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【期刊名称】 《法制与社会发展》
科斯定理还是波斯纳定理:法律经济学基础理论的混乱与澄清
【作者】 艾佳慧【作者单位】 南京大学法学院{副教授}
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 科斯定理;波斯纳定理;模拟市场;法律界权
【英文关键词】 Coase Theorem; Posner Theorem; Simulative Market; Demarcation of Rights by Law
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 124
【摘要】 法律经济学发展至今,中国法学界仍存在对科斯定理理解上的巨大差异以及由此衍生的学术争议。一方面,学者们对科斯定理各执一词的理论根源在于波斯纳对科斯定理的误读,而被中国法学界视为法律经济学基础的波斯纳定理实际上仅仅是波斯纳误读科斯定理后得出的一个有待商榷的理论。不管在立法还是在司法场域,“模拟市场、价高者得”的波斯纳定理不仅不足以指导立法者和法官界权或重新界权,而且盲目应用该理论更可能导致不公平和无效率的界权或重新界权。另一方面,如果在准确理解科斯定理的基础上应用科斯定理,不管是治国者、政府、立法者还是司法者,都能在权衡不同界权方案机会成本和预期收益的基础上选择一个从长期、整体和事前角度看“利更大而弊更小”的界权方案。
【英文摘要】 At present, there are some great differences about how to understanding Coase Theorem and relevant academic controversy in the circles of law in China. On the one hand, the theoretical source of misunderstanding is Judge Posner's wrong comprehension on Coase Theorem. So, Posner Theorem is a problematical theory which be looked as the foundation of law and economics in China. In both legislative and judicial fields, Posner Theorem of“Simulating Market, Success of Highest-price-offer”is not enough to guide legislators and judges how to demarcate or re-demarcate rights, and blind application of this theory is more likely to lead to unfair and inefficient demarcation or re-demarcation of rights. On the other hand, if Coase Theorem is applied on the basis of an accurate understanding of Coase Theorem, whether it is the ruler, the government, the legislator or the judiciary, they can choose a“more advantageous and less disadvantageous”scheme of demarcation of rights from a long-term, overall and ex ante perspective on the basis of weighing the opportunity cost and expected benefits of different schemes of demarcation of rights.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252219    
  一、问题何以提出?
  作为法律经济学理论大厦的奠基石,科斯定理自法律经济学引入中国始,即成为法律经济学人研习法律、评判规则的理论工具。但时至今日,仍然存在对此基础理论理解上的巨大差异,以及由此衍生的学术争议。
  比如,早在20多年前,苏力教授就运用科斯定理讨论了两个案件(“贾桂花诉青年电影制片厂侵犯肖像权案”和“邱满囤诉五位科学家侵犯名誉权案”)中的权利冲突问题,并一般性地提出了权利配置的制度化问题。[1]但吴建斌批评苏力对科斯定理的理解有误,认为科斯定理不能盲目一般化,司法应尊重立法确定的在先权利,否则就有失公平。[2]更具争议的还有凌斌和简资修两位教授对科斯定理的不同理解以及由此引发的巨大学术分歧。在《法治的代价》一书中,凌斌用了半本书的篇幅批评科斯定理,在认同波斯纳观点(机会成本概念是科斯定理的根本)[3]的基础上,其认为内含“权利替代强权,价格改变权利”思想的科斯定理存在将法律视为外生前提的理论偏差,作为科斯定理推论的“模拟市场、价高者得”完全忽视了法律界权的成本,存在不少逻辑谬误。[4]但简资修对此批评却不太认可,并指出凌斌可能误解了科斯的法律外生假设,由于疏忽了科斯的界权意涵,其原创的界权成本理论实际上并不太成功。[5]
  从以上关于科斯定理的理论争议可以看出两点:其一,目前的中国法学界未对科斯定理有统一的、准确的认识,甚至还相互抵牾、互不认同;其二,对“模拟市场、价高者得”理论是否属于科斯定理存在分歧。进一步,如果对法律经济学的发展史有所了解,我们发现,这种争议远不限于国内学界。自科斯定理诞生伊始,不管是经济学界还是法学界,围绕科斯定理的争议和批评就从未停歇。撇开主流经济学界对科斯定理的诸多讨论,本文以科斯本人的阐述及其一以贯之的理论脉络为对照,重点关注法律经济学领域最负盛名的波斯纳法官和库特教授是如何理解和应用科斯定理的。本文的结论有三:第一,科斯经济学的重点不在于零交易成本的法律无关论(科斯第一定理),而在于正交易成本的法律界权论(科斯第二定理)。因此,科斯定理的本质是一种界权经济学,或是一种法律界权理论。[6]第二,科斯定理不是经济学外部性理论在法律领域的应用,以内化外部成本为隐含条件的社会成本最小化模型更不是侵权法的规范基础。第三,“模拟市场、价高者得”理论其实是波斯纳定理,但该定理是追求财富最大化的波斯纳法官误读科斯定理后而得出的一个有待商榷的推论。
  二、科斯定理“不是”什么:外部性理论还是侵权法规则?
