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【期刊名称】 《清华法学》
英美不能犯理论的演进、逻辑与启示
【作者】 马乐【作者单位】 沈阳师范大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 比较法
【中文关键词】 不能犯;事实不能;法律不能;主观未遂论;行为印证理论
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 112
【摘要】 英美不能犯理论大体经历了三个演进阶段。长期以来,英美普通法致力于对“不能”案件进行类型化处理,并将特定类型的“不能”视为有效的辩护事由。然而,普通法对不能犯的处断模式在形式和实质层面均存在致命缺陷。随着20世纪后半叶以来主观未遂论逐渐取得支配地位,英国和美国多数州的制定法陆续取消了“不能”这一辩护事由。与此同时,英美学者对立法和判例所表现出的主观主义倾向的批评也从未间断,并由此催生了形态各异的客观未遂理论,其中以客观危害理论和行为印证理论最具代表性。为最大限度地降低错误裁判和权力滥用的风险,越来越多的英美学者倡导行为印证理论,希望借此对主观意图的认定作出客观化的限制。行为印证理论被个别州的立法所采并得到了部分司法判例的青睐,其影响力有逐渐扩大之势,颇具借鉴意义。必须将不能犯问题置于具体的社会现实中予以考察,英美不能犯理论的演进与逻辑为反思我国刑法学在该议题上的立场选择提供了重要启示。
【全文】法宝引证码CLI.A.1252184    
  
  “不能犯”向来是刑法学中的棘手问题,关于不能犯的界定和处断,国内外学者从未达成过“绝对共识”。长期以来,我国理论通说和司法实践将不能犯视作未遂犯的一种特殊形态,采取处罚态度,故被贴上主观未遂论的标签。近二十年来,随着德日刑法教义学的引入和“扎根”,我国学者对德日不能犯理论表现出极大的兴趣,相关论著颇丰。相较于同样向主观未遂论倾斜的德国学说,日本的客观未遂理论更受我国学者推崇,诸多颇具影响力的学者更是主张引入日本的客观未遂理论重塑我国未遂犯理论的基本价值取向,对传统通说加以肃清。[1]遗憾的是,在我国学者普遍对英美刑法理论缺乏特别关注,甚至不乏误解和偏见的大背景下,国内学者关于英美不能犯理论的介述仍停留在比较初浅的层面,鲜有细致深入的分析。有鉴于此,本文试图在这一领域的研究中迈进一步,通过对英美不能犯理论发展脉络的梳理,发掘一个多世纪来英美刑法学在不能犯问题上沉淀的理论资源,从而为我国学者的相关研究提供新的素材和视角,起到抛砖引玉的效果。
  在英美刑法语境下,困扰着法官和学者的“幽灵”般的难题即是:“不能”能否作为未遂指控的有效辩护事由?在针对“不能”这一议题的卷帙浩繁的判词和论著中,讨论大多是围绕“不能未遂”展开的。随着刑法理念的更迭,学者和司法者在不能犯问题上的立场和论理也在不断演进,其演进史可划分为三个阶段:第一个阶段是普通法的限缩处罚时期;第二个阶段是制定法的全面主观化时期;第三个阶段是对制定法的反思与批判时期。在这三个阶段的演进中,英美的不能犯理论呈现出其独特的历史传统、思维方式和价值偏好,其中不乏值得借鉴的“新颖”主张。
  一、普通法中的不能犯理论
  (一)概述
  在一个多世纪的时间里,英美普通法一直在试图界定“不能”的内涵、划分不同种类的“不能”并提出相应的处断规则。大体而言,普通法虽对多数“不能”案件形成了共识,但在共识下始终潜藏着困惑和质疑。事实上,法官们一再表现出对权威判例中含混不清的定义和标准的不满,并质疑权威判例在论理上的矛盾及其结论对直觉的冲击。如有学者所言:“刑法中或许没有哪个领域会比普通法关于不能未遂的理论更令人困惑了。”[2]
