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【期刊名称】 《法律科学》
“保护的责任”:制度化进程之夭折
【作者】 徐崇利【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 “保护的责任”;人道主义干预;制度化;路径选择
【英文关键词】 responsibility to protect; humanitarian intervention; institutionalization; path choice
【文章编码】 1674-5205(2018)06-0179-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 179
【摘要】

本世纪初,“保护的责任”概念提出之后,在联合国的框架内,作为其核心选项的人道主义干预之制度化,无论是采取以“原则”为起点的“自上而下”的路径,抑是以“规则”为起点的“自下而上”的路径,还是以“规范”为起点的“承上启下”的路径,无一不面临绝境。“保护的责任”制度化进程事实上已经夭折,其所剩的只是一具躯壳;而要维持这具躯壳存在之意义,必须回到2005年联合国《世界首脑会议成果文件》规定之原点——对确有必要实施的人道主义干预之授权,应根据《联合国宪章》的有关规定,由安理会逐案处理。实际上,这也是中国的立场和主张。

【英文摘要】

Since the concept of Responsibility to Protect (R2P) was put forward at the beginning of this century, the institutionalization of humanitarian intervention as its core choice, via whether the way of "up to down" on basis of principle, or the way of "down to up" on basis of rules, or the way of "middle to up and to down" on basis of norms, has gotten into impasse, that is to say, it has come to a premature end in fact, and left a skeleton. If the concept of R2P could keep on its value, it shall go back to the original point which the UN World Summit Outcome adopt in 2005 indicated that indispensable humanitarian intervention shall be authorized by the Security Council, in accordance with UN Charter, as well as the China's standpoint.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252252    
  一、引论
  人道主义干预是晚近国际法中一个备受争议的问题,而其中的武力干预乃其争议的焦点。从本世纪初开始,在西方国家的推动下,人道主义干预改头换面,以“保护的责任”之名目出现。与此同时,国内外大量的著述对此展开了广泛的讨论。
  然而,现有研究成果多关注的是“保护的责任”的实质层面。本文拟另辟他途,选取制度化的路径为分析视角,探讨“保护的责任”在联合国框架内的演进过程,研究得出的基本结论是:迄今“保护的责任”尚属一个相当空泛的“概念”,尤其是其项下的人道主义武力干预之选项,既不可能“原则化”,也难以“规范化”,更无法“规则化”,无以付诸实践。既然作为其核心部位的人道主义武力干预之选项现在只是,将来也只能是一副形骸,那么,“保护的责任”的制度化进程实际上已经名存实亡。由此,对确有必要实施的人道主义干预之授权,又回到了2005年联合国《世界首脑会议成果文件》规定的原点,即根据《联合国宪章》的有关规定,由安理会逐案处理。
  二、国际关系的制度化路径之选择:基本原理
