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【期刊名称】 《清华法学》
刑法中国家工作人员定义的个别化解释
【作者】 姜涛
【作者单位】 南京师范大学、中国法治现代化研究院{教授,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 国家工作人员;区别的功能说;公共事务;职务犯罪
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 76
【摘要】 针对刑法总论有关国家工作人员的抽象规定,身份说、功能说与复合说均无法为国家工作人员定义提供合理解释。以“公务”概念之差别性界定和国家工作人员中“国家”之涵义分析为基础的“区别的功能说”,强调行为的法益侵害可能性决定国家工作人员定义,而不是以先验的国家工作人员定义决定行为之法益侵害可能性。由于分则具体个罪保护法益不同,国家工作人员定义亦有不同“坐标”:贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪与境外存款隐瞒不报罪涉及的是国家与国家工作人员之间的内部关系,与依法行政原则无关,应采取限缩的功能性定义;贿赂罪与渎职罪涉及的乃是国家与公民之间的外部关系,立足于依法行政的需要,应采取扩张的功能性定义,其中,对贿赂罪应采取最大扩张的功能性定义。妨害公务罪在于保护国家强制性任务之贯彻,宜采取最大限缩的功能性定义;作为加重处罚要素的国家工作人员,必须具有较高的实质不法内涵,但不纯正的身份犯并没有,因而亦应采取最大限缩的功能性定义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1252179    
  刑法中的国家工作人员定义,是最难也是最为复杂的刑法问题,不仅涉及总则与分则的关系,而且涉及到刑法中贪污贿赂罪、渎职罪等几十个罪名,不仅以真正身份犯决定罪与非罪、此罪与彼罪的界限,而且也会成为加重处罚的身份。尤其是,随着近年来国家反腐败、反渎职力度加大,国家工作人员定义的理论与实践价值得以凸显。
  如果刑事立法在有关国家工作人员的定义上存在模糊、抽象问题,而刑法理论也没有结合具体个罪所保护的法益去合理诠释这种定义,那么国家工作人员定义在具体适用上经常会造成不合理现象:在一个刑法不想谦抑、规范目的也没有明确法理支撑的情况下,立法上充满混沌的定义,可能会导致国家工作人员定义的膨胀[1],以至于司法实践扩张认定国家工作人员的情况也屡见不鲜。[2]在一个追求刑法谦抑、提倡刑罚文明的时代,我们必须严肃对待刑法中“国家工作人员”的定义,以达成保护法益与预防犯罪之目的。遗憾的是,有关国家工作人员的定义,不论是对国家工作人员之本质的抽象论述,抑或是针对具体个案的个别分析,不仅在司法解释中存在着分歧,[3]而且在刑法学界十分有限的研究成果中,国内学界大都在为如何认定国家工作人员的范围而努力,资料也相对陈旧。[4]但尚无学者关注国家工作人员范围确定的内在根据,因而无法为刑法分则中那些以国家工作人员为行为主体、行为客体或加重处罚的犯罪提供必要的理论支撑。
  本文认为,我国《刑法》93条有关国家工作人员定义,属于刑法中的一般条款,目的在于指导分则个罪中国家工作人员的认定,这一抽象定义须结合个罪所保护的法益进行具体化分析。全文的论证脉络如下:文章首先理清国家工作人员界定根据的各种学说,并提出这种定义应立足于区别的功能说界定。依此为理论根据,本文结合国家工作人员在个罪中的不同规范意义及不同之个罪保护法益,主张一种“区别对待”的国家工作人员定义,并对该定义如何适用分则个罪进行了教义分析。
  一、国家工作人员定义的理论根据新说
  (一)国内学界有关国家工作人员定义根据的分歧
  国家工作人员在刑法分则中不论属于构成要件符合性意义上的行为主体、行为客体,抑或加重的条件,都体现了国家对国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪或妨害国家工作人员执行公务所实施犯罪加重处罚的刑事政策。[5]问题是:这种加重处罚的理论依据是什么,是国家工作人员的身份,还是国家工作人员的职务行为,抑或两者兼而有之,学界对此存在着不同观点。
