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【期刊名称】 《法制与社会发展》
良法善治,民尊国范
【副标题】 “公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会述评
【作者】 郑磊宋华琳
【作者单位】 浙江大学光华法学院{副教授}南开大学法学院{教授}
【分类】 法理学【期刊年份】 2019年
【期号】 1【页码】 202
【全文】法宝引证码CLI.A.1252220    
  引言
  “法理”不仅仅是法理学研究中的中心主题,而且是“部门法学(法律学)与法理学共同关注”的中心主题。围绕“法理”,法理学与部门法学之间形成一种互动结构:“法理学应当以各个部门法和部门法学为基础,应是对各个部门法的总体研究,对各个部门法学研究成果的高度概括。”[1]
  基于这样的共识,“法理研究行动计划”自2017年12月启动以来,受到法学界持续升温的广泛关注和积极参与,不仅燃起了法理学界“以法理为中心”的科学热情,而且触发了法律学各学科“以法理为共同关注”的思想热潮,具有标志性和显示度的研究成果已经开始呈现。前三届研讨会[2]围绕什么是法理、如何发现法理、如何提炼法理、如何开展法理研究、如何实现法理研究与法学范畴研究的对接、如何在法理学与法律学的结合上构建新时代中国法理体系等议题,进行了深入而热烈的讨论,凝聚了广泛而科学的共识。在此基础上,从第四届研讨会开始,“法理研究行动计划”从整体性研究转向分领域专题研究。这一转向既是法理研究深化和拓展的必然要求,也是构建法理中国的必由之路。[3] “公法中的法理”正是“法理研究行动计划”转向分领域专题研究的第一步。[4]
  2018年11月3日至4日上午,“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会在杭州召开。浙江大学光华法学院会同浙江大学法理研究中心、浙江大学公法与比较法研究所和吉林大学《法制与社会发展》编辑部一起主办本次研讨会,同时,中国法学会宪法学研究会、中国法学会行政法学研究会作为支持单位全力襄助。张文显教授在开幕式致辞中简而言之地将“公法中的法理”界定为“公法的基本原理、公法的精神内核和公法的资格标准”。这有别于关于公法的法理学研究,“公法之基本原理指的是关于公法的本质性、规律性、终极性的认识结晶;公法之精神内核,指的是公法内在的目的性、合理性、正当性等价值元素;公法之资格标准,指的是一部宪法或宪法性法律、行政法法律法规等之所以被承认、被认同为具有法律效力和权威的形式要件”。[5]本次会议以凝练宪法与行政法的法理为主题,围绕这一主题,为期一天半的会议分为有机衔接的五个单元:“公法法理要论”、“公法的基本法理”、“公法运行与公法发展的法理”、“人权与基本权利的法理”和“国家治理与社会治理中的法理”。本次会议共计收稿百余篇,优中选优地选定56篇论文入选会议学术成果,还有《宪法法理清单》和《行政法法理清单》2篇专题清单,共计58篇。来自全国各高校和研究机构的70余名宪法学、行政法学、法理学专家学者参加本次会议,其中29位学者作了主题发言。在开幕式上,浙江大学文科资深教授、浙江大学法理研究中心主任、《法制与社会发展》主编张文显教授,中国法学会宪法学研究会副会长、清华大学法学院林来梵教授,中国法学会行政法学研究会副会长、中国人民大学法学院莫于川教授,浙江大学公法与比较法研究所所长胡敏洁教授分别代表各主办单位和支持单位先后致辞。
