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【期刊名称】 《清华法学》
全球化的笼中之鸟:解析印度知识产权悖论
【作者】 余成峰
【作者单位】 北京航空航天大学{法学院}、人文与社会科学高等研究院{副教授,法学博士}
【分类】 国际知识产权法
【中文关键词】 印度知识产权;法律全球化;全球共振网络;人权机制;功能系统分化
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 50
【摘要】 印度知识产权在演化过程中,形成了一个版权法与专利法立场有别的悖论体系。这与印度特殊的法律全球化进程有关。印度的民主宪制结构推动其社会功能系统的分化,社会民众特别是草根群体能够积极介入和影响法律议程的设定。特别是在药物专利领域,通过动员各种全球性的道德共振网络和人权话语,通过灵活利用各类国际论坛、大众舆论和正义评价机制,印度对接了世界社会的各类功能媒介和权利资源,来制衡西方国家和跨国公司对知识产权规则的单向解释,从而为经济发展和民众福利赢得了自主保护空间。在全球化与国家主权的双重网络机制下,通过跨越世界与本土的公共商谈和大众博弈,印度知识产权形成了演化的独特动力。它为反思法律移植理论提供了生动的案例,也为中国的法律全球化提供了深刻的启示。
【全文】法宝引证码CLI.A.1252177    
  一、印度知识产权悖论与诸种解释范式
  按照正统的印度知识产权叙事线索,一般将其划分为以下几个发展阶段:首先是英国殖民地时期,以英国知识产权为模板的法律移植;第二时期是甘地和尼赫鲁执政阶段,在印度民族独立解放之后,主要受到不结盟运动和民主社会主义思潮影响,在一定程度上对于知识产权的搁置;第三时期则是20世纪70年代之后,印度重新承认知识产权,但也在很多领域做了法律保留;第四时期,则是1995年加入WTO,印度知识产权开始全面进入全球化。[1]
  但此种叙事线索,会错失把握印度知识产权核心特征,错失解读印度知识产权演化悖论的机会。印度知识产权在发展过程中,并未遵循统一的演化模式,在其内部存在张力和矛盾,而并非主流叙事所描绘的从近代到加入WTO之后,一个线性连贯的统一的知识产权演进历程。在线性进步主义(法律与发展运动)的观察视角下,1999年《专利法修正案》的出台(效力回溯至1995年1月1日),最终完成了包括地理标志、生物多样性、植物多样性、种植者权利、集成电路设计、使用新型、商标和版权方面在内的各领域知识产权立法,成功实现了印度知识产权与Trips协定严苛标准的对接。历史轮回,印度再次融入了法律全球化进程。[2]
  但是,这无法解释一些悖论现象。2018年2月,美国商会全球知识产权中心发布了第6版国际知识产权指数报告。报告通过专利、版权、商标、商业秘密等一系列指标对50个国家的知识产权保护环境进行分析。综合评分中,印度排名末列,只得到40分中的12.03分,远远低于中国的19.08分。[3]印度一方面是IT软件产业的重要龙头国家,另一方面却在美国的知识产权排名中位列倒数。印度是如何在一个被视为全球保护最糟糕的知识产权体系之下,成为全球化时代的软件王国和世界办公室的?[4]
  同时,在专利法领域,为何加入WTO10年之后,印度直到2005年才开始提供对药品、农业化学品和食品的专利保护?并且,继续通过“强制许可”原则以及对“发明创造”法律条款的严格限缩解释,来规避西方跨国企业的专利要求,采取了一种极其强硬的民族主义保护政策?[5]比较流行的解释范式,会把印度知识产权的特殊性,归结为尼赫鲁和甘地夫人统治时期的社会主义传统的延伸,认为它是印度1995年之前特殊知识产权政策的延续。但社会主义传统的解释,并不具有充分的说服力。因为,作为社会主义国家的中国早在1992年第一次修订专利法时就开始提供相关领域的专利保护。而且事实上,在国际论坛中印度更多是在突出其“发展中国家”而非“社会主义国家”的色彩。[6]况且,在软件版权保护领域,印度也丝毫并非表现出社会主义传统的特色。印度于1994年修订《版权法》,将计算机软件作为文字作品予以保护,并对软件盗版的行为和处罚作了详细说明。而根据新《版权法》,任何使用盗版软件的行为将受到严厉惩罚,使用非法复制的计算机软件将被判处7天至3年的监禁,并课以5.5万至2000万卢比的罚金。印度《版权法》甚至被称为“世界上最严厉的版权法”之一。[7]