  一是身份说。这是身份刑法的观点。这一观点立足于行为人是否具有国家工作人员的身份,凡是具有国家工作人员身份的,才属于国家工作人员。相反,即使从事公务活动,但并不具有国家工作人员身份的,也不属于刑法中的国家工作人员,比如,国家机关雇佣的辅警和汽车驾驶员等,因并不具有国家工作人员的身份,并非国家工作人员。[6]
  二是功能说。这乃职务刑法之观点,也是我国目前学界通说。该观点认为,国家工作人员作为一种法定身份,本质上乃是从事公务,着重于职务行为是否为公务而定,至于是否取得行政法上公务员之资格、职位等,则非所问。即使不具有国家工作人员身份,但从事公务的,也属于国家工作人员。相反,具有国家工作人员身份,但从事机械性的或肉体性的劳务,则不属于国家工作人员,如不具有管理权限的教师或从事诊治工作的医生等。[7]
  三是复合说。该观点认为“身份”与“公务”是一种“你中有我,我中有你”的关系,认定国家工作人员首先需要依据其是否具有国家工作人员身份,然后在该身份的基础上,把从事公务活动的人,解释成为国家工作人员。[8]
  (二)对当前各学说的批判
  早期学者把职务犯罪的不法内涵界定为勤务义务违反说或职务义务违反说,即国家工作人员因违背其应履行的勤务或职务义务而具有不法内涵,这是从国家与国家工作人员的内部关系来定位职务犯罪的不法内涵,因此,学界对国家工作人员定义多坚持身份说。但在法益侵害说取代义务违反说而成为犯罪本质的标准后,这一学说就存在着重大理论缺陷:
  其一,不符合职务犯罪的发展态势。刑法必须是社会的,尽管社会并不能回答刑法解释的正当性这一价值判断问题,但却是解释者认知中的真正规则,为解释者提供事实根据,从而使客观解释成为可能。随着国家任务社会化,国家将行政过程中的部分功能转由私人执行(如民办教育等),民间参与政府各项行政的机会大幅增加,国家工作人员不再局限于任职于国家机关的人员,即使任职于民间机构,亦有可能因为协助或代替政府执行公共事务,而有从事公务的职能,如村委会人员协助政府拆迁等。在这种时代背景下,如果仍单纯以身份为界定国家工作人员的标准,就会使刑法与社会之间产生割裂。
  其二,不符合职务犯罪的不法内涵。职务犯罪的不法内涵不仅包括违背国家工作人员应恪守的义务,而且会伤害到一般民众对国家的信赖感情。比较而言,后者更为重要,因为国家工作人员资格只是一种不法要素(物的要素),而非罪责要素(人的要素),是否接受国家功能的转移并执行该功能,无疑是成立国家工作人员资格的必要前提。单纯就国家与国家工作人员之间任命关系的内部法律形态,并不能充分说明行为人与行为不法之间的特殊关联,这种关联只有依据国家与公民之间的信赖关系才能予以理清:一方面,当前职务犯罪已非以往时代的身份或阶级犯罪,不是身份决定公务,而是公务决定身份;另一方面,即使具有身份的国家工作人员,如果未承担从事公务功能,则不会侵犯到国家法益,则无法成为职务犯罪的适格行为主体。[9]既如此,身份说以身份来说明职务犯罪的不法内涵,就存在着逻辑混乱。
  其三,无法满足职务犯罪之法益保护的要求。刑法的目的在于保护法益,判断某一行为主体是否为国家工作人员,尚需以刑法保护的法益为基础,结合其所从事的活动予以认定。以村支部书记协助拆迁为例,他虽然不服务于国家机关,但其依法令从事公共事务而具有法定权限,因其履行的是法定的国家任务,涉及国家工作人员对国家的忠诚关系或国家与民众之间的信赖关系,应被认定为国家工作人员。相反,事业单位中的大学教师虽具有国家工作人员身份,从事的乃是教学、科研活动,并非招生、财务等公共事务,可能违背职务义务,但并不侵害职务犯罪所保护的法益,则非为刑法中的国家工作人员。可见,身份说那种完全不顾职务犯罪的法益保护,而单纯地从积极的法秩序一致性论证,就把问题简单化了。
  在国家任务或组织日趋社会化的发展趋势下,身份说会导致过于僵硬的判断基准再度复辟。[10]关于这一点,复合说走得更远。与身份说相比较,复合说采用身份与公务的双重标准,因此,在国家工作人员的范围界定上会明显小于身份说。这虽然有利于确保刑法的谦抑性,但却不符合以国家工作人员为主体实施的犯罪的本质,也不利于实现职务犯罪的规范目的,否则,国家工作人员的定义就会变成法治社会的黑森林,有失刑法一般条款之规范目的。