  在内涵相承的五个单元中,与会代表们从不同领域、不同层面、不同角度提炼了宪法中的法理、行政法中的法理。为了客观和体系地展示丰富的思想火花和研究成果,笔者从四个方面对“公法中的法理”研讨会的内容进行述评。首先,从公法中的法理的角度,探讨部门法的内涵结构以及其法理与释义学的关系,这些思考可不同程度地适用于探究其他部门法中的法理。其次,分别概述会议中讨论的宪法中的法理、行政法中的法理。最后,分别从公法法理的特殊性、公法私法界分互通的法理角度来探讨公法法理在部门法法理中的相位。
  一、公法法理的内涵结构与释义学载体
  体系性与实践性是法学思考的基本特征,也是公法法理的基本属性。公法法理的体系性集中体现在其内涵结构,公法法理的实践性则集中体现在公法法理与公法实践的体用关系上。这两个方面的考察,既是统合公法法理中的宪法法理、行政法法理的基础架构,也是适用于各部门法法理的分析框架,可以概括成为关于公法法理的法理。张文显教授提出,“公法中的法理”可以为后续各专题性研讨会提供可复制和可推广的经验,[6]公法法理的内涵结构与释义学载体正是这一理论框架的两个方面。
  (一)公法法理的内涵结构
  “公法中的法理”并非从单项规范和制度中提取的相关法理的零散集合,而是体系化地呈现出一定的内涵结构。公法法理的内涵结构,不仅是公法中法理的类型层次的呈现,而且其本身蕴含着公法法理的基本方法元素。简而言之,公法法理的内涵结构包括作为体系的内涵结构和作为方法的内涵结构,本部分主要阐述作为体系的内涵结构。
  基于不同的切入角度和界分标准,公法法理呈现出不同样态的内涵结构,由此汇聚成公法法理的多元面向。这是诸多与会学者在主题发言和与谈发言中专题论述或关联论及的重点话题。从逻辑层次角度看,有些与会学者提出分层式内涵结构,有些学者提出递归式内涵结构。从内涵和运行角度看,则可以分别借助良法善治与法律本体论、运行论的分类框架去构建公法法理的内涵结构。
  1.分层式内涵结构
  林来梵在主题发言中区分了两种意义上的法理:一种是包括宪法在内的任何部门法所共通的理念和法理,这包含那些不能再追问的法理,是具有普遍性的价值原理或者规范原理。第二种法理是各部门法自带的法理。普遍的法理主要是法理学探究的法理,但它可以具体体现在整个宪法或某个条文当中。
  雷磊类似地指出,公法中的法理在逻辑层次上可以包括两种:一种是一般法理,另一种是部门法理或特殊法理。与之对应,根据德国的传统区分,法学可以分为两部分,一部分是法教义学或法制度论,另一部分则是法学的基础研究。后者中最重要的法哲学,包括了法学方法论的认识论,然后是法伦理学或者法价值论。具体制度的背后则蕴含着基本的哲学原理。由此,公法学包括了公法教义学和公法法理学两个部分。
  郑智航专门谈到公法法理的层次性,并界分了三个层次:第一个层次是公法的高级法理或者原理论,第二个层次是公法的规范法理,第三个层次是公法所蕴含的法理,这里涉及到法律解释、法律思维的内容。后两者就是前两位学者分别所提的部门法自带的法理、部门法理或特殊法理。
  2.递归式内涵结构
  邱本用“一句话哲学”的方式来回答什么是法理,尝试提出能够一言蔽之、一以贯之、“一了百了”的原理。这项属于核心法理或元法理的命题,显然是处于一个体系性结构中的核心命题或元命题。他所提炼出的这项法理是包括人性之恶、社会之恶、国家(政府)之恶和权力之恶的“恶”。公法因诸恶而产生,为防止诸恶而构建公法体系。公法的方法是以恶止恶或以恶去恶,从而达到止恶扬善或惩恶扬善的目的。
  陈林林借用宋明理学的“理一分殊”命题来呈现公法法理内涵结构中的“一”与“殊”。他指出,根本的理是少数的,就如同月映万川,虽然在万川有投影,但依然只有一个月亮。他认为,在西方现代法律体系中,这个根本的理可以化约为康德的道义论和边沁的公益论。
