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【期刊名称】 《清华法学》
帝制中国的“权利”辨析
【副标题】 从“治道”角度的分析【作者】 李启成
【作者单位】 北京大学法学院{教授,法学博士}【分类】 中国法制史
【中文关键词】 权利;义务;“权利”性事实;治吏;帝制中国
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 191
【摘要】 自秦汉以降,帝制中国君主出于“治吏”的需要,借鉴了固有的宗法封建伦理,形成了以义务为基点确立法律体系的模式,历代因之,且逐步完密。在这一模式下,不可能直接生出建立于个人自主性基础上的权利,只有基于伦理互惠而生的“权利”性事实。这种“权利”性事实因义务而生,迥异于作为近代法律基石的权利。此种体系性差别,导致近代法律转型异常艰难。
【全文】法宝引证码CLI.A.1252180    
  “权利”一词,奠定了近现代法律和法学基础,对近代已降的法政变革影响甚巨。民国时期有学者讲:“自从前清末年,欧化东渐以来,权利两个字,差不多成了一个口头禅,简直是没有一天不听见的”。[1]到20世纪90年代,法学研究走向繁荣,有学者提出要“走向权利的时代”。[2]
  “权利”既然如此重要,那“权利”的籍贯问题,是外来的还是固有的,自然会引起学界的注意。事实上,传统中国究竟有无“权利”观念及其相应的制度建构,自近代以来,学界聚讼纷纭。大体而言,比较严谨的学术观点有二:一是从中西两种法律文化之异或者法律进化角度立论而持否定主张[3],一是从中西两种法律文化之同或者法律文化类型说而认为古代中国的权利为一种特殊的存在。[4]除了各自的理论原因外,前一种观点因为与近代以来中国法律演变方向一致而占据了学界主流地位,后一种观点因为与国情论或者说民族自豪感联系在一起而自有其影响。
  法史学界的前沿研究,基本已经从语词角度厘清这一事实,即“权利”一词是近代以来法律继受的结果,权利观念及其相关制度建构乃近代以来与国际接轨而生的新“传统”。经李贵连教授精密考证,近代意义上的“权利”一词,始见于19世纪60年代的《万国公法》和《公法便览》,后传到日本,为日本学者所运用,及至20世纪初的留学潮,被日本留学生广泛使用而在中国大地上流行开来,成为奠定中国法律和法学的一块重要基石。[5]之后,有学者补充证实了此一观点。[6]这些研究表明,帝制中国并无近代意义上的“权利”观念,更遑论以此为基础而建构出来的相关制度。如果把这个结论不加反思推衍开来,那如何解释传统中国所存在的诸多法律现象,如特殊存在论者所列举的土地所有权问题等?今人又如何从传统法律文化中吸取资源,来建设以权利为基石的法治体系?反过来,如果肯认“权利”乃中国传统固已有之,那又如何解释近代中国以来完全改弦更张的大规模法律继受?这势必要求学者深入传统法律内部,对那些与“权利”相类的现象予以较为妥当的阐释。
  从前辈学者的研究以及古典文献数据库的检索来看,中国古典文献中有多处用到“权利”的地方,但这实际上是两个单音节的字或者词连用,其意义一是权+利,即权力和财货。如《荀子·劝学》:“伦类不通,仁义不一,不足谓善学。学也者,固学一之也……是故权利不能倾也,群众不能一也,天下不能荡也。”王先谦有这样的注释“学则物不能倾移矣。”[7]这段话的意思是学者能学礼义,则中心有所守,不会为外在的东西所转移,类似于孟子所讲的虽万千人吾往矣的“大丈夫”人格。在这里,“权利”的意思很明白,就是外在的权力和财货,具有负面意味。“权利”在古典文献中连用还有另一个意思,“权”为动词,“权利”是动宾结构,意即权衡利弊或利害。《墨子·经上》以“权利”和“权害”相对使用,其含义最为明白。[8]战国时期的后人假托商鞅所作的奏稿《商君书·算地》篇在论及“壹赏”对富国强兵的重要性时有“夫民之情,朴则生劳而易力,穷则生知而权利。易力则轻死而乐用,权利则畏法而易苦”[9],此处“权利”亦为权衡利害之意。“权利”多次出现于西汉中期著名文献《盐铁论》,皆为权势和利益之意。[10]此乃中国古典使用“权利”连用含义之大概情形。