  正因如此,自法益侵害说被学界普遍接受后,犯罪处罚的合理化基础变成了法益侵害或危险,单纯的违反义务但并不具有法益侵害或危险的行为,不再具有处罚的合理化根据。这直接促成“功能说”的兴起,并使之成为了我国学界通说。然而,目前我国刑法学通说仅停留在立法层面,主张以统一的功能说,把“从事公务”这一不确定概念,作为界定刑法中国家工作人员定义的内在根据。同时,又认定总则与分则之间具有指导关系,把《刑法》93条有关国家工作人员的定义视为一个放之四海而皆准的定义,应适用于刑法分则与此相关的罪名,因此,把研究的重心放在刑法中的国家工作人员之范围界定上,而没有从刑法解释学层面,立足于具体个罪所保护的法益,明确具体个罪中的国家工作人员定义就存在如下疑问:
  其一,没有关注总则定义在分则的具体化问题。在法典化工作中,区分法典的结构为总论与分论,自然是希望将分论中出现的共通性规范,在总论中予以归整成具有稳定功能、减轻负担功能、操作功能与检验功能的体系。[11]但这种功能并不能替代具体犯罪构成及其所保护的法益对违法判断的作用。刑法分则对国家工作人员定义的界定,主要还是需要结合具体个罪之法益保护而确定,刑法分则条文规定原则上为各种法益保护类型化的结果,其规范本身提供了判断具体个罪成立与否的构成要件。[12]毕竟,司法与立法不同,各有其任务,立法在于依据宪法性法益建构规范,而司法在于依据刑法性法益适用规范,这就有一个立足于总则定义的具体化过程。因此,国家工作人员的定义不应是刑法总则国家工作人员定义的逻辑推衍,而是对刑法分则的构成要件、违法性等进行个别化解释问题。
  其二,不重视国家工作人员在分则个罪构成中具有不同规范意义。在以刑罚法规实现国家任务的过程中,国家工作人员不仅可以为行为主体,也可以为行为客体,同时还可以是加重处罚的身份,在不同的规范意义中,其背后的法理并不一致,难以具有共同的本质。因此,界定国家工作人员定义时,自应斟酌不同犯罪之本质,始能规范其合理的射程范围。[13]其中,贪污、受贿、滥用职权等行为,我们一般称之为职务犯罪,它以国家工作人员为行为主体;也有以国家工作人员为行为客体的,如妨害公务罪等,还有把国家工作人员加重处罚的不纯正职务犯罪,如非法拘禁罪。既然国家工作人员在分则个罪认定中具有不同规范意义,那么在规范与保护之间,解释者对国家工作人员并不能采用一个统一定义,而是需要结合不同罪名所保护的法益,明确其与不法内涵之间的关联。
  其三,不符合具体个罪所保护的法益。就国家工作人员定义而言,《刑法》93条之国家工作人员定义本身就表明,这是不同国家工作人员定义类型的集合体,尽管其表明刑法意义上的国家工作人员与行政法意义上的行政主体不同,必须是从事公务的人员,但仍只具有一定的表象意义,即该规范本身是就犯罪主体抑或行为客体所作的规定,从立法理由本身并无法做出判断,而是需要结合具体个罪所保护的法益。刑法分则中与国家工作人员相关的犯罪构成要件,可能因为个别犯罪类型保护法益的不同,在解释上对国家工作人员有不同的定义。[14]解释者界定国家工作人员之定义,自应斟酌不同犯罪所保护的法益,始能规范其合理的射程,这就可能出现“宽严不一”的现象。[15]如贪污罪保护的法益虽然也涉及职务廉洁性,但主要是公共财产所有权,而受贿罪保护的法益是职务行为的公正性、廉洁性。这就会导致个罪中国家工作人员定义的差异。
  正是由于这个方法上的误差,不仅使学说上有了不停息的抽象辩论,而且致使实务判决忽略个罪所保护的法益对国家工作人员定义应有的合理解释。比如,把从事科研活动的大学教授,解释为国家工作人员;把“红帽子企业”(名为国有,实为私有)中的管理人员解释为国家工作人员;把集体性质的乡镇卫生院院长解释为国家工作人员;把单纯从事卫生清洁、文书处理、内部文件收发等工作行为,也当成足以构成国家工作人员资格的条件等等,从而带来刑法中国家工作人员的恣意扩大化适用。
  (三)区别的功能说之提倡