  在侧重从逻辑角度揭示公法法理内涵结构的方式中,与会学者谈到的分层式内涵结构,都属于以一般法理学与部门法学的分类为基础、以法规范为界限的二分法,也就是超越规范的一般法理与围绕规范的特殊法理。这表明,通过部门法来展示法理,是跨部门法乃至融贯部门法来提炼不同交叠幅度的共同法理的前提。因此,笔者以部门法体系为单元,以“宪法中的法理”、“行政法中的法理”作为述评的一级结构。递归式内涵结构强调元法理、核心法理本身,通常是在一般法理层面部门法中贯穿始终或至少有领域覆盖性的基本法理,以及各项具体制度或具体规范中呈现的具体法理。由此,综合前述分层式内涵结构、递归式内涵结构,可以得出三阶内涵结构:核心法理—基本法理—具体法理,并以此作为下文分别提炼宪法与行政法法理的二级结构。[7]与此同时,逻辑角度的内涵结构仅得内涵结构之形,还需从内涵和运行角度去探知公法法理的内涵结构之神。
  3.良法的法理与善治的法理
  “良法是善治之前提”[8]这个论断是党的十八届四中全会提出的标志性命题。在国家治理领域的良法善治中,公法中的法理集中而直接地体现了良法善治的法理内涵的主要部分,并在很大程度上与之具有主体部分互相重叠的结构性对应关系:宪法的法理与良法法理互为主要与典型体现,而行政法的法理则与善治的法理互为主要与典型体现。[9]因此,关于良法善治之法理的分类——良法的法理与善治的法理——也可以成为探讨公法法理内涵结构的一项天然结构。在此意义上,正如张文显教授在会议闭幕式上的概括:这个会为研究党中央提出的“良法善治”的法理提供了基础。无论是宪法还是行政法,都存在如何走上良法善治的问题,这就要借助法理进行研究。
  4.本体论的公法法理与运行论的公法法理
  按照法的本体与法的运行的对应关系,公法中的法理亦可被展开为本体论的公法法理和运行论的公法法理。法的本体—运行论,不仅可以作为提炼并体系化各部门法法理的分析框架,而且公法法理的特质在这一框架中明显地体现出来。
  公法法律关系以权利与权力关系为基本框架,人权法理与国家权力法理两大部分构成了本体论公法法理的基本板块。这两大内容板块结构在宪法法理中体现得尤为直观,在此基础上,两者相互交叠进而形成了第三个基本板块,即基本制度的法理,三者构成宪法本体论法理的分论部分,与宪法总论法理相对应。与此同时,行政法法理根据组织—行为—救济的内容结构,可以展开为行政组织法理、行政过程法理、行政救济法理三大主要部分以及与三者对应的法源、基本原理等行政法基础问题。
  对于运行论的公法法理而言,以宪法为例,包含制宪法理、修宪法理、行宪法理。其中,行宪法理可进一步展开为释宪、合宪性审查以及立法具体化等各环节中的法理,通过其他部门法的立法具体化安置“行宪”法理层面,是宪法运行论法理的特有景象。就行政法而言,按照法律运行论的一般结构,大致可以展开为立法型、行政型、司法型行政法法理。
  会议五个单元的设置,较大程度地考虑了本体论—运行论框架下的公法法理结构。除了“公法法理要论”、“公法的基本法理”、“公法运行与公法发展的法理”聚焦公法运行论法理,“人权与基本权利的法理”、“国家治理与社会治理中的法理”则分别对应着权利法理与权力法理这公法本体论法理的两大框架板块。
  (图略)
  图1本体论—运行论框架中的公法法理结构
  (二)公法法理的释义学载体
  公法法理进入公法规范中,呈现为公法的规范内涵,体系化为宪法、行政法等公法部门的意义脉络,公法法理的价值主张也由此获得了规范载体。[10]公法法理与公法规范是一体两面的关系,“以宪法为根据”在实质上就是以宪法法理为根据。由此,公法中的法理与公法中的释义学[11]同样是一体两面,不可分割。换言之,公法法理与公法解释的技艺互为表里,交互构成公法中的释义学不可或缺的有机组成部分。若缺乏公法法理,公法中的释义学将蜕化为空心的解释技艺,而非真正的释义学。公法法理在实践中得以适用、在研究中得以揭示的途径与载体,正是公法中的释义学。