  作为学术研究的通例,要论证某事存在较为容易,要论证某事没有就难得多。语词的研究固然重要,但仅限于此也是不够的。傅斯年关于阮元《性命古训》一书所使用的研究方法,即为乾嘉学者所最擅长的——“以语言学的观点解决思想史中之问题是也”——时有这样的评论:其内涵为“以训诂学的方法定其字义,而后就其字义疏为理论”,“足为后人治思想史者所仪型”,但“语学的观点之外,又有历史的观点,两者同样重要。用语学的观点所以识性命诸字之源,用历史的观点所以疏论历来之变。”[11]这实际上意味着,关于古代典籍和古人之文字记录,其中用来表达这些关键观念的语词,意义往往不尽相同。一定要把这些语词的意思概念化、单一化,是不能容许的。一方面是语词本身之含义有变动,另一方面是关于相同或相近的内涵古人未必使用同一个语词。有鉴于此,徐复观先生即根据自己多年思想史研究的体验,指出:“西方的思想家是以思辨为主,思辨的本身必形成一逻辑的结构。中国的思想家的学说体系出自内外生活的体验,因而具体性多于抽象性。但生活体验经过了反省与提炼而将其说出时,也常会澄汰其冲突矛盾的成分,而显出一种合于逻辑的结构。这也可以说是‘事实真理’与‘理论真理’的一致点、结合点。但这种结构,在中国的思想家中都是以潜伏的状态而存在。因此,把中国思想家的这种潜伏着的结构如实地显现出来,这便是今日研究思想史者的任务,也是较之研究西方思想史更为困难的任务。”[12]换言之,徐复观先生实际上在告诫学者,在探究中国传统思想命题时,应深入到中国古代典籍中去,然后如实地将此种思想体系寻绎出来,在此基础上,来确定该思想命题之含义。受此启发,既然古典文献中的“权利”之用法与近代意义上的“权利”含义差别很大,我尝试从阐述帝制中国的治道及其相关制度设计入手,根据近代意义上的“权利”观念所蕴含的个人自主性这一特征来判断帝制中国“权利”观念之实在情形,以此为视角来揭示近代中国法制转型之特殊艰难与复杂性。
  一、帝制中国的“治道”
  雅思贝尔斯通过考察全世界范围内的思想状况,归纳出为人熟知的命题“轴心时代”,即“世界历史的轴心似乎是在公元前800年至前200年之间发生的精神历程之中。那时出现了时至今日我们与之共同生活的人……在这个时代产生了我们今天依然要借助于此来思考问题的基本范畴,创立了人们至今仍然生活在其中的世界宗教。”[13]尽管雅思贝尔斯不是中国史方面的专家,但他这个观察对古代中国的思想状况依然较准确。公元前800-200年大致为中国的春秋战国时期,此时王纲解狃,百家争鸣,儒、道、法等中国土生思想流派都在这一时期产生。具体到政法领域,其最著者为儒家和法家。
  从社会转型的角度来观察中国史,自秦汉开始,中国即进入家天下的帝制时期,其间尽管经历多次改朝换代,但君主集权于上,选拔贤能为官以教民治民的模式未发生根本性改变。历代圣君贤相名儒公卿着眼于王朝长治久安,集中关注和探讨的是治理天下之道,即“治道”。牟宗三先生借鉴孙中山政权和治权划分理论,认为古代中国只有治道而无政道,“言治道惟是自‘在上者’言……在上者涵盖愈广,而治道亦随之而愈广大精微。故中国以往对于治道的讲论,已达极端微妙之境界。”[14]传统中国政法思想和制度设计都围绕治道而日渐发达和成熟。
  这个“治道”基本形成于汉代,其思想渊源主要就是儒、法两家学说。所以,欲探究中国古典“治道”,必须先注意儒法两家学说的内涵。