  普通法关于不能犯的传统立场之所以引发诸多争议和困惑,主要原因就在于普通法一直执迷于对两种类型的“不能”案件的差异作出说明,依照哈特的称呼,一类是“空口袋型”案件,如意图扒窃却将手伸入空无一物的口袋的情形;另一类是“伞型”案件,如误将自己的雨伞当作他人的雨伞加以“盗窃”的情形。前者是司法实践中最常出现的案件类型,后者则是出于法官的思想实验。[3]在相当长的时期内,英美法院借助“事实不能/法律不能”的二分对“空口袋型”案件和“伞型”案件作出不同处断。直到1973年,英国的Haughton v. Smith案提出了不同于以往的裁判规则,试图将“空口袋型”案件和“伞型”案件同等对待。如下文的分析所示,无论是“事实不能/法律不能”的二分模式,还是Haughton案的模式,均是建立在一套过分做作、不合逻辑,却又极具误导性的说理上的,其对不能犯问题的处理,貌似客观有据,实则牵强随意。这也导致了普通法的不能犯理论最终被否弃。
  (二)“事实不能/法律不能”二分模式
  依据通行的定义,所谓“事实不能”是指行为人基于犯罪意图着手实行,但由于行为人不知情或不可控的事实或条件的存在,而无法实现其犯罪意图的情形。[4]典型的事实不能包括以下几种类型:①试图杀死睡在床上的仇人而开枪,但仇人并不在卧室;[5]②试图杀死他人而开枪射击,但枪中并无子弹;[6]③试图为妇女实施堕胎,但该妇女并未怀孕。[7]作为最常被判例引用的“空口袋案”,亦属于典型的事实不能。在普通法中,此类“不能”不可作为未遂指控的辩护事由。
  相较于事实不能,严格意义上的“法律不能”是源于行为人对法律的存在与范围的误认,即行为人意图实施的“犯罪”根本就不存在,因此被称作“想象犯”(imaginary crimes),相当于大陆刑法学中的幻觉犯。具体而言,“法律不能”主要发生在两种情形下:①行为人误以为存在针对其行为的禁止性规范。例如,行为人误以为其所在该州销售酒精饮料被规定为犯罪,事实上,该州法律并不禁止销售酒精饮料。在英美司法判例中,尚无针对此种“法律不能”的指控,原因显而易见:不存在相应的罪名可供检方提出指控。②行为人误以为其行为被既有的禁止性规范所涵射。例如,行为人误以为销售某种合法的处方药属于贩卖毒品。在英国和美国的判例中,均有针对此种“法律不能”的指控。例如,在英国的Regina v. Taaffe案中,被告误以为包裹内装的是外国货币,而且被告误以为该货币属于被禁止进口的违禁品。上议院法官们一致认为,被告缺乏相关犯罪的犯意,他对法律的误解不会使其行为变得有罪。[8]关于此种“法律不能”, Commonwealth v. Henley案的判决表达了普通法的一贯立场:“实施并未被行为人所在的司法管辖区的法律规定为犯罪的行为的意图,不能成为对其进行刑事追诉的依据。”[9]
  本来,在幻觉犯的意义上去理解“法律不能”,“事实不能/法律不能”的二分并不会造成理解和适用上的困惑。然而,绝大多数时候,当司法判例提及“法律不能”时,其所指并非幻觉犯的情形,而是就“伞型”案件而言的,这便使得“法律不能”与“事实不能”的界限变得扑朔迷离。在普通法中,被视作“法律不能”的典型案件包括:①行为人以为他人出售的是赃物而购买,但该物品并非赃物;[10]②行为人意图贿赂陪审员,但贿赂的对象并未担任该案的陪审员职务;[11]③意图杀人而开枪射击,打中的却是尸体。[12]有别于“事实不能”案件,普通法会否认上述案件成立未遂。显而易见,在这类案件中,行为人的认识错误同样是指向“客观事实”的,而不涉及对禁止性规范的存在或范围的误认。为将幻觉犯与此类“法律不能”区分开来,许多学者分别以“纯粹的法律不能”(pure legal impossibility)和“混合的法律不能”(hybrid legal impossibility)称呼二者,在普通法中,“法律不能”这一概念多被用于指称后者。令人疑惑的是:这种因行为人对客观事实的误认而导致犯罪无法完成的情形为何被贴上“法律不能”的标签?对此疑问,有两种可能的应答:
  第一种应答指出,在“伞型”案件中,行为人的错误认识虽本属于事实层面,但这种事实错误涉及对对象或情状的法律属性的错误评价,如所“盗取”的雨伞不具有“他人财物”这一法律属性、意图购买的物品缺乏“赃物”这一法律特征、意图贿赂的对象缺少“陪审员”这一“法定”身份等,故称之为“法律不能”。[13]
  第二种应答试图说明伞型案件本来就被“法律不能”的定义所涵盖。根据英美司法判例中通行的定义,“法律不能”系指:“即使行为人完成其意图实施的行为,也不会构成犯罪的情形。”[14]“纯粹的法律不能”自然符合该定义。需要解释的是:为什么“混合的法律不能”符合该定义?针对该问题,纽约上诉法院在People v. Jaffe案中提供的解释被之后的判例奉为典范。在Jaffe案中,一位店员从雇主那里盗窃了一批布料,并同意以低价转让给被告。然而,在交易前,警方侦破了该盗窃案并将布料返还给了雇主。之后,在警方的安排下,该布料被交付给了被告,但被告并不知晓该布料此时已不再属于法律上的“赃物”了。巴特莱特法官提出,假设被告人完成了他意图实施的所有行为,而该行为并不构成犯罪的话,就属于法律不能,不会成立犯罪未遂。借此标准,巴特莱特法官试图说明Jaffe案与“空口袋型”案件不同:在该案中,行为人意图做的是购买案中的布料,但即使行为人按其意图成功购买了该布料,其行为也不构成犯罪,因为该布料在交付时已经不再是赃物,而刑法并不禁止收购合法物品。相反,在“空口袋案”中,行为人意图做的是从他人口袋盗取财物,如果他实现了该意图,其行为就会成立犯罪。[15]如后文将揭示的,Jaffe案的论理暗含着对“意图”一词的奇怪运用。
  (三)英国的Haughton模式
  在英国,从Haughton案判决的作出,到Regina v. Shivpuri案的判决对Haughton模式的彻底否定,Haughton案的权威仅仅维持了10年左右。 Haughton模式虽与二分模式不同,但它并非对二分模式的彻底“反叛”。实际上,Haughton模式继承了二分模式的逻辑内核,它只是对二分模式作了更具技术性的改造并将其逻辑推向了极端。
  与美国的Jaffe案十分相似,在Haughton案中,位于利物浦的一家知名企业的一大批咸牛肉被盗。几日后,警察拦截了装载被盗咸牛肉的车辆,为了能抓住在伦敦的买主,警察潜藏在货车中前往伦敦,并在中途与不知情的被告史密斯会合。之后,被告指挥货车前往伦敦的交易地点。被告被控买卖赃物未遂,但由于被盗牛肉在案发前已被警方找到且一直处于警方的监管下,因此在被告意图交易时,就其法律性质而言,该批牛肉已不再属于“被盗物品”了。鉴于此,上诉法院推翻了初审的有罪判决,控方上诉到上议院,上议院驳回了上诉。 Haughton案的判决确立了处理“不能”问题的新模式,其新颖之处体现在两方面:其一,该模式主张对导致犯罪未完成的原因作出更细致的分类,以替代传统的“事实不能/法律不能”的简单二分;其二,该模式将“空口袋型”案件与其他类型的事实不能区分开来,并赋予“空口袋型”案件有效的辩护事由。