  首先需要在科斯的理论框架中准确界定科斯定理是什么。或者,以一种更具批判性也更容易理解的论证方式,我们可以先讨论科斯定理“不是”什么,然后再进一步论证科斯定理“是”什么。要回答这一问题,我们必须回归提炼出该定理的原始文本,并结合科斯对该文本的说明和注释来准确理解。
  在《社会成本问题》一文中,科斯开篇就指出,“本文涉及对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为”。在提出“损害的相互性”理论之后,[7]科斯分别讨论了零交易成本和正交易成本情况下法律的不同作用。涉及科斯定理的相关段落摘录如下:
  有必要知道损害方是否对引起的损失负责,因为没有这种权利的初始界定,就不存在权利转让和重新组合的市场交易。但是,如果定价制度的运行毫无成本,最终的结果(产值最大化)是不受法律状况影响的。[8]
  一旦考虑到进行市场交易的成本,那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它多带来的成本时,权利的重新安排才能进行……在这种情况下,合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排,否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高,以至于最优的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。[9]
  当交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时,情况就完全不同了。此时,法院直接影响着经济行为。因此,看来法院得了解其判决的经济后果,并在判决时考虑这些后果,只要这不会给法律本身带来过多的不确定性。甚至当有可能通过市场交易改变权利的法律界定时,显然也最好减少对这种交易的需求,从而减少进行这种交易的资源耗费。[10]
  以上摘录的第一段是科斯对零交易成本下法律有何作用的结论,后来被经济学家斯蒂格勒抽象提炼为科斯定理,即“如果交易成本为零,不管初始权利如何配置,总会实现社会产值最大化”,[11]换句话说,在零交易成本的理想世界,作为外生变量的法律无关紧要。后两段集中体现了科斯的法律经济学思想,即在交易成本大于零的现实世界,法律应以社会产值最大化为目标进行初始界权和重新界权。这三段话看似不难理解,但正是对这三段话以及延伸论证这三段话的《社会成本问题》一文的不同理解,导致了学界在对科斯定理界定和应用上的错误和混乱。举其要者,以波斯纳法官和库特教授为首的主流法律经济学界热衷于讨论斯蒂格勒提炼的以零交易成本为背景的科斯定理,却完全无视科斯的论证重点,即在正交易成本条件下,法律的界权定则对经济效率的重大影响;[12]而国内法律经济学界往往将科斯的上述思想统称为科斯定理,只不过将以上摘录的第一段(零交易成本的法律无关论)称为“科斯第一定理”,将上述第二段和第三段(正交易成本的法律界权论)称为“科斯第二定理”。[13]
  首先,需要指出,秉承科斯一以贯之的理论逻辑,《社会成本问题》一文的讨论重点不是想象的零交易成本世界,而是在交易成本大于零的现实世界,法律应如何界权,又怎样影响市场经济体系的效率。正如科斯所言,如果没有交易成本,企业就没有存在的经济基础;如果没有交易成本,法律就无关紧要,因为人们可以无成本地进行有关获得、分割和联合权利的谈判,从而提高生产的价值。[14]但可惜的是,诸多法律经济学论者的核心关注却是零交易成本的科斯定理,以及由此衍生出的高交易成本的若干推论。