  另外一种流行的解释范式,则会将印度专利法进行文化论解释,认为它源自宗教法传统与特殊的印度文化。比如一位印度学者如此总结:“印度一直信奉中间路线。这可以追溯到我们文化背景的一种倾向,即在任何思想过程中都试图避免极端。知识产权也不例外。我们尽量与WTO要求下的国际规范相一致。但我们进行了特定的变通以适应我们的情况。”[8]基于此种文化论解释,则会进一步得出诸如改变民众的法治观念,从而更好推进印度知识产权发展的结论。但文化论解释存在倒果为因的问题,它把本身需要解释的问题直接循环归因于文化特殊性,从而回避了问题本身。
  可以说,印度知识产权为我们生动展现了法律全球化涉及不同社会阶层利益的博弈和平衡,乃是政治与法律衡平的技艺。软件业发展和版权保护有利印度的知识精英阶层,而自主的专利权执行则可以保障底层草根群体的利益。核心的悖论就在于:为何WTO所要求的统一知识产权保护标准,在印度法内部会形成一种在软件版权和药品专利之间高度不对称的保护结构?印度是如何构造出这样一个“断裂”的知识产权保护体系的?同时,它又是如何被涵括到Trips协议的统一规则之下,而没有被“全球法”所排斥?印度知识产权与全球化知识产权之间,通过哪些特殊的机制予以衔接?印度法在全球化过程中是如何通过斗争、谈判、协调与获得认可的?概言之,印度知识产权,绝非简单的部门法移植问题,必须从世界看印度,从印度看世界,将印度法置于整个全球化进程和传统文明国家现代转型的视野下考察。
  二、全球共振网络:民族国家、跨国公司与非政府组织
  在印度与西方跨国药企围绕专利展开的系列诉讼战中,其中最大的行动者变量就是跨国性的非政府组织网络。[9]依据WTO规则的印度《专利法》规定,申请撤销专利的主体应当是“利害关系人”。而印度专利局就是通过引入这些跨国非政府组织,对“利害关系人”概念进行了创造性的扩张解释,认定支持印度反专利诉求的第三世界网络(Third World Network)、卫生全球获取项目(The Global Health Delivery Project)、无国界医生组织(Medecins Sans Frontieres)等国际机构,所代表的乃是“全球患者团体”,而这些“全球患者团体”,当然也应当是真正的专利权“利害关系人”。在系列诉讼战中,正是借助这些全球共振的组织评价网络和人权道义舆论平台,使得印度自主的专利法政策突破了狭隘的民族国家贸易保护的话语层次,获得了全球普世的“人权”意义的价值提升,从而赢取了来自“国际社会”层面的正当性认可。[10]
  在一些案例中还显示,这些跨国网络甚至不只是消极等待印度政府的求助,比如“无国界医生组织”2015年就直接发表声明,抨击美国前总统奥巴马访印时的知识产权政策建议。“无国界医生组织”声称,奥巴马访问将迫使印度采用与美国和欧盟相似的知识产权措施,而这将导致印度以及依赖印度生产可负担仿制药的国家面临无法承受的药品高价。而且,“无国界医生组织”也同时批评了印度2014年的国家知识产权政策草案,因为该草案强调了“专利垄断是创新的主要驱动力”。[11]可以看到,跨国组织网络在今天已开始深入干预和影响民族国家的外交、经济和法律政策,不仅诉诸于道德话语,同时也通过各类科学调查报告和法律专家意见,来提升自己的话语影响力。[12]