  公法释义学所揭示的内容的实质正是公法法理。由此,法释义学的属性维度、逻辑结构、历史机遇也体现为公法法理的属性维度、内涵结构与发展机遇。首先,法释义学涉及三重维度:对现行有效法律的描述涉及经验的维度;对法律概念和法律体系的研究涉及分析的维度;对解决疑难的法律案件提出建议涉及实践的维度。[12]三者通过公法中的释义学来呈现公法法理的三个维度。其次,法释义学揭示的规范内涵,包括该部门法所特有的法理,也包括一般法理在部门法中的投影。由于一般法理映现在部门法中并非固定,法释义学也通过向一般法理的回溯保持着一定的开放性。如前所述,与会学者在关于公法法理的分层式内涵结构的阐发中,不约而同地注意到关于一般法理或普遍法理同特殊法理或自带法理之间的分类。这与法学中法的一般理论和特定部门法释义学的二分结构相对应,后者呈现出公法法理的相对自洽性面向,而前者则是确保其开放性、回应性或社会适应性的关键所在。此外,随着“大规模立法时代”的结束,立法走向精细化,[13]我国法律体系日臻完善,公法研究不能仅仅关注立法和制度改革,还应关注解释论,有必要发展出公法释义学的原理,遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素,来解释与发展公法规范,并通过适当的解释规则,来运用和阐释公法规范,[14]在立法者、行政官员、法官及法科教授、法律学生之间就公法基本问题形成共识。[15]这不仅是法释义学发展的历史机遇,也通过法释义学来凝练公法法理的时代契机。
  二、宪法中的法理要义
  宪法乃承载社会基本共识之规范载体,也即承载宪法法理之规范载体。揭示宪法法理并将之贯穿于宪法修改、合宪性审查、宪法解释等宪法运行的实践中,是凝聚社会基本共识,推进国家治理现代化的基本途径。
  宪法的基本调整对象是公民和国家的关系,要解决的基本矛盾是权利和权力的关系。德国宪法学巨擘耶利内克(Georg Jellinek)影响深远的“地位理论”之所以具有里程碑式的意义,就是因为其首先集大成地在个人相对于国家的框架中,论述了四种地位:被动地位(paasiver Status)、消极地位(negativer Status)、积极地位(positiver Status)、主动地位(aktiver Status)。[16]汪习根探讨了公私法关系的这个经典问题。他认为,仍然应当基于公权和私权的关系结构去回应法治中国建设和社会变迁的新需要,回答现实的难题,回归法治的实质。回应新需要的核心在于回应公权和私权关系的新变化。法治的实质无非就是要依法治国、依法治权、依法维权,两个权的互动是整个法学界讨论了千百年的一个核心线索,贯穿于整个法学甚至法治实践的始终。
  基于以公民和国家的关系为基本调整对象的结构,郑磊在根据会议秘书处的讨论和委托而向会议报告的《宪法法理清单》中指出,宪法法理乃调整公民和国家的关系的法理。一般法理学上的权利和权力、权利与义务关系,在此呈现的基本结构是公民基本权利与国家权力(包含国家义务)。宪法法理中的核心法理、基本法理、具体法理等均可从公民基本权利与国家权力的关系中呈现或派生出来。因此,诸项宪法法理命题可结构化地化约为“民尊国范”,即人民有尊严和国家权力行使规范化。
  (图略)
  图2宪法法理基本结构上的简约命题
  (一)核心法理