  其次,将零交易成本的法律无关论和正交易成本的法律界权论统称为科斯定理存在定义上的混淆,容易引发对科斯思想的误读误用。所谓定理,是受到逻辑限制的、经由数学演绎方式证明为真的陈述。一般而言,能用数学证明的定理都是条件句,即先有假定,然后才有结论,并用符号逻辑表述,即“条件→结论”。因此,定理的界定和证明是纯粹演绎式的。以此观之,由于约束条件下的最优选择问题可以用数学中的最大化方法求解,所以,所谓科斯第一定理其实就是一个基于零交易成本假设推导出的资源最优配置的数理演绎。而所谓定律,是对客观事实的一种表达形式,是通过对大量具体的客观事实归纳而成。作为一种描述和概括现实世界的理论模型,定律是研究者通过猜想验证、并经过无数次实践证明的,以特殊推导一般、以局部推导整体的论断。与从假设展开演绎的定理不同,定律是从实践归纳而成的理论,可以被证实,也可能被证伪和推翻。由此可知,关注正交易成本处法律应如何有效界权的科斯第二定理根本就不是基于逻辑演绎的定理,而只是基于真实世界的经验归纳和理论总结。
  因此,为准确理解科斯的法律经济学思想以消解学界的理解混乱,应将零交易成本的法律无关论和正交易成本的法律界权论分别称为“科斯定理”和“科斯定律”。只不过,本部分的以下论述仍然会将上述理论统称为“科斯定理”,目的只有一个:揭示错误和混乱。
  接下来,需要回归科斯的原始文本和理论脉络,来论证科斯定理“不是”什么,又应该“是”什么。
  第一,如果将《社会成本问题》一文中涉及交易成本的理论论述统称为科斯经济学,那么,该理论的核心就不是零交易成本的法律无关理论(科斯第一定理),而是正交易成本的法律界权理论(科斯第二定理)。根据科斯本人的论述和对相关文献的比照阅读,我们发现,“零交易成本”的说法虽是科斯首创,却不是科斯的发明,而是以一般均衡的价格理论雄霸天下的新古典经济学隐含的基本假设。证据是,科斯曾不无调侃地说道,“科斯定理所运用的零交易成本的世界,正是现代经济学所分析的世界”。[15]正是为了揭示新古典经济学忽视现实世界的缺陷,科斯第一定理的核心是“零交易成本”,而不是“法律界权”和“市场交易”,因为在零交易成本下,不管法律如何界定初始权利以及初始权利是否由法律界定,也不管资源配置方式是市场、企业还是大一统的国家,最终都能实现产值的最大化。正是基于此种参照性甚至批判性的目的,零交易成本的科斯定理完全不是科斯研究的重点。还是用科斯本人的话来证明,科斯曾在一篇回应性文章中指出,“零交易费用的世界已常常被说成是科斯世界。真理多走半步往往会变成谬误。科斯世界正是我竭力说服经济学家离开的现代经济学理论的世界”。[16]因此,零交易成本的科斯定理“仅仅是建立一个分析体系以解决正交易成本的真实世界所提出问题的开端……我的观点是,我们需要把正交易成本直接引入经济学分析,从而使我们能够研究现实中的世界”。[17]相当遗憾的是,波斯纳法官和库特教授将之应用于法律领域并“大杀四方”的理论,恰恰是科斯并不关心甚至“不屑”的科斯第一定理。
  第二,正交易成本的科斯第二定理(在正交易成本的现实世界,法律应如何界权和重新界权)不是零交易成本之科斯第一定理的逻辑推论,而只是一种可被证实、证伪的,用以描述和概括现实世界的理论提炼。但很可惜,隐含着零交易成本假设的新古典经济学以其简洁的数理推理“捕获”了波斯纳法官和库特教授的学术之心,导致他们均无视科斯基于现实世界的比较制度分析。由于他们接受并加以应用的科斯定理仅仅是科斯第一定理及其在高交易成本处的若干推论,这导致学界认为科斯第一定理是实证的客观描述,科斯第二定理只是从第一定理推导出来的规范性命题。[18]但问题的关键在于,这种理解是不正确的。
