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【期刊名称】 《清华法学》
“搭便车”的竞争法规制
【作者】 冯术杰【作者单位】 清华大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 搭便车;假冒;法国竞争法;不正当竞争;混淆行为
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 175
【摘要】 “搭便车”在很多国家一直是一种存在争议的不正当竞争行为,法国法就搭便车的过错和损害认定、表现形式、适用范围等方面的理论和实践都做了丰富发展。结合法国法的研究揭示:个性化的成果或知名度是认定搭便车的两类权益依据;搭便车的损害表现为对竞争优势的侵害及交易机会的侵占,不应对其设置比混淆等不正当行为更严苛的认定标准;搭便车可以发生于竞争者之间或非竞争者之间,应进一步摒弃竞争关系作为搭便车的认定条件;搭便车的适用范围应扩展到驰名商标保护之外的不当商誉利用行为;公平竞争、保护投入和知名度的理念为制止搭便车提供正当性依据;但凡知识产权法或混淆理论可以规制的行为,就没有必要再适用搭便车理论。
【全文】法宝引证码CLI.A.1252172    
  
  “搭便车(free riding)”在很多国家是反不正当竞争法所禁止的一类行为。在我国的司法实践中,法院也经常在《反不正当竞争法》一般条款(第2条)以及反假冒条款(原第5条,现第6条)的适用中认定某些行为构成搭便车从而应予禁止。[1]这些案件涉及数据库[2]、游戏规则[3]、游戏直播视频[4]、体育赛事节目[5]、知名商业标志[6]等。但就禁止“搭便车”的理论依据以及所禁止行为的范围仍存在不少争论。[7]法国法就搭便车的过错和损害认定、表现形式、适用范围等方面的理论和实践都做了丰富发展。在法国法上,搭便车被称为“寄生(parasitisme)”(为符合我国法的语境,本文中将其表述为“搭便车”),它是上世纪五十年代中期由Yves Saint-Gal教授提出来的一种不正当竞争行为类型。它指的是跟在他人后面利用其投入或努力所产生的成果或知名度的行为,发生在竞争者之间的被称为搭便车竞争(concurrence parasitaire),发生在非竞争者之间的被称为搭便车行为(agissement parasitaire)。[8]搭便车理论一经提出即对法国的司法实践产生了很大影响,在大量的案件中被法院适用。但是,法国学术界和实务界对它的争论也持续了五十多年,一部分人认为该理论为成功规制频发的一类不正当行为提供了依据,另一部分人则认为该理论与自由竞争原则和知识产权法相冲突。[9]本文将先从民事侵权责任构成要件和搭便车的表现形式两个方面考察法国法上的搭便车,再结合我国相关立法与司法实践从理论与实证的角度分析搭便车与自由竞争原则及反不正当竞争法的关系、搭便车与知识产权法的关系,在此基础上为完善我国相关法制提供建议。
  一、搭便车的过错与损害
  搭便车的常见形态就是,当一个经营者获得商业成功之后,另一个经营者以相同或很相似的方式利用其成功的因素来获得竞争优势,后者免去了在经营、创新或推广方面的投入。[10]可见,搭便车的本质在于:自己不做投入而是跟在其它经营者后面,利用其经营努力形成的成果来获取客户。搭便车不是一个严格的法律概念,而是对一类行为的事实性描述,对于符合该描述的行为还是要进行法律评价以认定其是否不正当。法国没有专门的反不正当竞争立法,民法典关于侵权责任的一般规定是本领域的立法依据。这涉及民法典的两个条款:第1240条和第1241条(原第1382条和第1383条)[11],前者规定了过错责任[12],后者规定了过失责任。