  例如,发展中国家政府间组织日内瓦—南方中心(South Centre),就向美国提交正式意见书,批评美国贸易代表对印度知识产权法律及实践开展的不定期审查。有趣的是,这个意见书的提交,本身就是在“遵循”美国贸易法的相关程序性规定,这项程序规定要求:当美国贸易代表发起特别301不定期审查时,为认清和评估相关政府在知识产权相关问题上的表现,美国贸易代表需要遵循要求各界提供一切必要及相关信息的程序。南方中心的意见书,就是根据这一程序性规定而提交。[13]
  首先,报告认为美国对印度专利法的审查违背了世界贸易组织《 TRIPS与公共健康多哈宣言》的精神,报告指出,TRIPS协定可以并应当朝着推动“公共健康”目标的方向进行阐释,而且TRIPS协定的任何内容均不得妨碍各国实施促进公共健康及药品获取政策的权利。其次,意见书认为,印度已经为权利人行使其知识产权提供了充分的司法和行政救济:例如,跨国制药公司诺华此前对8家印度企业分别提起诉讼,声称侵犯了自己对维格列汀(vildagliptin)持有的专利,而其中4起案件都获得了法院禁令。默克公司在主张西他列汀(sitagliptin)专利遭侵犯而提起的7起诉讼中,其中6起都获得了禁令救济。同时,1995到2014年间,印度共受理了366件版权侵权案件,其中80件为外国版权人提起,而且法院在其中的52件都依据印度法律做出了有利于权利人的判决。第三,在商标领域,1995年至2014年印度共受理案件1593件,其中449件为外国商标权利人提起,并且302件都依据印度法律做出了有利于权利人的判决。第四,在版权法领域,南方中心指出,与特别301报告所指出的问题相反,国际消费者协会(CI)的知识产权观察列表报告从2009年至2012年一直将印度的版权机制评为对消费者最为友好的前3名,这意味着印度的版权体系对知识获取友善,而不是通过过度的版权保护限制对知识的获取。而且,在印度制定一部专门的禁止盗录法也无必要,因为当前实施的《1957年版权法》已将盗录电影规定为违法行为。此外,印度版权法中关于法定许可的条款完全符合《伯尔尼公约》第9(2)条的规定。第五,针对最具争议的印度《专利法》第3(d)节,意见书特别强调:“一国政府制定专利授予标准(正如印度《专利法》第3(d)节所规定的以及印度最高法院在诺华案中所阐释的)、颁发强制许可以及对授予前和授予后异议程序的使用等,都是以捍卫公众健康为目的重要的灵活性措施,符合TRIPS协定。”[14]
  意见书还进一步指出,印度最近做出的驳回已知药品的专利或对抗癌药物颁发强制许可的所有决定,均未在世界贸易组织争端解决机构方面受到质疑。而且,印度也不是唯一一个对药品颁发强制许可的国家,包括巴西、厄瓜多尔、厄立特里亚、加纳、印度尼西亚、马来西亚、莫桑比克、泰国和赞比亚在内的许多其他国家都颁发过强制许可,以此确保对廉价药品的获取,满足公共健康的需要。[15]最关键的是,意见书特别强调,印度药企的仿制药生产不仅关涉印度人民健康,而且对于印度以外成百上千万人民特别是发展中国家人民的健康都起到了极为重要的作用,它特别指出,印度仿制药企为艾滋病患者提供的廉价仿制药(其中很大一部分都是由全球基金及其他慈善基金资助生产的)帮助挽救了非洲及其他地区数百万患者的生命。因此,在报告书看来,印度专利法不仅符合世贸组织的相关规定,它还在国内和国际层面履行了特殊的公共健康职能。
  最后,针对药物专利之外的其他强制许可使用,意见书也同样做出了有力的辩护。针对印度制造业政策中的强制许可制度,南方中心将其与全球环境议题相挂钩,认为制造业领域的专利强制许可,是印度应对气候变化和环境问题推进清洁能源转型所需要的制度配套,因为气候变化已是全球问题,所以有必要通过全球的技术转移,推动印度的工业清洁转型,而“专利强制许可”就是其中的必要步骤。意见书通过援引《联合国气候变化框架公约》的有关义务规定说明了这一点,而且还特别指出《美国清洁空气法》第308节采取的推动使用强制许可的行为,实际也出自与印度相同的用意。意见书最后总结,美国对印度采取的不定期审查,必须采取“更广泛的视角,将印度及全世界的公众利益、特别是发展中国家人民的利益考虑在内”。[16]