  对于国际制度的概念,得到国际关系学界广泛认可的是美国学者斯蒂芬·D·克莱斯勒总结的定义,即“在一定国际关系领域组织和协调国际关系的默示的或明示的原则、规范、规则和决策程序”。按照该定义,国际制度内含三类不同层级的构成要素:一是“原则(principles)”,意指“关于事实、原因和公正的信念”,构成最高等级的准则;位居其下的是“规范(norms)”,是指“以权利、义务定义的行为标准”。虽然“规范”和“原则”都具有抽象性,但“规范”较之“原则”要更为具体;三是更加具体的“规则(rules)”和“决策程序(decision - making procedures)”,前者为“对行为的专门令行禁止”,属于操作层面上的细则,后者是指“作出和贯彻集体决定的主导做法”。就该三类构成要素的地位和作用,克莱斯勒的具体解读是,“原则”和“规范”用以框定国际制度的基本特征,而“规则”和“决策程序”则构成体现国际制度基本特征的具体设计。{1}186因此处克莱斯勒界定的“规则”意指实体性规则,而“决策程序”实际上指的是程序性规则,故下文为简便起见,将二者合称为“规则”。
  对于克莱斯勒总结的国际制度以上三类构成要素,国际关系学界的普遍置疑是,其“对制度的定义具有模糊性”; {2}685“实际上只是列出了一些难以从概念上区分的要素,且其在现实情况下经常相互重叠”。{3}106虽然如此,在诸多情形下,根据其内容的抽象程度,仍可区分国际制度中“原则”“规范”和“规则”三个层面的构成要素。
  以国际制度中上述三个层面之构成要素作为不同的起点,可将国际关系制度化通常因循的路径大别为三种:
  一是以“原则”为起点的“自上而下”的路径,即先行确立最高层面的“原则”,然后发展出相应的“规范”和“规则”。例如,二战之后,关贸总协定的建立过程即是,首先在美英两国的主导下确立了内嵌式自由主义(embedded liberalism)“原则”; {4}59-86然后引入与之相配适的消减关税与非关税壁垒、非歧视待遇(最惠国待遇和国民待遇)等“规范”,并通过谈判生成相应的“规则”,最终完成关贸总协定的整体制度构建。采取这种“自上而下”路径的一大前提是,各国对于“原则”本身没有异议,并事先予以接受。在此基础上,再通过后续谈判达成相应的“规范”和“规则”,最终完成制度化的过程。
  二是以“规则”为起点的“自下而上”的路径,即首先形成最低层面的“规则”,然后确立其所体现的“原则”和“规范”。例如,从沿海国将领海之外的连接海域划定为渔业区发端,到对其海洋资源主张权利,各国的实践逐步形成了相应的国际习惯法规则,再经谈判妥协的结果,1982年《联合国海洋法公约》建立了200海里专属经济区制度,使得沿海国对此类海域享有经济利益上的专属权之“原则”最终得以确立。{5}202-206在这种“自下而上”制度化的路径下,因“规则”的先期形成往往采取国际习惯法的形式,后经国际法的编纂或后经谈判达成国际条约,国际制度的构建才宣告完成,故通常需要历经一个长期的过程。
  三是以“规范”为起点的“承上启下”的路径,即从中间层面的“规范”入手,通过“规范”的初步框定,引导各国实践,逐步累积共识,以求最终形成相应的“规则”,并确立其所体现的“原则”。例如,保护国际投资法律制度的形成,始于各国缔结的双边投资条约。在早期的双边投资条约中,保护国际投资之“原则”的确立,首先有赖于绝对待遇标准(“公平与公正”“持续的保护与安全”等)和相对待遇标准(“最惠国待遇”和“国民待遇”)两类“规范”的引入;其次,即使对于像征收这样的国际投资法律保护制度,早期的双边投资条约也只是比较抽象地规定了基于公共利益、非歧视、需经正当程序和给予补偿等“规范”[1]。而晚近有关国际投资协议对间接征收所作出的界定,也属弹性的“规范”[2]。随着国际投资法律实践的发展,在有关“规范”项下,朝向规定更为具体的相应“规则”开始形成。例如,对于“公平与公正待遇”之“规范”,最新的一些国际投资协议以具体的“规则”——“正面清单”之方式划定了其适用的范围[3]。
  显然,“原则”在国际制度中处于至上地位,有时极具敏感性,凭空对其先行定位,各国必然审慎有加;反之,如制度化进程以“规则”的制定起步,各国将难以避免地因纠缠于细节问题而陷入僵局。可见,在各国既无法就处于最高层面之“原则”的确立,又无法就最低层面之“规则”的制订达成一致的情形下,采取以“原则”为起点的“自上而下”和以“规则”为起点的“自下而上”两种路径中的任何一种完成制度化的进程,势必均将遥遥无期;而在国际制度中,“规范”只是位居中间层面,较之“原则”,其敏感度相对较低;且相比“规则”,其又具有一定程度的抽象性。因此,各国更容易在“创造性模糊(creative ambiguity)”{6}481-482的基础上达成妥协。鉴此,当对国际制度有现实需求之时,采取以“规范”为切入点而执两用的路径,更具有取得制度化早期收获的可能性。