[13]法院就是在适用这两个条款处理竞争案件的过程中发展出了反不正当竞争法,这一做法持续至今。[14]法国法上的侵权责任认定需要满足三个条件:过错行为、损害和因果关系。法国法院对因果关系的要求并不高,如果没有其他因素被认为造成原告的损失,甚至可以从已经证明的过错行为和原告所受损害中推定因果关系的存在。[15]尽管我国采用反不正当竞争法单独立法模式而法国采用侵权法立法模式,但在不正当竞争行为的过错与损害的认定上法国法仍有借鉴意义,因为其侵权责任一般规则在竞争法领域的适用中发展出专门的经验与理论。
  (一)搭便车的过错
  在过错行为的认定方面,理论上,民法上的过错就是违反了不得侵害他人的道德规则[16],但在市场竞争领域,由于正当竞争而给其它经营者造成损害是合法的。因此,从自由竞争原则的角度看,反不正当竞争法上的过错行为就是超过自由竞争界限的行为或者是滥用竞争自由的行为。对不正当竞争行为的这一理论解读,在传统上就落实到了《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对于不正当竞争行为的定义上:不正当竞争行为即违反工商业领域诚实惯例的行为。确实,违反商业惯例的行为很可能被认定为不正当,而符合商业惯例的行为被认定不正当的概率较小。[17] Jérme Passa教授将不正当竞争行为定义为“背离谨慎的职业者的正常行为标准、打破竞争关系的平衡、破坏竞争对手间机会均等的行为”。[18]这个定义强调商业领域的经营者作为职业人士的行为准则和不正当竞争行为的损害后果。这个表述与法国民事侵权法上采用“善良家父(被2014年8月4日第2014-873号法令修改为“理性人”)”作为过错评价标准的做法保持了一致。实践中,法官需要采用根据个案事实情形决定的相关行业职业人士的模型作为评价的参考标准。在过错的认定方法上,法国最高法院特别指出搭便车与一般不正当竞争行为之间的差别:就后者而言,行为人的过错可以从其所实施的客观行为及造成的损害来推定,而对于前者则需要综合案件各方面的事实情形(被告的动机、行为、商业背景、竞争关系等)来认定行为人具有跟随在原告后面利用其知名度或投入的恶意。[19]
  (二)搭便车的损害
  在损害认定方面,民事侵权法上要求损失必须是确定的,在不正当竞争领域,被诉行为很可能带来的损害或者潜在的损害都可以被认为是确定的损害。[20]比如,巴黎上诉法院在Le Kateb案中指出,受害人不必证明其已经在经营中使用了涉案竞争元素,不正当竞争行为使其失去了商业发展前景或商业机会这一点就足以构成损害;[21]不正当竞争领域也不再要求竞争损害必须表现为客户的丢失;[22]搭便车所造成的损害甚至可以只是精神损害(商誉或商业形象的损害)。[23]有学者认为这与民事侵权法上的损害差异很大,因为他们认为不正当竞争行为的认定不需要实际损害的存在,甚至不需要损害的存在。[24]但主流观点仍认为,这种差别并不存在,不正当竞争领域的损害的内涵和外延与侵权法是一致的,都是要求有直接的和确定的实际损害[25],只是损害的表现方式不同。法国的理论和司法实践中都认为不正当竞争行为造成的损害表现为侵权人获取了竞争优势,受害人的竞争优势被减损从而导致平等竞争关系的破坏,并将此称为竞争紊乱(trouble commercial)。[26]法国最高法院在1985年的判决中明确了这一点,并确立了竞争紊乱这一损害的推定认定方式,即一旦认定竞争者有过错行为,就可以不要求原告提供所受损害的证据,而直接由被告的过错行为推定损害的存在。[27]值得注意的是,作为不正当竞争行为认定条件的损害与确定损害赔偿责任中的损失是不同的,前者发生于审判的第一环节不需要量化证明,后者发生于第二环节需要量化评价。[28]实际上,对搭便车造成的损害的认定与混淆和虚假宣传行为的损害认定是一致的,后者也不要求具体可量化的损害。不能因为搭便车理论没有具体的条文依据,就对其适用设置比其它不正当行为更严苛的损害认定条件。这一点对于我国法院认定搭便车甚至适用反不正当竞争一般条款都具有借鉴意义。