  在Haughton案判决中,黑尔斯哈姆法官援引新西兰的特纳法官在Queen v. Donnely案中采用的分类法,将导致犯罪未完成的原因细分为六种类型,其中三种类型与不能犯问题相关:
  类型一:手段的不适当
  犯罪意图的失败系因行为人采取的手段不适当,如果行为人对其手段加以改进,犯罪的完成就是可能的,如使用不足量的毒药而未能毒死他人或使用了错误的密码而没能打开保险柜等。根据Haughton案的意见,此类“不能”理应成立未遂犯。
  类型二:物理的不能
  所谓物理的不能是指犯罪的未完成不是由于有效手段的欠缺,而是由物理对象的缺失所致。黑尔斯哈姆法官将“空口袋型”案件归为物理的不能,此类案件中,意图被侵害的物理对象是不在场的。借助“物理的不能”这一概念,Haughton案试图为一个多世纪前的Regina v. Collins案正名。在Collins案中,被告将手伸进一位女士的外衣口袋,试图扒窃口袋中的财物,但该口袋是空的。布兰威尔法官提出:试图从空口袋偷钱就如同错将一块木头当作仇人“击杀”一样,都不可能成立犯罪。[16] Collins案的要旨可概括如下:“如果因为被告所欲窃取的物品不在有关的地点,因而他未能成功地完成意图实施的盗窃罪,那么就可由此推断出不会有关于该罪的犯罪未遂。”[17]
  类型三:意图的实现不构成犯罪
  所谓“意图的实现不构成犯罪”就是指传统的“法律不能”。黑尔斯哈姆法官认为,Haughton案的关键在于被告意图实施的行为本身就不构成犯罪,他重申了普通法对法律不能的传统定义:如果一个人做了所有他打算做的事情,但该行为并不构成犯罪的话,即使他误以为他意图实施的是犯罪,其行为也不应被作为犯罪未遂处罚。[18]为说明该案属于法律不能,上议院的法官们再次求助于Jaffe案式的论证,其论证逻辑可拆解如下:
  前提1:被告意图做的是买卖本案中用于交易的牛肉,而该批牛肉不是“赃物”;
  前提2:买卖不是赃物的合法物品并不是犯罪;
  前提3:被告意图的实现,即买卖作为合法物品的牛肉,并不会构成犯罪;
  结论:作为“法律不能”,被告的行为不可能成立犯罪未遂。
  如后文分析所示,前提1和3是上述论证的软肋所在。事实上,Haughton案之所以认为“物理的不能”不成立未遂,正是由于它把上述逻辑运用到对“空口袋型”案件的分析中。如迪尔霍内法官在判决意见中说道:“在我看来,犯罪的未实现是由于物理的不能,例如他想偷的东西不在,还是由于法律的不能,并不是问题的关键。无论是何种不能,如果他成功地做了他打算做的,却不成立犯罪既遂的话,那么,他也就不能成立犯罪未遂。”[19]
  (四)普通法不能犯理论的症结
  “事实不能/法律不能”二分模式与Haughton模式虽然被绝大多数的司法判例所采,但实际上,无论在学界还是实务界,自始便存在对两种模式的质疑和批判之声,这正是由于普通法的不能犯理论在论理逻辑和结论上均存在致命症结。
  1.论理逻辑的谬误
  就二分模式而言,如果说“伞型”案件属于法律不能,那么,我们似乎没有道理将“空口袋型”案件归为事实不能。任何一种事实不能都可被描述成一种法律不能,反之亦然。[20]如果说伞型案件因“他人财物”这一法律要素的缺失而成立法律不能,那么,“空口袋案”又何尝不是因缺少“他人财物”这一法律要素而成为“不能”的呢?简言之,二分模式对事实不能和法律不能的界限划定完全是恣意的。依据二分模式提供的标准,我们根本无法对某些案件作出归类。设想行为人意图杀死仇人,却误将远处的树桩当作仇人射击的情形。这显然属于“不能”,问题在于:根据二分模式,它该被归于事实不能,还是法律不能呢?若从树桩不具备“人”这一法律属性看,它与伞型案件同质,应被归为法律不能;若从人并“不在那儿”这一物理事实看,它理应被视作空口袋型的事实不能。