  自春秋以降,成型于西周初期以一夫一妻多妾制和嫡长子继承制为前提的宗法封建制在运行数百年后逐渐难以为继,如何重建统一和稳定的秩序成为诸子百家的共同追求。孔、孟、荀三位虽其学说的具体内容有差异,但他们都重视道德,要求德位相称,在上位者责任特重,有义务以身作则,教化百姓;与此相应,他们多站在天下苍生黎民百姓一边,批判不教而诛、残民以逞的暴虐之政。这种学说,随着社会愈加纷乱,显得迂远而不能救急。
  法家人物基本上以君主谋士、策士身份来著书立说,目的是给时君世主设计出一套足以“立功”的办法。这套办法,到集法家思想大成的韩非那里就是君主以君位之“势”,明用“法”、暗用“术”,驱使臣民尽力于耕战,从而国富兵强,达到混一天下之目的。君主如何才能明用“法”并把“法”用好?韩非明确告诉君主应“治吏不治民”。需要指出的是,这里的“吏”,就是各级官员,他们不再是周代封建制下终身世袭任职的贵族,而是从游士阶层通过选贤任能而由君主拔擢起来有任期的官员。因为有任期,因此就有升迁降职乃至免职的各种奖惩。和以前的各级贵族相比较,官员和诸侯国君之间地位悬隔,其荣辱一操于君主之手。这套当时行之有效的学说,在整个帝制中国都在发挥着重要作用。乾隆时期以“覃思奥赜,游刃百家”著称的学者汪缙有这样言简意赅的归纳:
  尊君抑臣,综核名实,刑法家之要也。君之有尊,刑赏之所自出也。刑赏出于独,则君威振;刑赏出于共,则君威替。善用其刑赏,则刑赏出于独;不善用其刑赏,则刑赏出于共……盖自君臣分定,国纪以立,且立国各有本末。本末既审,举天下群臣士庶鼓而趋之,使舍是无以邀功,夫然后始有立,终有成……名实之说,善治者不能易也。[15]
  到秦始皇,主要运用法家学说一统天下,废封建设郡县,帝制中国的基本政治架构大致成型,即皇帝选拔贤能为官,通过官员来治理百姓,这是韩非“明主治吏不治民”思想在制度层面上的落实。但法家的主张是一种物化的治道,只能为帝制中国政治架构确立大致框架。帝制中国更需要儒家德化的治道,来维持其良性运转,提供正当化根据。西汉中期以后,外儒内法成为政治架构的思想依据。韩愈将其特征归纳为:“君者,出令者也;臣者,行君之令而致之民者也;民者,出粟米麻丝,作器皿,通货财,以事其上者也。”[16]在帝制中国,治道的原动力在君主,直接推行者是各级官吏,最后风吹草偃及于百姓,整个社会藉以获得秩序。故君主和官吏的素养优劣直接决定了治道之良窳。一方面,良好治道的形成须君臣通力合作,故治道所要求于君臣的素养有诸多相通之处;另一方面,君主和官吏因各自位分不同,其道遂异:君有君道,臣有臣道。
  君臣之素养皆非取决于天生,有待于学而后成,故探讨治道的前提是要有“学”。自庙堂表彰儒家后,君臣欲济世,必先明道,从经术中“学”。故伊川先生讲:“道不行,百世无善治;学不传,千载无真儒。”[17]顾炎武处明清天崩地裂之变局,以数十年之功撰著《日知录》,自信“有王者起,将以见诸行事,以跻斯世于治古之隆”,其体例颇有讲究:分上中下三篇,上篇经术、中篇治道,下篇博闻。[18]良好的“治道”必须从儒家经典中去寻求。即便贵为天子,欲王朝长治久安,需向以往和当代大儒“问学”,才有望获得对良好“治道”的体认,进而身体力行之。所以,君道与臣道又是紧密相关,缺一不可的。
  在帝制中国,治道之原动力出之于君,且由民、经官、归宿于君,“中国过去所谈的治道,归根到底便是君道。”[19]惟其极端重要,故历代先哲对君道的探讨尤其尽心。从汉初贾谊《治安策》、陆挚之《陆宣公奏议》、司马光编《资治通鉴》到海瑞《治安疏》、孙嘉淦《三习一弊疏》等,无一不是对君进言,以明君道为首务。其核心内容大致可分三层:第一,君非天生圣贤,有讲求君道之必要。君虽贵为天子,位在官、民之上,但不能率性妄为。理想之君由其“以天下之心为心”而表现为“与民同其好恶”。退而求其次亦须敬天法祖,约束一己之欲求。第二,君道之要在修身。君需不断修身才有可能成为圣君,造福天下苍生。没有不断的修身,君不能自为圣贤、自封圣贤。故《四书》之首的《大学》明言“自天子以至于庶人,壹是皆以修身为本。”[20]第三,君之修身,重在养其爱民、亲贤之心。