  最核心的、居于元地位的法理可以简称为核心法理。基于公民和国家的关系这一宪法的基本调整对象的结构,《宪法法理清单》将宪法的核心法理表述成图3所示的二元结构:尊重和保障人权,制约和规范公权。宪法的这两大基本内容和使命,为人类在不同时间不同空间中通过民主程序凝聚基础性价值共识提供了基础性的规范框架。若加入最低限度的基础性价值共识,二元结构的核心法理可进一步简化为“民尊国范”。
  (图略)
  图3宪法的核心法理
  在宪法元法理层面上,诸多学者在相关发言中,基本上阐述了关于此二元结构的共识,大都兼顾两者或有所侧重,也有超越二元结构阐述核心法理。
  张翔指出,如果从元法理角度讲,宪法法理可能是三个“权”:权利、权力和权衡,三个概念也构成公法上最核心的概念。王建学则认为,人(权)和公民(权)是宪法的核心范畴和元法理,其二分法理不仅对理解基本权利发生学具有重大意义,几乎所有当代权利清单都可以在人权和公民权二分法中找到其思想渊源,而且反映了宪法以何种态度将个人安放在国家中,直接决定着个人在国家中的地位。他围绕人权和公民权二分法的法理辨析从思想源流与规范演变角度进行了探讨,指出我国宪法中也存在人和公民以及人权和公民权的纠葛关系,其妥当界分的法理基础在于协调好共和主义、社会主义与个人自由的关系。
  围绕国家这一基本范畴,曾韬认为,宪法的整合理论是融贯国家理论、宪法理论的国家法学理论,其所揭示的法理包括:宪法是国家的法秩序,更确切地说,是生活的法秩序,在此种生活之中国家才获得其现实性,此种生活也是国家的整合过程。这一过程的意义在于不断重新构建国家生活之整体,而宪法则是这一过程的各个方面的法律规定。宪法的国家整合理论,是带有明确的“经验观察任务”的宪法法理,其“核心经验观察”包括国家当下整合体系的面貌、国家整合体系整合力的总体判断(正当性程度)等。
  黄文艺在发言中则指出,以公权和私权、公权力和公权利的二元对立为逻辑起点的各种公法理论,在新时代公共治理的实践面前,面临着严峻的挑战。新时代新公法最核心的思想元素就是“共和”精神,共商、共治、共享就是当代的中国版共和精神。
  (二)基本法理
  核心法理之下是基本法理,宪法的基本法理是其核心法理在宪法调整的各领域的基本体现。基于基本权利—国家权力这两大基本内容板块,连同贯穿两者的基本原则板块,对基本法理的凝练可从三个方面通过领域式线索来展开。三个方面承载着各项具有紧张关系的基础性价值原理,基本法理的凝练也可从这些价值原理的角度通过内涵式线索来展开。本部分关于基本法理的述评,综合这两条线索复线展开。
  1.基本原则方面
  在基本原则方面,人民主权、人权保障、民主集中、依法治国等基本原则从不同方面呈现出基本法理,并汇聚成基本原则层面的基本法理体系。其中,人民主权是回答国家及其正当性基础的法理,人权原则则回答国家目的的问题,而民主集中与依法治国分别从权力运行结构和权力运行准据的角度来回答国家如何运行。
  (图略)
  图4宪法的基本法理(基本原则方面领域,适用领域角度)
  从基本价值原理的角度看,在保障基本权利以及国家权力据此运行的过程中,始终贯穿着民主与自由以及自由与平等的张力。其中,自由与平等的张力更多地体现在基本权利保障中,民主与自由的张力则较直接地体现在国家权力的运行中。这两对矛盾形成的基本紧张关系也构成宪法变动与发展的基本动力,各类关于宪法法理的理论体系所蕴含的基本价值主张在基本原则层面均可化约为各类民主主义、各类自由主义和平等主义的政治哲学。
  (图略)
  图5宪法的基本法理(基本原则方面,价值内涵角度)
  2.基本权利方面
  公民和国家关系的基本框架,在基本权利法理上典型地体现为“基本权利—国家义务”的分析框架。张翔的发言基于这种框架阐述基本权利的法理。他认为,基本权利可以分为主观权利和客观法两种属性,两者可进一步细分并最终对应到国家对于个人权利承担的消极义务和积极义务。