  二、搭便车的行为表现
  Le Tourneau教授结合司法实践与理论学说对搭便车做了定义:任何人以营利为目的并没有正当理由以相同或很近似的方式使用他人个性化的经济价值(valeur économique)从而获得竞争优势,而这种经济价值是他人技术、智力劳动或投资的成果,则该行为构成搭便车的过错行为。[29]尽管该定义很全面,但司法实践中仍需要综合个案的各种情形来认定被告对原告经济价值的利用具有不正当性。法国法将带来竞争优势的“经济价值”分为知名度和创新或投入产生的成果两类,它们基本对应着知识产权法的两类客体:前者对应着商标法和反假冒制度的保护客体,后者基本对应着著作权与邻接权法和专利法的保护客体。“经济价值”的认定在搭便车案件中具有基础重要性,因为它是搭便车认定的权益性条件。[30]这也就决定了其与公共领域以及知识产权法之间的关系需要被谨慎处理。[31]知名度与创新或投入的成果是并列的两种经济价值,他人对其中一种的不正当利用就可以构成搭便车。[32]
  (一)利用他人投入或创新成果
  在搭便车竞争方面,法国法院在很多传统领域做过认定。比如,法院认定一家报社转载另一家报社制作的采访而未注明出处构成搭便车竞争;[33]香水销售者称自己的产品与竞争者的相关产品相对应,构成利用后者为调配和推广该产品的投入成果的搭便车;[34]建筑企业将竞争对手完成的需要一定技术的吊顶工程拍成照片作为自己的工程样品提供给客户的行为构成搭便车。[35]搭便车理论还经常在传统知识产权保护难以奏效的领域被适用,比如软件等。软件的著作权保护与专利权保护模式都存在效果上的局限性,搭便车理论也经常被援用。一家公司开发了一款室内装修与家具设计的3D空间展示软件HomeByMe,后被达索公司所收购。该软件可以展示装修效果与家具效果,在房屋销售、建筑、设计和家具等领域具有很好的商业前景。该软件的使用包括三个步骤:构思、摆放家具和总结,3D展示中使用了一个可以在不同房间走动的虚拟人物提供观察视角,室内的墙体可以被掩盖以便展示全景图,房间并配有顶光效果。被告根据原告的软件在很短的时间内开发了一款竞争性软件Wanaplan,采用了上述所有元素。达索公司证实该软件的开发耗资219万欧元,被告的模仿行为使其得以节约大量资金和研发时间,并将一个本已表达购买意愿的客户给抢走了。法院认定被告的行为构成搭便车竞争。[36]
  在搭便车行为方面,在近年的一个典型案件中,法国最高法院认定G银行使用学生毕业论文中的方案构成搭便车。[37]该案中,图卢兹商校的硕士生在毕业论文中设计了一种针对外国移民的银行服务方案,内容包括:法国境内的银行给外国移民在法国开个账户,并通过在该移民的原属国的分行给该客户指定的亲属免费开立一个账户,法国境内的客户就可以通过电话或网站从法国账户向该外国账户汇款;为方便外国移民,银行应设立专门针对某些移民群体的分行和电话服务中心,由懂相关国家语言和文化的工作人员提供服务等。 G银行的战略与市场部在未通知该学生也未获得其允许的情况下实施了该方案,在当年就开立了4000到5000新账户,并该项目获得了年度欧洲业务奖。法国最高法院认为,该学生的银行服务方案设计构成具有经济价值的创新成果,G银行对其利用构成搭便车。相反,在经营者之间不存在竞争关系的情况下,吸收借鉴某些经营成果并开发自己的成果则不构成搭便车。在乐高案中,Lunatic公司采用了乐高公司的积木方法生产拼装家具,乐高公司认为后者构成对其积木玩具的搭便车。法国最高法院认为,使用玩具积木元素生产模块家具本身不构成搭便车;被告尽管是从原告的产品受到启发,但是却是创造了自己的不同的产品,而且从玩具到家具的工艺技术也不是原告的而是被告自己特别的努力与投资的结果,因为家具的组装有特别的限制,被告并因此开发了自己的模块连接系统以支撑家具的重量。[38]