  在波斯纳法官眼中,经由科斯定理(在市场交易成本为零的场合,法律对权利的最初配置与效率无关,因为如果权利配置没有效率,那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它),可以推出两个重要的推论:首先,法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能减少交易成本,比如清晰界权、为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本;其次,在法律尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域,法律应当通过将产权配置给对他来说价值最大的使用者,来模拟市场对于资源的分配。[19]由于“使科斯定理及其推论产生广大而深远的学术和实践影响的,无疑是一手缔造法律经济学帝国的美国法官和学者波斯纳(Richard Posner)”,[20]因此可以说,正是法律经济学的奠基人和推广者——波斯纳法官——将整个法学界引入了误读科斯定理的歧途。除了波斯纳法官,在错误认识科斯定理的推波助澜者中,还有法律经济学推广运动中的另一位重要人物——加州大学伯克利分校的库特教授。他不仅全盘接受波斯纳法官界定的科斯定理,即“在决策者面对的真实境况中,交易费用都为正。科斯定理提出,法律的作用是将权利分配给最珍视权利的一方,因此无须交换权利的昂贵过程”;[21]而且,他更是在其参与撰写的法律经济学教科书中,再次重申波斯纳法官的两个规范推论,只不过将前一个推论称为“规范的科斯定理”,将后一个推论称为“规范的霍布斯定理”,即“当双方没能达成事实上可能实现的私人合作协议时,他们会失去交易的剩余。为了将由此导致的损失最小化,法律应该把产权分配给评价最高的一方。通过把产权分配给评价最高的一方,法律就使得产权交易不再必要,因此节省了交易成本”。[22]但是,问题的关键在于,这仅仅是波斯纳法官和库特教授对科斯定理的理解。在笔者的阅读体验中,科斯的《社会成本问题》给我们描绘了两个完全迥异的世界(一个零交易成本的“想象世界”和一个正交易成本的“现实世界”),并据此分别提炼了零交易成本的科斯第一定理和正交易成本的科斯第二定理,进而批评以想象世界为研究对象且视法律为外生假设的新古典经济学和无视比较制度分析的庇古福利经济学。[23]该文没有任何文字表明,基于真实世界之经验总结的科斯第二定理(更准确的说是科斯定律)是经由研究想象世界的科斯第一定理推导而来。因此,对于波斯纳法官和库特等人的过度诠释,科斯应是否定的。
  进一步看,该文也没有任何文字显示科斯支持法院应在交易成本高昂处模拟市场。相反,科斯只是平实地分析了在正交易成本的现实世界中,面对工商社会常见的有害效应,“问题在于如何选择合适的社会安排来解决有害效应”。[24]市场、企业和政府都有可能是解决这类权利冲突的社会安排,但这三种解决机制各有成本,因此,“必须对不同方式解决问题的实际结果进行深入的研究才能得出结论”。[25]只有在这三种解决机制失效之际,法律才能作为一种殿后机制而不得不出面解决这类权利冲突。也只有在此时(市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时),科斯才指出,“看来法院得了解其判决的经济后果,并在判决时考虑这些后果,只要这不会给法律本身带来过多的不确定性”。更甚者,科斯竟然提出,在有可能通过市场交易改变权利的法律归属时,法律可以直接否定这些权利的存在,以降低甚至消灭交易成本。[26]并且,他在随后的篇幅中运用一系列的英美侵扰法事例对上述两个结论进行了例证和说明。这样,就回到了波斯纳法官和库特教授为何会有如此推论这一问题上。简资修曾侧面指出这两位法律经济学大师得出如此推论的原因是犯了否定前件的逻辑错误。由于零交易成本的科斯定理是一个假定条件下成立的数学叙述,[27]而其一旦定理化,就有可能发生否定前件的逻辑错误(the fallacy of denying the antecedent)。科斯定理的逻辑表述是:P(权利确定,在无市场交易成本下)→ Q(最终权利由最高出价者享有,资源实现了有效配置),但否定前件错误会推导得出:~P(权利确定,在有交易成本下)→~Q(最终权利不是由最高出价者享有,资源没有实现有效配置)。[28]鉴于现实世界交易成本无处不在,所以波斯纳法官和库特教授的法律经济学理论才认为,一旦存在资源没有得到最优配置的负外部性,以内化外部成本为己任的法律必须出手将权利配置给出价最高的使用者,以实现市场的模拟,并由此实现财富最大化或社会成本最小化。但问题在于,交易成本大于零的现实,并不能否证市场无效并以此要求法律的外部强制。