  正如前述,这些跨国组织网络不只是“西方国家”的敌人,有时也会成为“印度政府”的挑战者。比如,它们就公开指责印度卫生部专家委员会提出的专利建议,因为它阻碍了民众(包括其他国家)对可负担药品版本的获取。[17]而印度的立法和行政官僚显然也积极回应了这些呼声,在一则媒体报道中,印度食品药品管理局局长Mahesh Zagade甚至表示,该局会通过药剂师向医生发布处方开具指导意见,要特别推动仿制药在穷人中的销售。[18]食品药品管理局的指导意见明确允许和鼓励药剂师提供仿制药作为专利药物的替代品,并认为只有这样,才能驱散药剂师对违背医生处方向患者提供仿制药的恐惧心理。很难想象,印度的行政官僚竟然为了帮助“穷人”,主动鼓励药剂师“违法”来规避专利保护。
  事实上,与这些跨国组织呼应的不只是印度政府,更重要的行动者,还来自印度的本土企业与资本力量。[19]在近期公布的一份文件中,印度制药协会秘书长沙哈(D. G. Shah)就公开指责,美国贸易代表办公室(USTR)之所以将菲律宾从其2014年《特别301报告》观察国名单中移除,而仍然把印度保留在优先观察国名单中,根本的原因就是因为印度实行了强制许可制度,而菲律宾仅仅只是由于缺乏相应的仿制药生产能力,所以不得已采取了平行进口制度。沙哈指出,印度必须保留这一弹性的自主政策空间,反对西方跨国企业的专利“常青”。[20]我们需要解释,在印度国家与全球性的各类组织网络之间,在霸权国家、跨国企业、主权政府、民族资本与本土社会之间,为何会形成这些特殊的联盟和制衡关系,并且最终塑造了一个充满悖论现象的印度知识产权?
  三、系统分化、世界社会与人权机制
  首先,借助德国学者卢曼的社会系统理论[21],印度实际上已经形成了一种特殊的功能分化的社会结构,其突出的表现是,经济系统的代码分化,已不能决定政治法律系统的运作逻辑。印度民主拥有了与其经济发展水平极不相称的动员潜力,由此,经济上的弱势群体经常可以转换为政治场域的强势群体。广大农村地区和落后邦州的利益诉求,可以通过政治法律系统的语意转化,通过功能分化的社会运动系统,以及活跃的大众媒体系统,并且充分利用各个全球化的跨国功能系统网络,包括人权话语、卫生健康话语、正义道德话语,来对抗各类全球化运作的经济与法律系统的功能迫令。而这一切实现的前提,正在于世界社会层面不同功能系统的分化,以及由早熟的民主化进程推动的印度不同社会系统的功能分化,两者形成了特殊的交互激扰和结构耦合机制。这使得那些无法从全球贸易和投资系统中获益乃至受损的阶层,可以通过相对独立于经济系统宰制的政治法律系统空间,来为自己争取到各种保护性和对抗性的权利资源。
  由于种姓制度和殖民地传统的影响,印度当然还不是西方意义上完全的功能分化社会,它依然保留鲜明的块状式分化与层级式分化的传统社会特征,种姓、血缘、宗派、村社、部落、城乡、宗教、性别、种族依然都是阻碍印度发展和导致法律腐败的重要原因。但是,在民主化和宪制化的政治系统与法律系统率先实现功能分化之后,上述看似落后的社会多层级和多中心结构,相反与社会系统的功能分化形成了一种特殊的耦合效应,从而转变为对抗国家中心主义、政府中心主义和资本中心主义的有利因素,它经常阻碍了市场和资本力量的迅速扩张,但同时也成为了社会自我保护的结构基础。
  其次,印度也较为熟练地掌握了各种全球性的组织网络和权利话语,其法律全球化不局限于单一的经济主义视角,这使它能充分利用不同权利范式的动员潜力。[22]在知识产权实践中,印度就灵活运用了不同的权利解释来捍卫利益,它有时主张社会经济文化权、有时强调民族生存权与发展权,有时又高扬普遍世界人权。它可以在贸易、投资、环境、劳工、人权、文化、生物多样性这些多元的权利话语之下,通过动态解释知识产权的原则内涵,激发出法律规范的多重可能性,因而避免了知识产权保护单向服务于本土精英和西方跨国资本的盈利需求。