正如联邦巡回法院在U. S. v. Hsu案中指出的:所谓“事实不能”和“法律不能”的差异只不过是个“语义上的问题”罢了,并无实质意义。[21]同样,在Haughton模式下,“手段的不适当”和“物理的不能”之间的界限也让人难以捉摸。例如,在“空口袋案”中,关于“不能”的原因,我们既可以说是“财物不在口袋里”,也不妨说是“他掏错了口袋”,前一表述会将结论引向“物理的不能”,后一表述则会将结论引向“手段的不适当”。
  二分模式和Haughton模式的谬误在于它们对“意图”一词的偏离常识的用法。如我们在Jaffe案和Haughton案的判决中看到的,法官将被告的意图界定为“购买那批布料”和“购买那批牛肉”,但由于“那批”布料和“那批”牛肉并非“赃物”,而是合法物品,被告的意图就变成了“购买合法物品”。行为人误以为购买合法物品会成立犯罪,就好比他误以为在公共场合不打领结属于犯罪,都是对法律的误解。于是,法官就顺理成章地将伞型案件归为“法律不能”了。二分模式和Haughton模式的逻辑起点是这样一个反常识的命题:“一个人实际做的就是他意图做的”。按此逻辑,在行为人误将树桩当作仇人射击的案件中,行为人的意图就是向树桩开枪,因此也就没有谋杀的意图。[22]然而,如果“意图”的内容总是由“行为”来定义的,我们的语言又何必创造出“意图”这个词呢?相信没人会说一个本想给客人端咖啡却错把茶端上桌的服务员的“意图”是给客人端茶。简言之,“如果一位女士误以为她收购的赃物是合法物品时,我们不能说她意图收购赃物。同理,当她误以为她收购的合法物品是赃物时,我们也不应说她意图收购合法物品。”[23]
  再以“空枪案”为例,在二分模式下,它会被划为事实不能,在Haughton模式下则会被划为“手段的不适当”,结论均是成立未遂。然而,只要我们像Jaffe案或Haughton案那样玩弄“意图”这一概念,就可以得出无罪结论,其逻辑如下:
  前提1:行为人的意图是“瞄准他人并扣动空枪的扳机”;
  前提2:扣动空枪的扳机不属于谋杀行为;
  结论:行为人意图做的并不构成犯罪,属于不可罚的法律不能。
  按此逻辑推演下去,恐怕未遂犯就会彻底消失了。令人诧异的是,Jaffe案和Haughton案式的荒诞逻辑竟在英美司法判例中存续了一个多世纪!总之,普通法关于“不能”的讨论“充斥着错综复杂且造作的区分,对于实现实质正义而言,这一辩护事由是一个毫无价值的分析工具。”[24]事实上,在司法判例中,相互冲突的判决比比皆是,这更印证了二分模式和Haughton模式所提供的类型划分是虚假无用的。例如,在United States v. Heng Awkak Roman案中,执法人员通过线人的协助用假毒品替换真毒品后交付给被告,被告在试图出售假毒品时被捕。之后,被告被控为出售而持有毒品罪的未遂(attempt to possess for sale),被告提出“法律不能”作为辩护理由,但纽约州南区联邦地区法院认为误将假毒品当真毒品持有属于“事实不能”,并据此得出有罪结论。[25]与此相对,在U. S. v. Everett案中,被告误将非管制类药品当作管制类药品出售,因而被控出售管制药品未遂,联邦第三巡回上诉法院则裁定该案属于“法律不能”。[26]
  2.结论的失当
