动产上设定具有物权效力的使用、收益权(即用益物权)提供一种制度选择都是一种可取的立场。至于公示问题,并非承认动产用益物权的障碍,因为无论是动产交付还是动产物权登记,在我国现行法上都已有成例。
  二、用益物权类型之增补
  物权法深植于各国(地区)历史传统与经济制度之中,具有较强的“固有法”属性,各国(地区)物权法中用益物权的类型构造差异尤为明显。(如用益权仅有法国、德国、瑞士等国民法典作了规定,永佃权仅有《日本民法典》作了规定[1],典权仅见于我国台湾地区所谓的“民法典”。)《物权法》起草过程中,用益物权的体系构建是学界争议较大的问题之一,其中既有用益物权称谓之争(如将传统民法上的“地上权”表述为“基地使用权”、“土地使用权”抑或“建设用地使用权”),也有用益物权类型取舍之争(主要是典权的存废和居住权的取舍问题)。{10}261-269值此民法典“物权编”起草之际,上述“老”问题依然受到关注,同时又出现了关乎用益物权体系构建的新问题,如“三权分置”改革政策下“土地经营权”的法律定位问题。
  (一)典权的“回归”
  “典权者,谓支付典价在他人之不动产为使用、收益,于他人不回赎时,取得该不动产所有权之权。”{11}181典权是中国固有的传统法律制度。1930年颁布的所谓“中华民国民法典物权篇”对典权的设定、期限、继承、典权人和出典人的权利义务、找贴等作了系统规定,形成了现代民法上较为完备的典权制度。但外国法上,仅《韩国民法典》确立了类似制度(称为“传贳权”)。
  《物权法》起草过程中,学界就典权的存废有过较为广泛的讨论,废除论与保留论阵营分明,最终通过的《物权法》没有将典权制度纳入其中。典权废除论者的主要理由有“变卖家产为败家之举”文化观念的改变、物权法的国际化趋势、实际设典权者少、对出典人的过分保护、其他制度(抵押、租赁等)的替代作用、非法借贷的金融风险等。{12}典权保留论者从典当行业发展迅猛、典当行服务对象转变、典当行对小额资金融资便利、典权制度较抵押更具灵活性、典权人作为职业商人利润与风险并存等方面予以驳斥。{13}
  此外,保留论者尚有保留传统文化特质的固有法情结、典权实际上兼有担保功能、设定典权供公民选择的典权备用论、{14}294-295保留所有权前提下融资借款的独特方式{3}513-518等支持理由。笔者支持保留论,即典权宜“回归”到物权法中,除上述保留论者所言理由外,主要考虑到典权制度独特的“双重功能”与优势。设立典权,对出典人而言可筹措到接近卖价的现款,并且在典权期限届满时,享有备价回赎权,但不负有回赎的义务,即在典权期限届满时,若典物价格低减,可以抛弃回赎权,若典物之价格上涨如无能力回赎,则有找贴的权利;对典权人而言,他对典物的使用、收益,几乎是没有限制的,与所有权内容非常接近,这对典权人也非常有利。{15}376-378而且在出典人确实无力回赎原物时,可通过找贴方法,使自己拥有典物,这比实行拍卖简单易行。{16}87此外,典权具有担保功能,其“回归”可弥补我国物权法上“占有移转型”不动产担保制度阙如的缺陷,使我国担保物权体系趋于完备[2]。
  有学者曾提出建立不动产质押代替典权制度的观点。{17}不动产质押制度在比较法上见于法国、意大利、日本民法,在我国近代民事立法过程中,对两种制度之间的关系便多有讨论[3]。最终,“中华民国”时代“民法典”列专章规定“典权”而舍弃了不动产质押,在起草说明中如此解释:“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯,只有动产质及权利质而无所谓不动产质。通常所谓不动产质与法律上之典用语混淆。典为我国固有之习惯,此编对于典权特设专章,故于质权章中不另设不动产质之规定。”{18}777虽然学者多从法律性质(用益物权或担保物权、主权利或从权利),典物或质物不足以清偿时可否要求债务人清偿、能否取得典物或质物所有权,设定上、效力上等方面对两种制度进行了比较,{19}但无可否认它们的渊源、实质、功能及效果上基本上是相同的,没有必要重复立法。{20}因此,笔者建议通过设立典权制度对不动产质权制度予以替代。一方面,如民国时期立法说明中指出的典权本是中国的固有制度,符合我国习惯,再引进功能类似的不动产质制度不免存有南橘北枳之虞;另一方面,质权既为担保债权,则于出质人不为清偿时,只能将质物拍卖,就其卖得金额而为清偿之计算,无取得其物所有权之权利,典权则用找帖办法,便可以取得所有权,更为便捷。{21}
  至于典权具体如何“回归”物权法,一方面,在明确典权客体的基础上(除房屋所有权及其建设用地使用权、宅基地使用权外,可考虑将土地承包经营权纳入典权客体范围)其基本内容可借鉴我国台湾地区“物权法”的某些做法,大致包括典权的设定及成立,典权的期限及绝卖之限制,出典人、典权人之权利和义务,找贴及其次数。{19}另一方面,典权制度最为人诟病者即出典人一方操纵着利益的开关,这符合重农时代将出典人作为弱者进行保护的时代背景,在现代市场经济下,这种立场需要矫正,如赋予承典人留置权。{22}
  (二)居住权之确立
  居住权是罗马法上人役权的一种形式(使用权的一种),即非所有人居住他人房屋的权利,主要用以解决无父权婚姻中丧夫女子及被解放的奴隶等弱者的生活保障问题。{23}375-376近代以来,继受罗马法的法国、德国、意大利、瑞士等国民法典均对居住权作了规定。在《物权法》起草过程中,就我国立法是否应当规定居住权的问题,民法学界形成了两种对立的意见,钱明星{24}、申卫星{25}等学者持“赞成说”,梁慧星{26}、陈信勇{27}、房绍坤{28}等学者则持“反对说”,笔者也曾表达肯定观点。{29}在《物权法》起草过程中,2002年1月28日的《物权法(草案)(征求意见稿)》、2004年8月3日的《物权法(草案)(征求意见稿)》和2004年10月15日的《物权法(草案)(征求意见稿)》都规定了居住权,但在2005年6月公布的《物权法(草案)(征求意见稿)》中相关条文被移除,直至《物权法》最终审议通过。此次民法典编纂工作启动后,在从《物权法》到“物权编”的修法过程中,居住权制度的取舍再一次引起了学界的讨论,较多学者主张在“物权编”中规定居住权[4],也有学者持反对立场。{6}