  另从实践的角度来看,在上述三类国际制度的构成要素中,“原则”可作为国际关系制度化的准则,但其超高的抽象度极易导致适用结果的不可预见性以及被滥用的结果,故不能直接适用于国际实践;相反,在国际实践中,具体的“规则”当然具有可适用性;而介乎二者之间的“规范”只是具有一定的抽象度,即不失有限程度的具体性,故“国际关系中的规范可为行为提供蓝图,并成为保证连续性和稳定性的关键所在”。{7}363如其被滥用的可能性处在可控的范围内,在实践中仍可直接加以适用。
  对于在联合国框架内“保护的责任”制度构建的成败,可从以上有关制度化的路径选择之基本原理加以考察。
  三、“保护的责任”制度化之路径:演进的状况
  冷战结束之后的上世纪90年代,被称为“人道主义干涉的十年”。西方国家自视人道主义干涉为“原则”,以制止“人道主义灾难”为名,大行以政治目的干涉他国内政之实,制造了一系列“道德征伐”事件,诸如对伊拉克、前南斯拉夫、科索沃等危机推行新干涉主义。然则,西方国家主导下的这些人道主义干涉实践,严重违反了主权原则及其派生出来的不干涉内政原则等,遭到了诸多国家的坚决反对,其正当性在国际社会广受质疑。有鉴于此,西方国家开始改变将人道主义干涉制度化的策略,谋求从“干涉的权力”到“保护的责任”的“话语转化”。当然,从本质上看,这样的“话语转化”只不过是换汤不换药,掩盖不了其人道主义干涉之真容。
  2001年12月,由加拿大政府发起成立的“干预与国家主权国际委员会”(以下简称“干预委员会”)向时任联合国秘书长安南提交了一份题为《保护的责任》的报告,首次正式提出并系统阐述了“保护的责任”之概念。该报告借鉴区分合法和非法战争的传统国际法准则,建议联合国安理会在履行“保护的责任”,批准或同意使用武力时采纳以下具有“规范”属性的六项标准——威胁的严重性、正当的目的、万不得已的办法、相称的手段以及权衡后果。
  2004年12月,联大成立的“威胁、挑战和改革问题高级别名人小组”(以下简称“联合国名人小组”)发表了题为《一个更安全的世界:我们的共同责任》的报告,再次论及“保护的责任”。其中,对于人道主义武力干预,沿用了《保护的责任》报告提出的上述六项标准之“规范”。
  在2005年3月召开的第59届联大上,安南作了《大自由:实现人人共享的发展、安全和人权》的报告,首次以联合国秘书长的身份正式将“保护的责任”概念传达给各国,进一步加强了该概念在国际上的影响力。
  在2005年10月举行的第60届联大会议上,来自150多个国家的国家元首和政府首脑签署并通过了《世界首脑会议成果文件》(以下简称《成果文件》)。“保护的责任”被写进了该《成果文件》的第138、139条。这两个条款分别规定:每一个国家均有责任保护其人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。对此,国际社会通过联合国也有责任根据《联合国宪章》第6章和第8章,使用适当的外交、人道主义和其他和平手段。在这方面,如果和平手段不足以解决问题,而且有关国家当局显然无法保护其人民免遭上述四种罪行之害,随时准备根据《联合国宪章》,包括第7章,通过安全理事会逐案处理,并酌情与相关区域组织合作,及时、果断地采取集体行动。这是联合国第一次以正式文件的形式确认了“保护的责任”之概念,标志着该概念获得了国际社会大多数国家的认可,可以看成是其发展的一个转折点。不接我们电话 也不给拒接原因
  2006年,联合国安理会通过的保护武装冲突中平民的第1674号决议和授权非盟力量进入苏丹达尔富尔地区的第1706号决议,均确认了《成果文件》中关于“保护的责任”的条款。
  2009年1月29日,时任联合国秘书长潘基文在63届联大上作了题为《履行保护的责任》的报告。该报告肯定了《成果文件》的内容,总结并阐述了“保护的责任”的三大支柱,即国家的保护责任、国际援助和能力建设和及时果断的反应。其中的支柱三——“及时果断的反应”就包括了人道主义武力干预之选项。
  2009年9月第63届联大做出的第63/308号决议(“保护的责任”)表明,全体会议围绕该报告,“就‘保护的责任’问题举行了及时和富有成果的辩论”,并“决定继续审议‘保护的责任’问题”。
  在联合国框架内,对于“保护的责任”的定性,有其为一种观念、一种规范、一项原则、一个政策框架,以及一种信条等多种说法。{8}26在上述各种定性中,哪一种为确当的说法,需要作出具体的论证。
  首先,迄今为止,在“保护的责任”项下,包括其中的人道主义武力干预之选项,并未形成任何实施的标准。因此,其根本不具有“规范”的属性。