  (图略)
  图6宪法的基本法理(基本权利方面,基本权利—国家义务框架)[17]
  在这种分析框架中,基本权利的不同属性、国家的不同义务所承载的价值原理各有侧重,不同类型的基本权利所保障的人格法益各有侧重地形成不同的价值要素方案。在基本法理层面,郑磊在《宪法法理清单》中将这些不同的价值要素方案凝练出三项基础性价值原理:尊严、自由、平等。
  (图略)
  图7宪法的基本法理(基本权利方面,基础性价值原理角度)
  多位与会学者关注尊严法理。尊严不仅是一项重要的宪法价值,而且在国际人权法中发挥着重要作用。但是,其内涵具有不确定性和冗余性。破解这一实践难题,需要澄清其法理内涵。Alan Harel将尊严的使用方式区分为四种策略:目录策略、最后手段策略、历史进路和操作模式进路。郑玉双梳理了关于尊严法理的前述学说,沿着操作模式探讨了尊严的宪法法理,在强、中、弱三种梯度的操作模式中,提出“中道的内在价值尊严观”,主张尊严的价值内核是其不可侵犯性和共同体属性,尊严为人权提供价值基础,但不能决定人权的内容。对尊严的保护需要放置在一个超越宪法的互惠模式之中才能更好地实现。
  3.国家权力方面
  对于国家权力方面的基本法理,依据《宪法》的用词可以将其表述成分工负责与监督制约。张翔认为,关于权力的法理的基本问题是权力的混合与分离的问题。人类历史上国家权力的分立与混合,大体上有两种脉络:一种是混合政制;另一种是近代以来的分权体制,其中最为著名的就是三权分立,与之对应,社会主义宪法的一项重要原则是民主集中。
  (三)具体法理
  具体法理是在某项公法规范、公法制度、公法判例中具体呈现出来的法理,是基本法理在具体领域的呈现。由于具体领域之丰富,这一层面的法理在数量上自然最为丰富,本部分述评只能举例式涉其部分要义,并且同样基于基本权利—国家权力的两大基本内容板块,同时连同两者交叠而成的基本制度板块,沿三大方面凝练其中的具体法理。
  1.基本制度方面
  从制度内涵来看,国家的基本制度包括三个方面:基本政治制度、基本经济制度、基本文化制度。三类制度是否在宪法中被作出规定,不同国家的情形不尽相同。其中,政治体制是各国宪法均会涉及的基本制度内容,社会主义国家宪法通常对三类基本制度均作出规定。因此,对于基本制度中的具体宪法法理,可以从三类基本制度去提炼。第一,基本政治制度中的法理是三者中的重心,包含国体法理、政权组织形式法理、国家结构形式法理,还可进一步展开为中央地方关系法理、单一制法理、一国两制法理、民族地方自治的法理等。第二,基本经济制度的法理,包含所有制法理、分配方式法理、自然资源权属法理,还包括1988年修宪的核心条款私营经济条款,并在1999年和2004年修宪中进一步丰富和完善的非公经济条款所蕴含的法理,以及1993年修宪的核心条款社会主义市场经济条款中的法理等。第三,基本文化制度的法理,包括文化建设法理、精神文明建设法理以及2018年修宪中新入宪的社会主义核心价值观法理等。
  林来梵指出,国体法理正是基本政治制度中的重要法理。他认为,揭示国体法理有三个关键词:“人民民主专政”、“社会主义”和“中国共产党领导”。从学术史梳理来看,国体概念其实是从政体的概念里衍生出来的,并在近代从日本输入我国的一个法政概念。该概念通过毛泽东有关国体的学说,进而被写入宪法,至今仍在不断发展。国体法理在中国得以不断发展的原因,在于其三个功能:第一,建构国家形态;第二,将特定的政治权威加以正当化;第三,参与形成国家统合原理,尤其第三项功能很重要。