  问题的关键不在于我们能否对“不能”案件作出清晰的类型划分,而在于这种类型划分对于实质正义的实现有何助益。普通法从未就其在个案中的“罪”与“非罪”的结论提供过令人信服的理据。[27]设想两个同样意图谋杀而向仇人的睡床上射击的行为人,一人打中的是空床,而另一人打中的是放在床上的玩具人偶。依照二分模式,前者属于事实不能,后者则属于法律不能。令人瞠目的是,床上多了一个人偶竟会使有罪变成无罪!这显然是对正义直觉的冲击。从报应的视角看,行为人表现出了同样值得谴责的恶意;从预防的视角看,他们都是应接受“矫治”的“危险个体”。如哈特所言:“如果对未得逞的犯罪未遂的惩罚从根本上说是有道德理由的,那么对同样威慑或报应的证成,就像在普通犯罪未遂案件中一样,也可以在不可能性案件中获致。”[28]
  值得注意的是,二分模式和Haughton模式都缺少对“固有不能”(inherent impossibility)的关注。所谓固有不能,是指行为人因对自然的因果律产生误认,而导致其意图使用的手段注定会归于失败的情形,相当于大陆刑法学中的“迷信犯”和“严重无知”的情形。早期的英美判例曾就固有不能作过片段式的论述。在英国的Attorney General v. Sillem案中,波洛克法官就指出:“语言的贫乏会令人们作出‘企图用巫术杀人’这一表述,但这样的企图根本算不上杀人的企图。”[29]美国法院在Commonwealth v. Johnson案中也表示:很难想象会有哪个美国法院判决一个意图用诅咒杀人的巫医成立谋杀未遂。[30]美国的Dahlberg v. People案大概能算作因“严重无知”而阻却未遂责任的典型案例。在Dahlberg案中,被告意图伤害他人向他人眼睛仍辣椒粉,因此被控重伤罪未遂(attempt to commit mayhem)。伊利诺斯州最高法院在判决中指出:“如果行为人采用的手段是完全且明显不充分的,那么就不会存在犯罪未遂。”[31]然而,普通法毕竟从未明确将“固有不能”作为一种特殊类型的辩护理由。[32]事实上,如果严格遵循传统的分析模式,固有不能恐怕会被归为“事实不能”或“手段的不恰当”,从而成立未遂。[33]
  综上,普通法的不能犯理论暗含着双重缺陷:就方法论而言,二分模式和Haughton模式对“不能”案件作的类型划分难以自圆其说;就实质正义而言,普通法在个案中的结论明显与报应和预防的刑罚理念相悖。这两方面的症结注定了普通法不能犯理论的破产。
  二、制定法的变革和评析
  自20世纪60年代以来,对不能犯持限缩处罚立场的普通法模式愈发显得与重视社会防卫的当代刑罚理念格格不入,通过立法变革剔除“不能”抗辩这一普通法中的赘物的呼声也高涨起来。这最终促成了英国和美国多数州的立法者对未遂犯条款的革新。其中,《模范刑法典》、《纽约刑法典》和英国《刑事未遂条例》针对不能犯的规定是三种最具代表性的立法模式。这三种模式的视角和表述各有特色,自然也各有利弊,但其主旨均在于抛弃普通法的论理而彻底取消“不能”这一辩护事由。
  (一)三种典型的立法模式
  1.《模范刑法典》
  《模范刑法典》的未遂条款并没有直接提及对“不能”抗辩的取消,它是通过对未遂犯的构造采取一种“主观化”的定义达成了相同的效果。该法典第5.01条第(1)条规定:“如果具备成立犯罪所要求的可责性,并且实施下列行为的,构成犯罪未遂:(a)如果附随情状如行为人所想,行为就会构成犯罪,而行为人有意实施了该行为的;或(b)当特定结果的发生系犯罪的构成要件时,以造成该结果为目的或确信若不实施某行为就会导致该结果,而作为或不作为的;或(c)若情状如行为人所想,某种作为或不作为就会构成行为人意图完成的犯罪的实质步骤,而行为人有意作为或不作为的。”[34]根据第5.01条之规定,问题的关键在于“如行为人所想”,而不在于客观上犯罪的完成是否可能。以第5.01条第(a)款为例,该条款中的“附随情状”是与行为和结果相并列的客观要素,指犯罪的完成所必需的客观情状,包括对象的性质、时间和地点等。由此,普通法中的“法律不能”案件都成立未遂,因为“如果附随情状如行为人所想”,例如交易的物品确系赃物,行为的完成无疑会成立犯罪。