  君主一人居于臣民之上,不管其资质如何,都不能独治天下,必须用一套制度和伦理体系来选官、治官。从民中选拔出来的官吏,不论职位高低,皆为君主之臣,为臣即有为臣之道。臣道首先要求臣在客观上尽其职分。臣要尽其职分,即先要明其具体内容和目标。君主出于治吏之需,经历代斟酌损益,已有较完备的制度设施予以规范。明清之会典及其事例为其集大成者。臣道还要求臣在主观方面恪尽职守,即如何能将伦理内化于心以自觉尽其职分。这就需一套较完整的官员伦理。这套官员伦理,其细目见于帝制中国卷帙浩繁的各种官箴之中。
  在这个治道中,臣乃是从民中所选出的佼佼者。换句话说,官员则是从民中通过制度化的渠道产生,由于官员有任期,来自民,归于民,故官民之间具有较高的流动性和同质性。由于农民生活的艰辛,且无自别于人的社会政治地位,故非常向往成为官员,从而改变现实处境、脱颖而出。“耕读传家”成为整个社会的治家格言:穷而耕读,显则仕宦;罢官致仕,转而归家,继续耕读以教子课孙。
  帝制中国王朝稳定的基础在于民,帝王们要维护王朝的长治久安,就需要关注民众的生活和生存状况,其要者,如压制土地兼并,限制地租和高利贷,推行轻徭薄赋并尽可能保证赋役的公平负担。除此之外,帝王们还要督促各级官吏,尤其是直接临民的州县官加强对百姓的教化工作。
  如此,君、臣、民各尽其职,各守其分,即君遵君道,臣尽臣职,民守本分,三者相互配合,共同构成传统治道。它具有下述特征:第一,帝制中国政治原动力和归宿皆为君主,故君道是治道的最重要部分,相应地,臣职和百姓之本分需服从和服务于君道。第二,君道之实现必寄寓于臣道,即让“臣下有为”而“君无为”以达“无不为”之效果,要求臣工恪尽职分和进谏尽忠。第三,君道的实现要通过官员的教化和治理来让民守其本分。
  二、帝制中国以“治吏”为宗旨的“治术”
  奠基于秦汉经历代君臣精心打磨过的“治道”,自成体系,能很好适应中国这个广土众民的农耕帝国。作为思想理念层面的“治道”,须通过具体且成体系的制度安排,才能将之落到实处,以引领整个社会的正常运转。这套制度安排,大体就是以“治吏”为宗旨的各种“治术”。
  到战国晚期,统一专制大帝国的雏形已隐约可见。由诸侯国君任命的官僚在事实上已经逐步取代了以往的各级贵族来临民理政的局面,整个国家治理之良窳已很大程度上取决于各级官僚之行政。鉴于君主一人孤悬于上的现实,法家思想集大成的韩非为时君世主开出了“治吏不治民”的有效举措。[21]理由在于吏的职责乃临民治民,直接治吏即等于间接治民。君主独居高位、大位,势不能直接治民,只有抓重点来治吏,才能达到纲举目张之效。韩非的“治吏”说,长处在能迅速获得实效。故在随后的帝制时期,历代君主实际上多将之奉为圭臬。
  利之所在,弊亦随之,韩非“治吏”说的短处是只讲实效而流于极端功利,且将民众完全视为被治理对象,属于一种物化的治道,注定它最多能收效于一时,而非长治久安之策。秦汉统一帝国建立后,随着治理经验的累积,终于确立了以外儒内法为指导思想的自成体系之“治术”。到明末清初,王船山先生精研历代治理之利弊得失及其背后的道理,概括出“严以治吏,宽以养民”一语,点出了历代“治术”的精义,“严以治吏,宽以养民,无择于时而并行焉,庶得之矣。”[22]自汉代以来,外儒内法思想观念在治理中得到了集中体现,历代君臣将法家的“治吏”说内化到儒家的“养民”说中,赋予了“治吏”说崇高的目标和价值追求:“治吏”是手段,“养民”是目的,二者共同服务于王朝的长治久安。帝制中国的“治术”,经长期实践运作,不断补充和完善,形成了一整套体系严密的制度,成为帝制中国政法体系运作的基本架构。这套制度,可扼要归纳如下:
  第一,官员的培育。封建既废,自然产生了选贤任能来做官的要求,其前提就是通过教育来培养潜在的官员。儒家强调社会教化,对教育极其重视,作育官员自然是其强项。《礼记·学记》云:“古之教者,家有塾,党有庠,术有序,国有学”。虽然这未必是事实,但它成了帝制中国历代朝廷推动教育的重要根据。秦代奉法家学说为治国圭臬,在官员教育上“以法为教,以吏为师”。汉初一时之间未能遽改。到汉武帝时,按照董仲舒的建议,朝廷在中央设立太学,在地方设立各级学校,以作育官员。此后,虽具体名目不同,但此种制度历代相沿直至晚清学制改革。官学为官府权力所支配和侵蚀,久而久之,弊端日渐明显,学生多纳粟入学,为科名声利而学,以致于积重难返。自唐宋开始,民间出现了书院这一学者自由讲学的场所,朱子主持制定的《白鹿洞书院学规》,成为后代书院讲学的重要规矩。由于儒学讲究知行合一,故书院不仅言教以道问学,更身教以尊德性,有助于士子将来出仕后更好地临民理政。尽管到帝制中国晚期,朝廷越来越强化对书院进行全面干预和控制,但它作为一种重要的教育机构依旧发挥了重要作用。
  第二,官员的选拔。官吏世袭制度(也就是封建制)被废除之后,必须选拔贤能之人做官出仕。在广土众民的大帝国,必须将官吏选拔方式予以制度化。秦王朝以法家思想为指导,奉行“以吏为师”,此种法吏以苛刻相尚,至汉代,渐改弦更张,以经术和德行相尚,创立了察举制度,其后九品中正制和科举相继而兴。王亚南先生曾准确归纳其兴替轨迹,略云:“世卿世官之制既废,官吏的产生一定要有一些举官的方法……秦代创制伊始,对于这方面的历练自嫌不够……几经汉代君臣的揣摩与深思远虑,作为人才鉴别准绳的儒家学说被崇尚了,其后中经魏晋的九品中正制,到隋唐开其端绪的科举制,鉴别的有效方法亦被发现了。在这种创造并选用官吏方式的演变过程中,中国官僚制度才逐渐达到完密境地。”[23]自宋以后,科举成为帝制中国晚期入仕为官之正途,自明、清相沿未改。需要指出的是,明清以降,朝廷始终以朱熹的《四书章句集注》作为命题的重要组成部分,在那个获取书籍极为困难的时代,有利于贫寒子弟的上进,保证社会流动性、促进社会公平。[24]《四书》作为古代传承经典之精华,应试者掌握了它,也就大致理解了帝制中国“治道”,具备了自我学习和完善的能力,入仕之后粗通“治术”也就没什么问题了。
  第三,官员的任职。官员通过考试等方式从吏部等主管机构获得正式资格后,即开始入仕。帝制中国有极其完密的官制设置,明清时期的刑律里有“滥设官吏”罪,明确规定“凡内外各衙门,官有额定员数”,如果因人或其他原因“而多余添设者”,主管官吏须负责,根据其严重程度分别被处以杖刑或徒刑。[25]对于每个官职的权责以及没能适当履行这些权责所应受的处罚都有具体的规定。到清代,经历朝斟酌损益,相关规定最为完备,卷帙浩繁的《钦定六部处分则例》为其著者。以光绪十三年重修版本为例,全书50卷,涉及公式、降罚、升选、举劾、考绩、赴任、离任、本章、印信、旷职、营私等官员任职和吏户礼兵刑工各项要政,故时人有这样的认识:“官守却有定章,功令无能稍贷,所以严文职考成者,莫如《吏部处分则例》一书。出治者不读是书,即无所遵循;佐其出治者不读是书,而无所引用。”“《吏部处分则例》一书,专言文职考成,其间权衡轻重,斟酌宽严。同一事也,而有承、督之分;同一罪也,而有公、私之别。头绪虽繁,其理一贯。使非深思熟习,出而从政,以求勉于无过,难矣。出而佐治,以求钱谷兵刑,事事不离乎绳墨而无愧于心,不更难乎?”[26]总之,帝制中国的各朝各代都力图制定详密的规则,强化对各级官吏任职之管理,力图保证各级官吏能按照朝廷指令忠实执法,合格牧民,最终达到稳固皇权统治之目标。