  刘练军对《宪法法理清单》进行了补充,认为还包括宪法中的改革开放法理、社会主义市场经济法理,指出两者至关重要、不可忽视,是中国宪法法理的本土资源,是对社会主义宪法法理的贡献、乃至对人类宪法学的贡献。
  国家的基本制度,从宪法运行论角度去看(如图1所示),包含制宪法理、修宪法理、行宪法理,其中,行宪法理可进一步展开为释宪、合宪性审查以及立法具体化等各环节中的法理。
  侯学宾提出,作为宪法法理的先定约束,属于时间维度中的制宪法理话题。他指出,宪法作为在特定时刻确立的具有先定约束力的框架和规定何以限制后代民主决策,在我国宪法实践中关于良性违宪的争论关于《物权法(草案)》违宪的争论,都关系到如何理解宪法的先定约束,而且这种先定约束有外部和内部两种不同的基础。宪法的先定约束不仅仅是一个代际民主话题,宪法“为什么”具有先定约束涉及丰富的制宪法理,而如何发挥宪法法理的先定约束这个“如何做”的问题,则涉及到修宪法理、释宪法理、合宪性审查的法理。
  上官丕亮分析了宪法保障制度的法理。中国合宪性审查的特有问题在于,作为合宪性审查主体的全国人大及其常委会如何对其自己制定的基本法律和其他法律进行审查,其法理逻辑主要在于三方面:宪法至上论、人民当家作主论、民主集中制论。如何在现行宪法框架内发挥现有的合宪性审查机制的作用是当务之急,也就是如何推动全国人大及其常委会更好地发挥合审性审查的自我纠错功能,让全国人大及其常委会(包括宪法和法律委员会)积极开展对法律的事后合宪性审查工作。
  2018年《宪法修正案》极大地丰富了当代中国宪法的法理。其既包括修宪法理本身,也较大篇幅地涵盖序言总纲中的法理以及国家机构法理,其中较多是处于序言总纲中的基本制度法理,除了前述改革开放法理外,还有统一战线法理、国际法治法理、人类命运共同体法理等。
  2.基本权利方面
  基本权利的具体法理分为基本权利总论中的法理与各论中的法理。总论中的具体法理,包括少数人权利法理等基本权利主体法理,防御权能、给付权能、客观法等权能法理,第三人效力等效力范围法理,绝对保障、相对保障等基本权利保障法理,基本权利限制法理、比例原则法理等规范构成法理,基本权利冲突法理、竞合法理,等等。各论中的基本法理,就是各类基本权利中所蕴含的法理,包括人人平等、政治参与、人身自由、人格尊严、精神自由、经济自由、社会保障和权利救济等价值原理。
  蔡琳以美国同性婚姻案的判决为例,提炼同性婚姻权利的论证法理,将之概括为三个逐层递进的层次。首先,在论证理由上包括形式性理由:反歧视的平等主张;功利的理由:衍生性权益;规范性的理由:人之尊严。其次,追问论证理由背后的哲学前提,提炼出平等主义的权利观、“无牵无挂”的自我观以及阿玛蒂亚·森和纳斯鲍姆所言之正义能力观。接着,进一步回归到个人自治理念的原点上,并体系性地指出各层法理之间的层递逻辑:作为权利来源的个人自治理念可以论证道德权利,而道德权利可以作为基本权利的来源和基础存在。从中可见,即使基于某类判例来论证某项基本权利的各论法理,在某项公法规范、公法判例、公法制度中凝练法理,也不仅可以层次性地呈现其中所蕴含之各项公法法理的体系,而且这些某个领域的各论型公法法理,本身就可以从某个角度一叶知秋地呈现公法法理的整体样貌。
  王永宝通过研究《古兰经》和伊斯兰法理来探讨“伊斯兰传统人权体系”。区别于《开罗宣言》中照搬《世界人权宣言》的人权体系,他的研究属于研究特定宗教背景中的人权法理。该体系具有两个特征:第一是具有内在活力本质和外在革命属性,第二是其反映的道德价值、观念体现出对现实的反抗。
  3.国家权力方面
  国家权力方面的具体法理就是国家组织法法理,包括国家机构总论中的法理与各论中的法理。总论中的具体法理,包括职权法定、权责相当、功能适当、精简效率等价值原理,以及人大主导等结构性原理;国家组织法各论中的具体法理,则体现为各类国家机关的组织与活动中特有的具体法理。