  基于对上述问题的反思,我们尚需独辟蹊径,主张个别化国家工作人员,即个别犯罪类型的法益保护任务决定构成要件的解释方向与尺度,刑法对国家工作人员并无法采用一个放之四海而皆准的统一定义,应提倡一种个别化国家工作人员概念。[16]这种观点与复合说不同,它是针对不同犯罪而采用不同的界定标准,包括功能与身份两个面向,因而可以被称之为“区别的功能说”。
  区别功能说立足于不同犯罪所保护的法益,而对个罪中的“公务”进行差别性的界定,从而对刑法分则个罪中的“国家工作人员”进行宽严不一的定义,以区别于刑法总则中以“统一的功能说”为标准的抽象性定义。比如,对妨害公务罪采用最严格限缩的功能性国家工作人员定义,以避免此类犯罪打击面过大;对贿赂罪采取最大扩张的功能性国家工作人员定义,以强化依法行政原则;鉴于贪污罪与依法行政原则无关,对贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、境外存款隐瞒不报罪应采取最大限缩的功能性国家工作人员定义。[17]主张这一观点的立论依据是:
  其一,《刑法》93条有关国家工作人员的定义,乃是法律中的一般条款,即在法律规范中居于重要地位的,能够概括分则个罪共同属性且具有普遍指导意义的条款。[18]其规范目的并不在于保护法益或维护公务伦理,而在于为分则以国家工作人员为主体或行为客体的犯罪提供一个法律解释与法律适用的标准。[19]刑法总论中国家工作人员定义适用范围极广,基于《刑法》93条的意旨、罪刑法定以及平等原则的要求,解释者在将总则中的国家工作人员之定义适用于不同罪名之时,应有一个立足于公务之差别性界定的具体化解释,从而形成“区别对待”的国家工作人员定义。
  其二,国家工作人员为在分则中可为行为主体、行为客体或加重处罚资格,具有不同的规范意义。构成身份与加重身份在法益的侵害上不同,同为构成身份的行为主体或行为客体,意义也大为不同,难以用“从事公务”这一共同属性,而是需要结合个罪所保护的法益,对“公务”的内涵区别对待。公务本身既与国家工作人员职务上的权限或便利相关,又与具体个罪所保护的法益有关,因此,立足于差别性公务界定的国家工作人员定义在具体个罪中会有较大的差异,从而呈现出“最大限缩”、“限缩”、“最大扩张”或“扩张”等宽严不一的面相。
  其三,刑法中以国家工作人员为行为主体或行为客体的犯罪,所保护的法益不同,这对公务的定义具有制约意义,如贪污罪保护的法益为国家工作人员职务的廉洁性与公共财物的所有权,这就需要重点考察国家与国家工作人员之间的内部关系,而受贿罪保护的法益为职务的公正以及对国家工作人员的信赖,这就需要重点考察国家与一般民众之间的外部关系。
  二、“区别的功能说”的理论逻辑
  区别的功能说建立在两个基本命题之上:一是“公务”概念的差别性界定;二是明确国家工作人员中“国家”的涵义。
  (一)“公务”概念的差别性界定
  国家工作人员定义的内在根据如何区别对待,这就涉及到对“公务”概念的差别性界定。从事公务,是所有国家工作人员的共同特征,但公务不同于工作,如何区分公务与非公务,乃是刑法学研究中的难题,有进一步明确的必要。
  比较而言,我国《刑法》93条有关国家工作人员定义,采用的实质标准是“从事公务”。这与德日国家及我国台湾地区不同,无论是日本改正刑法草案有关“具有一定职务权限”的规定[20]、德国刑法有关“从事公共行政”的规定[21],抑或我国台湾地区“刑法”有关“具有法定职务权限”或“依法令从事于公共事务”之规定[22],都比“公务”一词具有更为明确的含义。[23]因此,“公务”概念如何定义,特别是其范围大小的问题,存在文义的不确定性,容易产生分歧。
  不难想象,如果刑法对“公务”的定义过于抽象、概括,且实务在具体个案判断上,法官无法明确公务的真义,那么就会造成国家工作人员适用范围的极度扩张,最终使“罪刑法定原则”这一铁律成为空文。这就需要正确理解“公务”的含义。
  一般认为,所谓从事公务,是指依法行使一定职权、履行一定职务的活动。与之对应,公务均直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理活动,有别于劳务。[24]司法实务界也主张公务不同于劳务,那种单纯从事机械的、肉体性劳务的人员(无论是否具有国家工作人员身份)应排除在国家工作人员之外,因为这种劳务并不涉及国家与民众的信赖关系。比如,在日本实务上,自“第二次世界大战”后,已逐渐倾向将在国家或地方公共团体之机关内,受雇从事机械性、肉体性之劳务者,解释为非属依法令从事于公务之人。[25]我国最高人民法院于2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也指出:“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”