  第四,对官员的监察。帝制中国自秦朝开始,即逐渐形成了较为完备的监察制度,主要有三部分:御史纠察,言官谏诤,地方监察。言官谏诤主要是根据君道向皇帝提出劝谏,御史纠察主要监察中央官员,地方监察侧重监察地方官员。综观帝制中国的监察官制度,可发现其鲜明特点:①与皇权专制强化相应,皇权对监察的影响越来越大,由唐代之前宰相之喉舌和天子之耳目相互维系演变成单纯的天子耳目,对天子之纠绳和谏诤作用越来越弱。②负责地方监察的监察官逐渐由监察官变为行政官,由京官变成地方官,中央对地方的控制越来越强,由此强化了中央集权。这些特点充分体现了皇帝运用监察制度治官治吏,希望达到吏治清明之目的。
  综上,历代帝王为了有效治吏,达到吏治清明之目的,在官员培养、选拔、任职和监察等方面创设成体系的制度,予以严密规范,事实上成为帝制中国自成体系的“治术”之核心内容。这整套“治术”,都是以“治吏”为宗旨的。一些学者观察到了这一现象。如日本学者织田万,即注意到清代行政法无所不在,但他套用西方法律体系,简单将之定性为法律不分化、不发达,“在中国,则法之各部,未全分化,故行政法之意义,徒见其泛博耳。按查《大清律》及其条例,固属刑法,然亦往往登载行政法上应规定之事项。而至彼法章之分类,未分化也。故法典以外各种成文法,则亦可视以为行政法之渊源,固不俟论。”[27]如前面所分析,这种说法实乃不解传统中国法精神的“一家之言”。
  为什么帝制中国的法制在类似于今日的行政法方面条文繁多,其根源即在其“治吏”宗旨。之所以以“治吏”为宗旨,其根本理据就在皇权专制自身。历经多次改朝换代,帝制中国形成了打天下传统,王亚南先生讲得好:“到了官僚政治的封建阶段,就是对于被宣扬矫饰得神圣不可侵犯的帝王,因为他自身,或者他的乃祖乃父取得统治地位,并不是凭什么叫人一见了无异议的客观标准,于是一个极微贱的野心者,也可对他发生‘大丈夫当如是耶’,‘彼可取而代之’的念头;至若他以下的公卿大夫,由宰相以至于小小吏丞,权之所在,利之所在,自然要分别成为大家营谋攘夺的目标。”[28]皇位既然被人觊觎,君主自然要把权力集中到自已手上,但是地域辽阔、郡县众多的天下,皇帝一个人治理不过来,必须委任各级官吏,挑起治民的重任,皇帝的主要任务就是治吏。官并不好治,因为他们是有能有才的人,可能还是野心家,时刻在窥视皇帝的宝座。皇帝就要制定规范去约束官吏,这些规范又要人去执行,因此又要制定相应的规则去管那些治官之人,防止既有规则的漏洞。如此一来,管官治吏的“行政法”当然就成为帝制中国法制的重头戏了。
  三、帝制中国臣民的“权利”性事实
  帝制中国这套以“治吏”为宗旨的“治术”,是建立在君、臣、民各自不同地位和职责之上的,即所谓“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”[29],换句话说,君能生法责成,臣能奉法行事,民能遵法立功。[30]制定规则的权力由皇帝垄断,臣下的义务就是严格遵守皇帝制定的规则以行事,老百姓则按照这些规则来生活,承担纳粮等义务,从而有助于朝廷之稳定。
  近现代意义上的“权利”,如前所述,是西方的舶来品。就西方而言,“权利”的含义虽屡经变迁,不同时代、各个思想家对权利内容的强调亦有别,但它还是有其不变的特征。限定到法律层面,“是指由特定的法律制度规定和赋予某人的好处和利益”[31],法律权利存在的基础有包括道德在内的各种理念,这些理念赋予了法律权利以正当性或正确性。在这个意义上,我很认同这种说法,“‘权利’可用

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