  第三,与上述基于逻辑错误的推论相关的第三个值得讨论的问题是,科斯定理不是经济学外部性理论在法律领域的应用,相反,科斯反对那种只要发现私人成本和社会成本不一致就要政府或法律出面内化外部“成本—收益”的“庇古福利经济学”和“新庇古式法律经济学”。不管是波斯纳法官还是库特教授,鉴于他们理解的科斯定理仅仅是实证的科斯第一定理及其规范的两大推论,因此,他们都认为,该实证定理所隐含的内化外部成本的逻辑正好印证了法律的功能就应该是内化外部成本或外部收益,从而实现社会财富最大化或社会成本最小化。而外部性理论在法律领域的全面“殖民”印证了贝克尔的一句名言:“经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科,关键所在不是它的研究对象,而是它的分析方法。”[29]在主流法律经济学家看来,这正是经济学帝国主义的成功之处。比如,波斯纳法官就坚信零交易成本的完全竞争市场能同时实现个体最优和社会最优并达成资源的有效配置,所以,在交易成本大于零的世界,法律就不得不模拟市场,或者把权利配置给权利冲突中的出价最高者以实现财富最大化,[30]或者将责任配置给能以最小成本避免事故的侵权人以最小化社会成本。[31]库特更是以内化外部成本或外部收益的外部性理论全面解说意思自治的私法:在侵权法中,过失责任应以内化全部的社会成本为目标;在合同法中,债务人应负严格责任,否则就是鼓励债权人不负责任;不当得利法不应限制求偿权,否则行为人就缺少了创造利益的动因。[32]
  需要指出,很多人认为科斯的《社会成本问题》讨论的就是如何解决存在负外部性的社会成本问题,通过政府征税或补贴的方式内化外部成本或外部收益是一种办法,通过法律的强制性规定将社会成本或社会收益内化是另一种办法。前者是庇古的做法,而后者正是波斯纳法官和库特教授的解决之道。但笔者认为,这种理解完全误读了科斯的法律经济学思想,原因在于:首先,根据英文题目 The Problem of Social Cost ,中文标题应翻译为《社会成本的问题》。由于社会成本是庇古福利经济学的核心词汇,其隐含着私人成本和社会成本的分离以及内化外部成本的行政解决之道,因此,该文的标题就隐含着科斯对这种内化外部成本之理论的反思和批评。其次,在该文中,科斯的理论批判剑指两端,一方面是零交易成本假设且忽视法律关键作用的新古典经济学;另一方面正是以新古典经济学的完全竞争市场为标准区分社会产品和私人产品,并以负外部性为由欢迎政府干预的庇古福利经济学。由于波斯纳法官和库特教授的“模拟市场”版科斯定理以新古典经济学的完全竞争市场为标准,是主张权利冲突和法律纠纷存在负外部性,因而需要法律介入以内化外部成本的一种新庇古式法律经济学,因此,该理论不仅不属于科斯经济学,而且相反,其正是科斯所大力批判的对象。
  第四,科斯定理不是侵权法理论的规范基础,而只是一种以促进经济绩效为目标的财产法理论,其理论重心在于如何界权才能促进社会产值最大化。证据有二:一方面,科斯的理论贡献,即正交易成本的科斯定律就是关于在正交易成本的现实世界,法律为促进产值最大化应如何界权定则或重新界权定则的经验总结和理论推断。另一方面,以科斯定律为理论基础的新制度经济学在本质上就是关于产权的经济学。[33]