  笔者认为,以劳务与公务的区分来限定刑法中国家工作人员的成立范围,具有一定的理论与实践意义,但问题在于:公务与劳务不仅不属于对应的概念(因公务与私务对应),而且难以区分两者的界限,如在国家机关、国有公司、事业单位或人民团体中担任购销员、售货员、售票员(包括医院门诊收费人员)、仓库保管员、出纳、会计等之类的人员,这些人员的工作,是劳务还是公务?为解决上述问题,赵秉志教授主张公务只能是国家事务或公共事务,且公务具有管理性的特征,如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动,这种活动就是公务,相反,则属于劳务。在此界定之下,赵秉志教授主张,仓库保管员、出纳、会计等的活动是保管货物、钱款,具有管理性,应属于公务。[26]
  但仔细分析不难发现,把“管理性”作为界定公务的标准,以限缩刑法中的国家工作人员定义,这并非可行方案:一方面,它仍会面临无穷尽的追问:何为管理性?既然仓库保管员、出纳、会计的活动具有管理性,那又何以认定售票员、售货员等的活动不具有管理性?另一方面,也存在风险,刑法有关国家工作人员界定的基础在于宪法与行政法理论,如国家任务、宪法法益、公共事务等,如果背离法秩序一致性的要求[27],超出宪法与行政法理论,用公共管理学中的“管理性”,来诠释本来明确性程度要求更高的犯罪构成要件的描述,这其实是对罪刑法定主义的严重挑战。
  笔者认为,公务的界定离不开具体个罪所保护的法益,需要结合个罪行为规范之保护目的予以确定。保护特别重要的法益是刑法之目的设定,也是维护规范效力的砝码,如“国家工作人员的廉洁性”,无非是“国家工作人员不得利用职权贪污”这一行为规范被遵守的状态。不难看出,以国家工作人员为行为主体的犯罪,均在行为规范上要求“利用职务上的便利”,这种职务上的便利,其实就是对国家工作人员“从事公务”的分则规范表达。而职务上的便利又与国家工作人员的法定职权有关,现代行政法采取职权法定主义,国家工作人员的职权要具有公共管理职能,并取得法律授权,这是依法行政原则的体现。这种职权法定主义就是限制法益保护的手段,进而限制司法权的扩张。只是,不同犯罪保护的法益不同,利用的权力亦有区别,如贪污罪主要是利用职务上的主管、管理、经手和监管公共财产的公权力,涉及的是国家与国家工作人员之间的内部关系;而受贿罪中“利用职务的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权,涉及的是国家与民众之间的外部关系,这种职权的范围比较广泛,可以是自己或他人的职权,也可以是现在的、过去的或将来的职权,甚至是假借或僭称的职权。[28]因此,有对“公务”进行差别性界定的必要。
  事实上,公务是一个涵摄范围很广的概念,不仅包括各种不同类型的行为,而且性质上也有差异。对这种类型的划分,有助于我们正确认识分则个罪所保护法益的不同。
  首先,除立法与司法外,公务如以政府行为作用之法律形态区分,可分为公权力行为及私经济行为,前者是指国家居于统治主体适用公法规定所为之各种行为,其范围甚广,在人民与国家或人民与地方国家机关间之权利、义务关系事项,均属公权力行为之对象。这种公权力可再细分国家权力行为和其他权力行为,其中,国家权力行为包括:(a)强制性权力行为,如警察、审判等维护秩序的行为,这种行为必然导致相对人受损。(b)保障性权力行为,如就业指导、医疗保险等服务,这种行为使相对人受益。而其他权力行为乃包括党委、政协、团委、人民团体和国有公司、企业与事业单位所为权力行为。后者是指国家非居于统治权地位,而系居于与私人相当之法律地位,在私法支配下所为之各种行为,但又与职务活动或公共事务有关。可再细分为:(a)行政辅助行为,系指国家以私法契约取得其行政活动所需之物品或人力,如以买卖、租赁契约购买办公用品,或雇用雇员。(b)行政营利行为,如国有银行之存放款、国有公司的停车场之收费等;(c)行政私法行为,如提供助学贷款、购房贷款等;(d)行政民营化行为,即把原本由公权力机关提供的产品和服务转变为由私人主体提供或者由私人主体参与提供,如高速公路建设、垃圾处理等;(e)受行政机关委托的科研行为,如受国家社科办、教育部、司法部等委托从事科研;等等。