  因此,印度知识产权悖论产生的关键,既不在于印度法律移植的不彻底性,也不在于经济民族主义和法律沙文主义的强力保护,甚至也不是印度知识产权专家的特别高明。它首先得益于一个率先孕育的政治民主体制的建立,这推动了印度的政治和法律系统与其他社会系统实现了分离和脱嵌,因而可以制衡住经济系统过度扩张的资本逻辑,杜绝其与政治权力形成相互循环的腐败关系,从而直接宰制法律发展的路径。[23]由于不同社会系统的功能代码都可以成为贯通全社会的沟通媒介,因而,弱势群体同样也可以利用经济系统之外的其它各类系统功能资源,将其转化为政治和法律系统层面的身份、权利与权力,从而可以与资本—政治精英抗衡,共同参与和影响知识产权立法、执法与司法的过程,共同竞争立法与司法解释的权力。
  而且,印度社会的功能系统分化同时呼应于世界社会的功能系统分化,这使它可以顺畅地对接到世界社会层面运作的不同社会系统及其相应的媒介与资源,印度可以经由它获得世界社会认同的“宪法身份”,取得利用各类全球化的社会系统功能资源的入场券。由此,印度就更容易赢得世界层面的法律认同与进入资源,与西方国家、跨国企业及各类跨国网络争夺法律解释权,通过各种国际论坛、大众舆论、全球网络与人权话语来对冲霸权国家和全球资本对印度本土社会的直接冲击。[24]只有如此,我们才能解释为何西方世界能够接受这样一个具有高度自主性的既积极融入又灵活对抗的知识产权法,才能解释它在法教义学视野下显而易见的矛盾结构。
  假如印度没有一个早熟的民主宪法体制,我们很难想象那些脱离全球化经济进程的广大农村内陆地区的印度民众,能够对抗拥有强大专利池保护的西方跨国企业,以及制衡依附西方的本土政商精英的权利话语。如果没有民主宪制,那些仍然发挥重要影响的传统社会分层逻辑,就会转而成为巩固不正义的经济法律秩序的因素,从而把印度知识产权转变为一种强强联合压制弱者的剥削体制。如此,印度知识产权就可能呈现为一幅完全不同的面貌,沦为一部特别“全球化”的知识产权法与一种配合权贵交易的“本土化”逻辑的特殊结合。被排除在政治法律系统之外的弱者,就不再有任何“权利”武器来反抗宰制。[25]
  他们会由于高度依附性的印度外向型经济,从而支付高额的软件版权费用、种子专利使用费,以及高额的专利药物价格。一方面,印度国家本身无法抗衡全球化运作的跨国资本、霸权国家与知识产权的联盟,另一方面,印度国内的草根阶层,也无法对抗“再种姓化”的特权群体的支配。在这样的发展中,印度在经济全球化中的后发地位,将会不断激化社会矛盾和阶级分裂,从而进一步推动印度在法律民族主义和法律全球主义之间不断摇摆幅度的加大,乃至最终的崩裂。
  与其他部门法不同,知识产权体系的多部门性质,先天决定了难以用单一的权利定义来把握它的属性。知识产权法,一定会根据其指向的不同产业部门和规则领域,形成在其内部充满矛盾和张力的有待不断解释的文本,惟其如此,才能更好凸显其作为政策工具的特征。而作为公共政策工具,它所要实现的社会功能,却最终取决于一个国家的民主化机制。而印度知识产权的悖论特征,其实恰恰是印度的宪制民主结构存在的标志。可以说,假如没有印度宪法的全球化,没有印度政治系统的民主化,以上悖论机制就无法真正形成和展开。
  因而,知识产权全球化不只是某一部门法的全球化,知识产权规则最后的解释和实施效果,实际还取决于这个国家的宪制结构,而此种宪制结构又呼应于它和宪法全球化进程的对接。作为私法的知识产权的正当性,取决于它的规范性预期能否匹配于社会的规范性预期,取决于能否回应广大社会成员的正义诉求。在现代性社会条件下,只有具备民主宪制结构,才能有效地将不同社会群体的声音,置入对重大法律议程的讨论和制定,由此才能激发和塑造社会成员对于本国法律的认同和忠诚,而不是将法律全球化理解为统治者武断性的战略决策或对全球化单向度的主权确认。
  法律全球化不是被动的法律移植,而是一个商谈性的政治过程和法律过程。作为全球化的知识产权,因此绝不是对Trips协议的照搬照抄,而是要求民族国家本身

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