  随着《模范刑法典》的影响力的扩张,它宣扬的主观未遂论也引领了美国各州立法者对“不能”抗辩的“废除运动”。在州层面,至21世纪初,已有31个州通过立法明确取消了“不能”抗辩,另有7个州通过司法判例否定了该抗辩的适用。其中,亚利桑那、阿肯色、康尼狄克等州正是以《模范刑法典》为蓝本制定新的未遂犯规定的。在联邦层面,联邦巡回法院也常援引《模范刑法典》去限制或否定“不能”抗辩的适用。[35]
  2.《纽约刑法典》
  除《模范刑法典》外,1975年新修订的《纽约刑法典》对不能犯问题的处理模式也颇具代表性。该法典第110.00条规定:“具备犯罪的意图,并且实施了能够实现该犯罪的行为的,构成犯罪未遂。”[36]同时,第110.10条规定:“当行为符合第110.00条的规定时,如果附随情状如行为人所想,该行为就构成该犯罪,在当时附随情状下的事实不能或法律不能不可作为对该犯罪未遂指控的辩护事由。”[37]阿拉巴马、阿拉斯加、科罗拉多等州均采用了与纽约州相似的立法模式。
  《纽约刑法典》同样采用了“如果附随情状如行为人所想”的表述,与《模范刑法典》相比,《纽约刑法典》的“变革”更加直白,它在条文中明确否定了“事实不能”和“法律不能”。此外,《纽约刑法典》的条文表述更加简洁、便于应用,更具“实践”特质。相较之下,《模范刑法典》的条文表述略显繁复,解释空间更大。
  3.英国《刑事未遂条例》
  英格兰法律委员会(English Law Commission)一再表达对Haughton模式的“不确定性”和“恣意性”的不满,并在立法改革建议中呼吁全面废除“不能”抗辩。这最终促成了英国1981年《刑事未遂条例》对犯罪未遂的全新规定。[38]《刑事未遂条例》第1条第1款规定:“如果任何意图犯本条所适用的犯罪的人实施了超出预备的行为,则成立犯罪未遂。”[39]不同于《模范刑法典》,从该《条例》对未遂的正面定义中无法推论出不能犯是否可罚的结论。与《纽约刑法典》类似,《刑事未遂条例》借助“注意性”的独立条款解决不能犯问题。该《条例》第1条第2款规定:“即使事实表明该犯罪的完成是不可能的,行为人仍可成立本条适用的犯罪的未遂。”[40]与《纽约刑法典》不同的是,该条款只是笼统地提到“不可能”,并未将其细分为“事实不能”和“法律不能”。这种笼统的表述难免会在实践中留下“漏洞”,如下文所示,个别判例试图限缩此处“不可能”的内涵,从而为“复活”普通法的传统立场寻找借口。
  值得注意的是,《刑事未遂条例》第一条第3款规定:“在任何案件中,凡——(a)除根据本款外,某人的意图不会被视作构成犯罪的意图;但(b)如果案件事实如他所相信的,他的意图就会被视作构成犯罪的意图,则根据第1款的规定,他应被视作具备该犯罪的意图。”[41]如有学者指出的,该条款本无必要,其意义仅在于预防Haughton案对“意图”的那种错误解释的再现。[42]
  (二)司法判例的回应
  伴随着立法上的变革,以往的判例也开始被推翻,纽约州的People v. Dlugash案便是法官依据制定法推翻先例的典型。在Dlugash案中,被告向倒在地上的被害人开了五枪,事后查明,在被告开枪前的几分钟,另一行为人向被害人开了三枪,法医无法证明在被告开枪时被害人是否还活着。简言之,控方未能超越合理怀疑地证明被告射击的对象是“活人”。在普通法的传统分析模式下,该案件会被归于法律不能而阻却未遂的成立。纽约州最高法院虽然坚称普通法对事实不能和法律不能的二分是“很好的”,但不得不承认,在新的立法下,作为判断行为人社会危险性的标准,内心的意图才是认定犯罪未遂的根据,既然有充分证据证明被告开枪时“相信”被害人仍然活着,其行为就理应成立谋杀未遂。[43]