  张翔阐述了国家组织法总论层面的功能适当法理。他指出,分权体制也没有办法避免各种权力之间的混合,没有办法避免出现新的权力分支,形式主义的分权学说并不符合权力运行现状。探寻权力的分与合之间的“玄机”,应该放弃一种简单的二分法。他认为我国宪法最终实际上已经放弃了这种形式主义的国家权力配置观,而是采用了一种功能主义的国家权力配置观。
  三、行政法中的法理要义
  行政法的法理在于结合宪法、行政法律规范及行政法原则,结合司法实践、行政管理实践,结合对行政法学理论的阐发,构成在行政法领域一以贯之的法理。行政法中法理的作用或在于:第一,作为解释法律规则的依据;第二,弥补法律规则的缺失;第三,阐明行政法制度改革的方向。
  (一)核心法理
  1.保障公民权利
  目前,中国行政法学界的主流见解将行政法律关系中的私人主体享有的权利称为“相对人的权利”。《中华人民共和国行政诉讼法》的立法目的之一在于“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。居于要冲者,并非公民权利应受公权力的限制,而是公权力主体的权限应受行政相对人权力的制约。[18]
  行政法上的权利是观察和掌控行政法律关系实质内涵的重要分析工具,借助公法权利的法理,有助于建构精致的行政法释义学理论。[19]从实践层面,也需“保证人民依法享有广泛权利和自由……保障人民知情权、参与权、表达权、监督权”。[20]未来,应就行政相对人的参政权、授益性权利、自由权利、救济权利和程序权利,展开更为深入的研究。[21]
  2.以公共利益为取向
  行政任务的施行,应以实现人民利益为目的,以公共利益为取向。行政活动的实施,不仅要遵守法律的规范,还要考虑行政目的,以公共利益为取向,做通盘的考量。[22]在某种意义上,“公共利益位于公法的中心”是公法的“起源观念”,构成“行政法之始末”。公共利益不同于私人利益,也不是私人利益的简单叠加。行政法中的“公共服务”、“公共福利”、“公共财产”、“公共工程”等概念,都与公共利益概念密切相关。
  “公共利益”并非恒定的概念,在多元复杂的社会中,存在不同的甚至相互冲突的利益。当公共利益与私益相对立时,可以通过对公益和个人利益进行合理的比较、衡量,来解决问题。王敬波在会议发言中指出,公共利益构成了公共行政存在的理据,但如何在多元利益中界定公共利益,是一项困难的课题。
  3.有效实现行政任务
  传统行政法学更为关注行政行为的合法性,其侧重于从法院的角度观察行政权,更多强调法律对行政的控制,但随着行政法学发展和时代变迁,在恪守行政合法性的前提下,还需追求“正确性”的目标,探究如何依法有效实现行政任务。行政法的发展取决于行政任务,行政任务是依据法律规定的行政任务和行政权限,由行政主体完成的国家任务。[23]
  “行政任务”概念是大陆法系行政法学所建构的学理概念。行政任务具有一定的抽象性与模糊性,是对行政机关承担权力和职责的一种抽象化描绘,是行政机关完成的国家任务,往往来自法律法规的规定。[24]行政任务的发展与变迁是国家发展的一部分,也与政府职能的配置密不可分。为此,应着力探究不同行政任务背后的法理,探究行政任务变迁背景下行政法理的建构。
  宪法设定了国家目标,宪法规范超越了各具体领域的个别细节和相关法律界限,使得研究者得以据此思考不同行政任务领域的发展模式。[25]例如,可根据《宪法》第

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