  笔者认为我国民法典“物权编”中应设置居住权制度,理由如下:
  首先,我国社会观念和情势的变迁为确立居住权奠定了基础。如果说在传统中国因为存在养老育幼的传统、居住权制度缺乏社会基础,当代社会观念和情势已发生了一些变化:一是我国从传统社会向市场经济转型中,养老育幼的传统观念有所淡化,老人、儿童流离失所的现象时有发生,因此有必要通过物权法的规定,稳定居住关系;二是我国历史上离婚率极低,离异后女方的居住问题并不突出,当今社会离婚率增高,离婚妇女住房难问题一直困扰着司法部门,{30}确立居住权制度可为法院处理相关问题提供裁判依据;三是我国已进入住房私有化、人口老龄化的时代,老年群体拥有巨大的房产资源,在全民社会保障体系仍未完善的情况下,“以房养老”遂成为一种可行的财务安排,而以居住权制度为保障的“买卖型以房养老”(即在买卖合同中为卖方设定居住权)则是“抵押型以房养老”(金融机构以年金方式发放抵押贷款)之外的另一种制度选择。
  其次,我国现有法律制度不足以解决特定人群的住房问题。有学者认为,居住权所欲实现的功能完全可以由其他社会制度达到,如以保留居住权的房屋买卖以实现自己养老的功能,似乎可由附条件的房屋买卖或者抵押贷款完成,而遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代。{28}笔者认为,上述措施确实可以部分实现居住权的功能,但并不是其全部:其一,通过附条件买卖合同的方式获得的“居住权”仅具有对人(债权)效力,只有赋予其物权效力才能真正保障当事人的居住需求。其二,通过遗嘱设定居住权与附条件的遗赠遗嘱在法律效果(物权效力)上并不完全相同,所谓“殊途同归”不能成立。其三,我国婚姻法确实规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的权义关系,但其并没有将居住权问题全部解决。《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释作了一些有利于女方和儿童的规定,人民法院也可依据具体情况将原有婚房判决给弱势一方,但这仅仅解决了房屋的归属,并不是针对的他物权。房屋对个人而言具有较大价值,通过房屋所有权的方法解决居住权问题,有时难免造成不公正的结果;且家庭住房无偿居住权不属于夫妻扶养义务的内容,而是一种物权法上的法定用益物权。换言之,无论享有法定的无偿居住权的一方客观上是否需要对方扶养,这种法定的无偿居住权是无条件的。提供住房的一方不能以对方有独立生活的能力、不需他人扶养为理由,令对方迁出,这样才有利于保护弱者一方的权益。
  在比较、借鉴域外居住权立法经验的基础上,结合本国实际,我国的居住权制度应明确以下主要内容:(1)居住权的主体为自然人,至于其与房屋所有人之间是否存在特定身份关系则在所不问;(2)居住权可通过合同或遗嘱方式设立,可设定一定存续期间或设定为居住权人终身享有;(3)以合同方式设立居住权的,居住权自登记时成立;以遗嘱方式设立居住权的,居住权自遗嘱生效(立遗嘱人死亡)时成立,但未经登记不得对抗善意第三人;(4)居住权不具有人身专属性,可以转让、继承(终身享有者除外)或设定抵押(受让人、继承人取得剩余年限的居住权)。
  (三)建设用地使用权制度的统合
  对于传统民法中的地上权,即“因于他人土地上有工作物或竹木使用该土地的权利”(《日本民法典》第265条),《物权法》起草过程中学界存在两大争议:一是权利称谓之争,有“基地使用权说”“土地使用权说”“地上权说”“国有土地使用权说”“建设用地使用权说”等主张;{31}119-130二是调整对象(立法体例)之争,即是否将其与“宅基地使用权”合为一体,有“统一说”(由“基地使用权”统一调整){14}222和“分立说”(“土地使用权”与“宅基地使用权”分立)。{32}75-77至于此项用益物权的客体为“他人土地”,{33}446在我国应包括集体所有土地中的建设用地,学界并无争议。{32}75-77对于前述争议问题,《物权法》采取了“建设用地使用权”称谓和“分立说”主张;而对于学界认识较为统一的“建设用地使用权客体包括集体建设用地”问题,《物权法》则采取了否定态度[5]。
  笔者认为,《民法典》物权编应将集体建设用地纳入“建设用地使用权”客体范畴,从而实现对集体建设用地使用权的“正名”。
  首先,集体土地作为建设用地是一种客观存在,《土地管理法》《物权法》和相关行政规章也已在特定条件下承认“集体建设用地使用权”。如《土地管理法》11条第2款规定:“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权”。第43条第1款规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的,或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外”,其但书部分明确了集体建设用地的范围。在此基础上,“集体建设用地使用权”被纳入土地管理的范围,如《

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【注释】                                                                                                     
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