  被冠以“保护的责任之父”的加拿大前外交部长、“干预委员会”第一任主席加雷思·埃文斯曾断言:“在短短的五年时间里,‘保护的责任’概念迅速由国际委员会提出的一个思想演化成一个被广泛接受的国际规范,并将进一步发展成为国际习惯法。”{9}3但这只是学者们的一家之言。在2005年3月所作的《大自由:实现人人共享的发展、安全和人权》报告中,时任联合国秘书长的安南指出:“‘干预与国家主权国际委员会’和最近由来自世界各地16名成员组成的威胁、挑战和改革问题高级别名人小组,都赞同‘正在出现的规范即集体负有提供保护的责任’”(见该报告第203段)。值得注意的是,安南此处对“保护的责任”之定性,所使用的只是“正在出现的规范”,而非“已经出现的规范”[4]。
  通观《履行保护的责任》报告,其虽然对“保护的责任”进行了详细的阐述,但均属意向性的说明,尤其是就“及时果断的反应”之支柱三,并未提出与之相对应的任何“规范”,即可供联合国安理会讨论,据以采取集体行动的有关标准。该报告在摘要中指出:“阻止各国或国家集团为不当目的滥用‘保护的责任’的最佳途径是全面地订立联合国的保护的责任战略、标准、程序、工具和做法。”这一表述的言下之意乃是,至此,“保护的责任”项下之“规范”尚待“订立”,实际上并未形成。
  就“及时果断的反应”之支柱三而言,尽管“干预委员会”提交的《保护的责任》和联合国名人小组发表的《一个更安全的世界:我们的共同责任》两个报告曾经提出人道主义武力干预的六项标准,但此等“规范”均未被写入《成果文件》和《履行保护的责任》报告。就此,加雷思·埃文斯曾坦言:“《成果文献》仅有的令人失望的缺失乃是,就使用武力的问题没有采纳任何标准,把对此等指针制定的争议留到了他日。”{10}43
  其次,在各国就“规范”尚且未有共识的情形下,要将“保护的责任”,尤其是其下的人道主义武力干预之选项,抬升至“原则”的最高位,更属构筑“空中楼阁”之举。
  可见,迄今为止,“保护的责任”制度化的成果仍然只是“一种观念、或一个政策框架,或一种信条”,更为准确地说,恰如在第63届联大辩论过程中中国代表发言所指出的那样,只能将“保护的责任”定性为一个没有法律拘束力的“概念”。
  虽然国际社会已就“保护的责任”在笼统的概念上达成了比较广泛的共识,但其中关于人道主义武力干预之“规范”尚属子虚乌有,断定与其相对应的“原则”事实上已得到各国认同,更是无从谈起。在这样的情形下,时任联大秘书长潘基文在《履行保护的责任》报告的结尾部分迫不及待地宣称:“将‘保护的责任’之构想付诸实践的时机已经成熟。”其后,西方国家便急不可耐,开始将“保护的责任”从话语转化为行动,以其中的支柱三——“及时果断的反应”之抽象的概念为据,推行人道主义干预的实践。
  2011年3月17日,联合国安理会通过第1973号决议,授权采取“一切必要措施”保护利比亚平民,并决定在利比亚设立“禁飞区”。因对西方国家就此所设“陷阱”始料未及,中国、俄罗斯等国只是对该决议投了弃权票。但在此次安理会会议结束之后,中方代表在解释性发言中立刻做出反应,表明“在安理会1973号决议磋商过程中,我们和其他一些安理会成员提出了一些具体问题。但遗憾的是,不少问题没有得到澄清和回答。”{11}中方对“不少问题没有得到澄清和回答”所产生的担忧,很快变成了现实。随后北约的空袭行动“明修栈道,暗度陈仓”,西方国家将第1973号决议授权可采取的“一切必要措施”,解读为对其开出的是一张可恣意妄为的“空白支票”; {12}45具言之,西方国家将在利比亚设置的“禁飞区”曲解为一方被禁飞,而另一方可任意轰炸;将缓解利比亚的人道主义灾难蜕变为推翻卡扎菲、实现政权更迭;以及将保护利比亚平民替换为可放任甚至助长反政府武装的暴力行为。
  应当予以澄清的是,第1973号决议的案文对“保护的责任”只字未提,在该决议的讨论过程中,中国也从未提及“保护的责任”。西方社会却普遍将之与“保护的责任”挂钩,把对利比亚危机的干涉视为“保护的责任”首次实践。加雷思·埃文斯誉之为“一个与所期待的精确一致的关于‘保护的责任’规范起作用的教科书式的案例”;潘基文也宣称,此次干涉“清晰、明确地肯定了国际社会的决定,对那些被他们政府恶施暴力的平民践行保护的责任”[5]。
  2011年下半年,叙利亚危机爆发后,时任联合国秘书长潘基文于再次宣称,叙利亚问题将是对“保护的责任”之“此时此地一次急迫的检验”,{13}且断言2012年将成为“干涉的一年”。{14}然而,西方国家试图“如法炮制”,将“利比亚模式”复制到对叙利亚危机的肆意干涉,遭到了俄罗斯与中

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【注释】                                                                                                     
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