  即使在没有作出立法修正的州,法院也开始纷纷转向主观未遂论。例如,在与Jaffe案的案情基本相同的People v. Rojas案中,加州最高法院推翻了Jaffe案的论理。[44]与此同时,有些州法院甚至表示从未采纳过事实不能与法律不能的二分,也未承认过“法律不能”这一辩护事由。如佛罗里达州上诉法院在State v. Rios案中说道:“在佛罗里达州,法律不能抗辩从未在犯罪未遂的指控中被采纳。”[45]
  新立法的贯彻也并非一帆风顺,在英国和美国均有司法判例试图抵制主观化的未遂规定。在《刑事未遂条例》颁布后不久,英国上议院在Anderton v. Ryan案中就再次召唤法律不能这一“幽灵”去抵制新立法的“激进”立场。该案中,被告以110英镑的低价购买了一部录像机,在警察就此事询问她时,她承认购买时以为这部录像机是赃物,由于警方最后未能证明该物品确系赃物,检察官以购买赃物的未遂提出指控,初审法院作出无罪判决。之后,该案上诉至上议院,上议院的多数意见认为《刑事未遂条例》第1条第2款并不适用于法律不能。简言之,上议院仍坚持Haughton案对“空口袋型”案件和“伞型”案件的区分,并试图将《刑事未遂条例》第1条第2款的适用范围限缩在“空口袋型”案件上。[46]上议院在该案中提供的论理与Haughton案如出一辙,即认为被告完成了她意图实施的全部行为(即购买那部廉价的录像机),而无证据表明该行为会构成犯罪,故其行为不成立未遂。值得注意的是,上议院一改其在Haughton案中的立场,肯定空口袋案既存在有罪的心理,也存在有罪的行为(guilty act),却拒绝说明“伞型案件”中的行为为何就是“无辜”的。[47]英国著名学者威廉姆斯甚至如此评价该案的判决:“我敢说,在英国法的漫长历史中,从来没有哪一个法院为了回避一项最新的立法而提出过如此之多的毫无价值的理由。”[48]出乎意料的是,仅在几个月后,上议院就在Regina v.Shivpuri案中推翻了自己在Anderton案中的意见。在Shivpuri案中,被告按照约定接收到从印度寄来的包裹,被告认为箱中装的是海洛因或大麻等毒品。之后,该包裹被海关查获,经过检验,包裹中的粉末是类似鼻烟的植物粉末,不属于毒品。被告被控销售和藏匿毒品未遂并被定罪,随后被告上诉到上议院,上议院根据《刑事未遂条例》第一条之规定驳回上诉,肯定了未遂的成立。以布雷奇法官为首的多数意见认为,没有合理根据可以将Anderton案和Shivpuri案区分开来,两案的判决是相互冲突的。这意味着Anderton案的判决必须被推翻。[49]
  值得指出的是,黑尔斯哈姆法官和麦凯法官虽然同意驳回上诉,但仍坚持Anderton案和Shivpuri案存在实质差异,两案判决并不冲突。布雷奇法官指出,这种意见试图将所谓“支配性意图”(dominant intention)和“附带的错误信念”(incidental but mistaken belief)区分开。按此见解,Anderton案中的被告的“支配性意图”只是“买便宜货”,“买赃物”只是“附带的错误信念”。[50]相反,Shivpuri案中的被告的“支配性意图”就是“销售和藏匿毒品”。事实上,该观点无非在试图通过引入另一种虚假

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