  这种区分的意义是:“公务”作为《刑法》93条有关国家工作人员界定的本质特征,与分则贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等中“利用职务上的便利”和妨害公务罪中的“公务”是密切相关的概念,总则只不过是总结了分则犯罪有关行为主体与行为客体之共同属性而已。随之而来的问题是,贪污罪中的公务是否包括私经济行为?妨害公务罪中的公务是否只能是强制性权力行为?而受贿罪中的公务又应该如何理解?这都需要立足于个罪所保护的法益,运用上述的分类体系予以明确。
  其次,基于“基础关系与管理关系”的二分法,“公务”亦有内部性公务与外部性公务之区分,前者主要涉及单位内部的管理关系,如单位的人事、财务、组织、后勤等,该种行为不是行政诉讼的对象。后者则涉及单位与其他单位、自然人之间的管理与被管理关系,如税收、工商行政管理等,该种行为属于行政诉讼的对象。就内部性公务而言,主要涉及的是对公共财产的监督、管理和保护问题,排除单位内部单纯的文件收发等活动,与贪污罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪所保护的法益有关;而外部性公务,则涉及如何以公权力服务于大众的问题,其范围十分宽泛,且影响国家威信,这是受贿罪、渎职罪等所保护的法益,同时,也应是刑法中“贪污贿赂罪”专章重点保护的法益。
  立足于对国家工作人员与“国家”之间关系的不同理解,早期刑法学者把职务犯罪的不法内涵界定为勤务义务违反说或职务义务违反说,即国家工作人员因违背其应履行的勤务或职务义务而具有不法内涵,这是从国家与国家工作人员的内部关系来定位职务犯罪的不法内涵,因此学界对国家工作人员定义坚持身份说。自法益侵害说被学界普遍接受后,犯罪处罚的合理化基础变成了法益侵害或危险,单纯的违反义务但并不具有法益侵害或危险的行为,不再具有处罚的合理化根据。而职务犯罪的不法内涵也有所发展,代表国家的国家工作人员与公民之间的外部关系,则成为职务犯罪之不法内涵判断的重要基准,职务犯罪之不法内涵的判断虽然涉及国家与国家工作人员之间的内部关系,但其更主要涉及的乃是国家与公民之间的外部关系。[29]
  最后,公务主要与公共事务类别具有密切关系。公共事务是具有宪法价值且关系公众或公众对其实现存在利益的事务。公共事务在类型上亦有国家履行的公共事务与社会个体或团体履行的公共事务之分,前者是由各级国家机关作为主体,为社会提供公共服务,主要包括立法、司法、行政与军事等;而后者则是由社会公益组织、非政府组织等向社会提供公共服务,涉及环保、就业、医疗、住房、教育、交通等领域。在国家任务社会化背景下,学界主张国家任务的补充性原则,即能够由社会团体或个人完成的公共事务,国家则不必介入。[30]这对刑法中“公务”的定义具有重要影响,公务并非公共事务之简称,原则上只有以国家为主体履行的公共事务,才属于公务。
  司法实践认为,只要依法服务于法定的机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体,并享有某种职权,不管这种职权是否为公共事务的性质,均属于从事公务。笔者认为,这种定位是错误的,从国家的任务与目的出发,依法从事公共事务的人,才具有特别保护、服从义务,但这并不意味着具有法定职务权限就是依法处理公共事务,如机关内部的职员收发文件,这种职务与公共事务无关。同时,这也不意味着处理公共事务,就是履行国家任务,进而负有特别保护义务和服从义务,如大学教授从事科研的行为,这虽然可能是处理公共事务,但却是由社会中的个体或团体予以履行,与国家任务无关,不属于公务活动。