  但基于对新古典经济学价格理论的迷信,对完全竞争市场下帕累托效率(不存在外部性的社会最优或资源有效配置)的向往,波斯纳法官和库特教授不约而同,或者心有灵犀地将零交易成本的科斯第一定理(隐含了内化外部成本和最优资源配置的最优行为量)视为侵权法设定责任规则的规范基础。比如,波斯纳法官就认为,在区分侵权法的财产规则和责任规则,甚至区分严格责任和过失责任时,科斯定理在侵权法的经济分析中都起着基础性的作用。[34]库特教授也明言,外部性和侵权法的一个根本定理因科斯而得名,因此应当选择一个令交易费用最小化的法律结构。[35]具体而言,根据其对科斯定理的理解,波斯纳法官在科斯提及的“车麦之争”[36]基础上构建了一个数学化的边际模型,结论是增开车辆的边际成本正好等于边际收益处的火车运行数量,能实现资源的最优配置。[37]以此模型为标准,从而构建了最小化事故成本的侵权责任模型。[38]库特和尤伦以同样的数理逻辑论证,在过失侵权中,能实现社会成本最小化的最优预防水平(这是一种有效率的激励)位于增加1单位的预防水平带来的边际预防成本等于边际预期收益(即减少的预期事故损失)处。[39]但这种对于科斯定理的理解是科斯的本意吗?回到《社会成本问题》,在涉及“车麦之争”的相关段落里,科斯首先批评了庇古建议由国家或法律内化外部成本的处理方案,指出“问题在于是否要建立一套制度规定铁路公司应赔偿哪些因其引起的火灾。当经济学家在比较互替的社会安排时,适当的做法是比较这些不同的安排产生的总社会产品,而私人产品与社会产品之间的比较则是题外之话”。[40]很明显,在法律界权和规则制定上,科斯持有一种比较的、替代的、总体的制度分析进路,不仅反对那种动辄内化外部成本的庇古式思想,而且更不会同意将这种隐含外部成本内化的庇古式思想应用于侵权法领域。在很大程度上,以波斯纳法官和库特教授为首的主流法律经济学界错解了科斯定理,从而导致其理论无法应对现实世界的需要。
  综上,基于科斯前后一致的理论逻辑和文本分析,我们发现:其一,波斯纳法官和库特教授理解并应用于法律经济学分析的科斯定理只是科斯提炼的零交易成本的法律无关论(科斯第一定理)及其推论;其二,糟糕的是,由于犯了否定前见的逻辑错误,“模拟市场”版的科斯定理只是他们基于零交易成本的科斯第一定理推导出的错误推论。
  三、科斯定律的真义:界权经济学
  要准确、完整地理解科斯定理,必须回顾自亚当·斯密以来的经济学发展史,在充分理解其理论变迁和内部分歧的基础上,正确认识科斯经济学的理论贡献。更重要的是,这也是理解被波斯纳法官和库特教授忽视的科斯定律(上文提及的科斯第二定理)真义的关键。
  诺斯曾指出,经济史上出现的大部分交换都属于一种人际关系化交换,具有小规模生产和地方性的特点;而工业革命以后出现的非人际关系化交换,由具有强制力的第三方实施,则是当代的市场经济体制。[41]毫无疑问,在经济学历史上,全面研究这套非人际化交换体制的第一人当然是亚当·斯密。在《国富论》中,斯密不仅提出了分工带来效率的专业化理论和分工受市场范围限制的斯密定理,更指出了价格这一“看不见的手”会借由个体对私利的追逐实现资源的有效配置和对社会福利的增进。[42]作为一位生活在现代学科体制尚未建立时代的伟大作者,斯密不仅是市场派,更是一个制度论者。他不仅观察到经济理论和现实制度之间频繁而紧密的联系,更试图运用经济学理论对如何完善制度进行具体的研究和思考,不仅愿意将历史的、社会的、政治的和法律的多维度视角带入对经济制度的研究中,而且更愿意在自己的研究中仔细辨析这些“外生”制度与市场之间的复杂关系并努力解说之。[43]