  总之,刑法对“公务”的定义并不是一个词语搭建问题,而是一个公共政策选择问题。其中,在公务的差别性界定中,如何区分公共事务与国家任务成为一个关键点。如要阐明这一命题的真理,并为公务之差别性界定提供宪法理由支撑,则需进一步明确国家工作人员中“国家”的涵义。
  (二)国家工作人员中的“国家”涵义
  “公务”差别性界定的最大约束力,来自公务界定的价值面向,即公务必须与宪法意义上的国家任务直接相关。刑法之所以规定以国家工作人员为行为主体或行为客体的犯罪,乃是以执行国家任务为主旨。职务犯罪行为主体或行为客体资格之取得,必然是从其与国家之间的关联而来,单纯属于社会或私法领域的事务,可能属于公共事务,并与社会大众有关,但却并非职务犯罪规范的对象。因此,“公务”一词,可以在生活用语上解释为公共事务,但却并非刑法上应有的理解。[31]
  国家工作人员乃是“国家手足”,人类自有历史以来就有国家,有国家便需分官设职以治理或服务人民,国家为达成目的,设立各种组织,结合庞大的人力物力,其所运用之人力即是代表国家从事公务的人员,而国家工作人员掌握公权力,执行国家任务,这就会形成社会大众与国家之间的特别期待或信赖关系。民众会期待国家工作人员忠诚、廉洁、敬业、公正、效能,如若国家工作人员怠于促进国家任务或以权谋私,就会出现国家信任危机。这是非国家工作人员犯罪所不具有的特征,也是对国家工作人员实施的职务犯罪科以较高罪责的内在根据。由此决定,作为国家工作人员的实质要素所要描述的是:受到国家功能与权限托付的个人,且因而取得以在社会中取得特殊权力地位者,不应只是承担一般的功能,这种特殊权力足以使大众对其具有较高的服从性,因为“公民的权利让渡(部分的而非全部的)是公共权力的来源和基础,也是公共权力正当有效实施的责任来源。”[32]否则,根据社会的评价就不足以认定该人具有特殊的权力与影响范围。
  如前所述,国家任务是公共事务的下位概念,两者不在同一的平面,公共事务并非由公权力主体完成,国家也不具有对公共事务的“独占”权力,很多公共事务完全可以由社会个体和团体来完成。尤其是在国家任务社会化的背景下,法律本身明文规定可以将行政机关的法定权限之一部分,通过私法委托于非国家工作人员办理,以完成公共任务。[33]如私人投资建设;经营高速公路和受托拖吊违停车辆;允许非国有的主体开办学校、诊所;等等。这些非国家人员在参与、分担和执行公共事务时,但却不能被视为执行国家任务,也不属于执行公务,这时国家通常不必也不应干预。相应的,从事这种公共事务的人员,就不可以被视为国家工作人员。可见,从刑法角度区分国家任务与公共事务,可以使“公务”的含义进一步限缩,以免刑事法网之不当扩张。那么,这种国家任务如何理解呢?这就需要明确国家工作人员中“国家”的涵义。笔者认为,国家工作人员中的“国家”并不是一种身份定位,而是“国家任务”的代名词,并与国家角色、国家法益与加重处罚职务犯罪的刑事政策有关。
  首先,国家任务是一个角色定位问题。国家是一个开放的概念,会随着国家角色的不同定位而“变身”。如采取警察国家理论,国家统治事务扩展到人民生活的全方位事项,不仅对服装、仪容、发型要予以管制,甚至还要介入人民的思想和价值观,在这种统治逻辑下,公务的范围可以说是无所不包。如采取夜警国家(Nachtwachterstaat)思想,把“国家”仅看作一个“守夜者”式的公众利益的看护者或“牧羊人”,则国家的任务中干涉人民之事项将限缩直至最小范围。如果采取社会国或福利国理念,则国家在行政给付领域的作用亦会扩大。当代世界主流思想乃是采取法治国家观点,在依法行政、公正审判等原理下,国家任务、公共事务的范围、大小,悉依法律的明文规定;国家权力除须依法授权外,此项权力的归属,应属国家或地方国家机关或其它行政主体本身,唯其行使必须透过法律规定由各级国家机关(法定机关)为之,原则上非国家工作人员不应代替国家、地方国家机关或其它行政主体行使权力,除非基于法律的特别授权。就此而言,国家任务是在合宪秩序下,通过“实定法规范”赋予国家执行权限的公共事务。只是,国家任务在类型上有绝对国家任务与相对国家任务之分,前者基于国家保留原则,立法者将其赋予国家独占行使,如维护国家安全、租税与司法处遇等,这些国家任务均须借助国家强制力予以完成;后者则不以国家强制力为后盾,非以国家保留为原则,存在着国家任务社会化的可能与必要。[34]
  其次,国家任务在刑法中是以国家法益为主轴定义的。职务犯罪侵犯国家法益,而国家任务或国家角色预设法益的范围,刑法中法益的确定不得违反宪法有关“国家任务”的设定,以保护在宪法面前站得住脚的公共利益[35],因此,属于宪法性法益的范畴。[36]就贪污贿赂罪涉及的贪污、受贿、挪用公款罪及妨害公务罪等来说,此类刑法的禁止性规定在于防止超越个人法益的国家法益受到侵害,这种国家法益包括职务行为的廉洁性、公正性或公务活动的顺利进行等。这对认识分则贪污贿赂罪专章所保护的国家法益具有重要意义:法益作为行为规范的保护对象,行为规范目的正当,制裁规范才具有正当目的。如何确保行为规范正当,这就离不开对宪法意义上国家任务的理解。在现代宪政意义上,国家是为了公共的利益而存在。由此决定,国家工作人员在执行国家任务时,应遵守公务员勤务关系下应该遵守的忠诚、服从于依法行政的义务,以确保人民对国家的信赖。因此,能够划归国家工作人员定义的主体,只能是那些与国家之间形成服从与信赖、忠诚义务之关系的人员,这也是德国学说有关刑法上公务员的界定,必须回到国家法(宪法或行政法中的公务员法)去理解的重要原因。
  最后,国家任务的属性使刑法加重处罚国家工作人员职务犯罪具有宪法依据。宪法与刑法的作用体现在不同层面,宪法在于构建国家活动的抽象框架,而刑法规范的对象是民众而不是国家,但这并不排除的情况是,刑法所保护的法益与宪法中有关国家任务的规定具有内在关联。因为回归刑法对于国家工作人员犯罪加重处罚之立法目的,学说不外乎是围绕保护国家利益、公务员忠诚关系、政府的威信与政府的统治机能、国家内部秩序、公务员执行职务的廉洁与公正、人民的合法权益与对国家之信赖等方面探讨,概因国家工作人员系基于身份或受到委托等关系,而从事公务之人,代表的是国家实行公权力,与一般侵害人民生命、身体、财产等犯罪,及其它损害国家、社会法益之犯罪相比,存有特别的身份关系,国家工作人员若不具国家赋予的特别权力,依法执行具有国家任务之公共事务,侵害的将不是前述法益,而与一般人犯罪无异,当然亦无须坚持加重处罚的刑事政策。
  总之,虽然国家任务之范围难以界定,且具有开放性,但并不影响国家任务与公共事务之间的区分,尤其是在现代国家逐步朝向“瘦身国”与“法治国”之变迁过程中,作为国家工作人员界定之内在根据的“公务”,也有进行差别性界定的必要。
  三、区别的功能说与分则国家工作人员定义
  立足于区别的功能说,刑法解释必须固守刑法谦抑和罪刑法定主义,从刑法最后手段的本质且根据具体个罪所保护的法益进行具体化定义。
  (一)国家工作人员在刑法分则中具有不同的规范意义
  1.行为主体意义上的国家工作人员。行为主体乃犯罪构成符合性判断的重要内容,如贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪,有无国家工作人员身份,直接影响罪与非罪的判断。依据刑法规定,这些犯罪均要求利用职务上的便利,利用职权上的便利与作为国家工作人员判断标准的公务具有可通约性,即利用国家法律赋予或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托而代表、执行国家任务的权力,涉及国家、国家工作人员与民众之间的关系。
  2.行为客体意义上的国家工作人员。行为客体((又称刑事被害人)作为行为所指向的,体现合法权益的具体的人或物,也是构成要件符合性判断的内容。如妨害公务罪,虽然《刑法》277条把妨害的对象局限于国家机关工作人员、各级人大代表和红十字会工作人员,但最高人民检察院又以司法解释把妨害公务罪的对象扩展到国有事业单位人员。[37]此处的国家工作人员身份,则属于公务判断的标准。如无此身份,则不属于公务,亦不构成妨害公务罪。
  3.量刑意义上的国家工作人员。即把国家工作人员(限国家机关工作人员)身份作为刑罚加重处罚理由,如《刑法》243条第1款规定了诬告陷害罪的构成要件后,随即以第2款规定:“国家机关工作人员犯本罪的,从重处罚。”此外,《刑法》109条第2款和《

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