  但随着经济学说史上的“边际革命”转向,数学中的微积分方法被引入经济学,斯密之后的经济学进入了运用边际分析和数理工具对“看不见的手”理论加以形式化证成的新古典经济学时代。在科斯看来,自斯密以来的经济学“只不过是一场巨大的学术扫尾行动,在其中,经济学家们致力于填补漏洞、纠正错误并进一步推进对《国富论》的分析”。[44]但与关注社会制度的斯密经济学不同的是,在新古典经济学的世界里,资源配置成了经济学研究的核心问题,社会制度问题反而被作为研究资源配置问题的一个既定前提被搁置在一旁。[45]不仅如此,根据新古典经济学的研究,交易发生在没有任何制度特征的背景中,新古典经济学家们分析的是没有人性的消费者、没有组织的企业,甚至是没有市场的交易。[46]
  科斯严厉批判这种不关心真实世界的“黑板经济学”。在科斯眼中,研究想象世界的新古典经济学所考虑的政策只是能在黑板上贯彻实施的政策,在完全信息假设下,教师扮演了所有的角色。但真实世界不是一块黑板,由于完全信息假设根本不存在,这种政策往往误导我们的注意力。[47]因此,科斯明确指出,发表《社会成本问题》的初衷就是为了揭示经济学理论的当前问题。[48]由于在真实世界中,交易成本在决定权利怎样使用方面发挥了决定性作用,而忽视交易成本的现代经济学则完全无法理解法律的基础性作用。因此,经济学需要研究方法的根本改变。[49]
  针对经济学界长期执着于讨论和批评零交易成本的科斯定理,在理解科斯经济学和新古典经济学的内部分歧在于“是否将真实存在的交易成本纳入分析框架”这一问题的基础上,也就能明白科斯为什么对其既失望又能表示理解,因为“科斯定理所分析的零交易成本的世界,正是现代经济学所分析的世界……如果我是正确的,当前的经济学分析就不能处理很多它声称可以给出答案的问题”。[50]科斯指出,之所以不惜笔墨考察交易成本为零的世界会发生什么,只是为了提供一个进行分析的简易装置,以明了在交易成本大于零的现实世界,法律对经济体系所现实发挥和应该发挥的基础性作用。[51]
  概括一下,科斯第一定理其实是对完全竞争市场的一种抽象描摹,零交易成本的科斯世界正是新古典经济学研究的想象世界。在这个想象的乌托邦中,似乎只要有一个界定初始权利的原点,随后建立在无成本合作和交易基础上的资源配置机制就能自动实现资源的最优配置和帕累托效率。正如斯蒂格勒所表述的,“在完全竞争市场的条件下,私人成本等于社会成本”。[52]换句话说,在零交易成本的条件下,个体最优等于社会最优。由于只有瞬间完成的交易,因此企业无须存在,法律无关紧要,没有国家和社会,甚至对市场本身的讨论都变得多余。
  凌斌批评科斯第一定理“忽视法律界权成本”,[53]并且事前的法律中心主义(初始权利法律界定)和事后的市场中心主义(交易总能实现效率)存在内部矛盾。[54]但首先,在零交易成本的世界里,进行权利界定其实无须付出代价,因而界权成本也为零。一旦界权成本为零,也就不存在忽视界权成本的问题。其次,在界权成本为零的情况下,并不必由法治划定权利起点,甚至初始权利的界定本体根本无所谓是法律、政党、政府还是社会规范。初始界权的法律中心主义其实是不存在的,因为只要“上帝”界权的金手指一开,随后展开的无成本合作将必然实现帕累托效率。
  更进一步,如果按照康芒斯一般化了的交易概念,即交易不仅包括平等主体之间的买卖交易,也包括上令下从的管理交易和政府对个人征税的限额交易,[55]那么交易成本就不仅指平等主体之间的市场交易成本,而且还意指体现“上令下从”关系的企业内部交易成本和政府内部的管制成本。[56]可以说,在这个意义上,交易成本其实就是一般意义上的制度成本。在零交易成本(或者零制度成本)下,一方面,私人成本等于社会成本,个体最优就是社会最优,因此,无所谓个体决策或公共决策;另一方面,市场、企业和政府没有质的区分,因此,不管是国家计划、企业管理和市场交易,都能实现资源的有效配置。依此扩大理解,零交易成本的科斯定理既反映了完全竞争市场,又超越了完全竞争市场。正如张五常所言,如果交易成本为零,“在丝毫不否认科斯定理的情况下,私人产权的假设就可以不再讨论了”。[

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