  (二)利用他人的知名度
  利用他人知名度的搭便车行为有很多种不同表现形式,可以涉及商标、商号、公司名称、商品形状或包装、广告语等各种情形。但无论哪种情形中,知名度是获得搭便车保护的必要条件。[39]利用驰名商标知名度的情形已经被知识产权法典第L713-5条所规定。根据该条,在不类似的商品或服务上复制或模仿驰名商标,如果对商标权人造成损害或对商标构成不当利用,则行为人承担民事责任;此种保护也适用于《巴黎公约》第6条之二意义上的未注册驰名商标。[40]在香槟案中,某香水公司推出的一款香水取名Champagne (香槟)并采用与香槟酒塞很像的香水瓶盖,由于香槟是知名的起泡酒地理标志,该行为被认定为搭便车。[41]利用他人知名品牌元素的,比如,在奇迹香水案中,被告使用了奇迹牌香水及其包装的玫瑰色和银色的香水瓶盖等元素,法院认为这引起消费者想到奇迹香水广告中的玫瑰银色,构成搭便车。[42]将他人知名商标、商号或域名[43]作为网站元标签(meta tag)[44]或搜索关键词[45]构成搭便车。利用知名电影音乐构成搭便车[46],利用他人知名作品(小王子)的广告语构成搭便车。[47]
  对于他人知名度的利用,在方式上也可以是间接的使用他人商业活动中的某些元素,只要足以引起消费者对他人品牌或商品的联想即可,在效果上甚至只需要借以设置或提升自己商品的档次。比如,奢侈品品牌卡地亚很早就在其高档珠宝品牌广告中使用斑点豹的形象和红色元素,因而在消费者中具有很高的知名度,某公司在其为鸦片牌香水的广告中也使用了斑点豹、红色和珠宝的形象,法院认为该行为构成搭便车;[48]在Mariage Frères案中,原告Mariage Frères是法国高档茶品牌,被告是一家眼镜公司,被告在广告中将原告的一款茶盒作为眼镜盒使用,法院认为被告的行为是在借助原告具有很高知名度的茶盒使得相关公众认为其眼镜与原告的茶叶一样属于高档产品,因此,被告不当利用了原告的知名度从而构成搭便车。[49]
  在利用他人知名度的搭便车领域,坦克(Tank)表案是一个涉及保护到期后的外观设计产品的著名案例。该案中,著名手表企业卡地亚(Cartier)公司的坦克手表由Louis Cartier 1919年设计问世,在世界范围内取得了巨大成功和很高的知名度,至今仍是卡地亚的主打手表款式。蕾蒙威(Raymond Weil)公司是另一著名手表企业,它在坦克手表的外观设计到期之后推出与坦克的款式非常相似的手表,卡地亚对蕾蒙威提起了搭便车之诉。[50]巴黎上诉法院认为,该款手表的外观设计已经到期,因此对其模仿本身不构成侵权;但是,该款产品在全世界具有很高知名度,是卡地亚主打品牌并与该品牌存在紧密的关联,卡地亚也一直将其作为广告宣传中的重点产品;蕾蒙威公司销售几乎完全相同的产品,必定是意图利用由卡地亚公司的推广努力而产生的知名度,从而获取竞争优势,而其自己没有为此做创新或投入;这种行为构成搭便车。雷蒙威公司提出其自身在市场上具有很高的知名度,因此没有必要利用卡地亚的知名度。对此,法院认为这不能成为被告搭便车过错的抗辩理由,作为享有声誉的同行业竞争者,蕾蒙威公司更应当避免跟在竞争对手后面的搭便车行为。因此,法院认为,尽管涉案产品的外观设计到期从而处于公共领域,但由于其所承载的知名度,该产品应继续获得搭便车理论的保护。[51]本案非常典型的反映了搭便车理论与自由竞争原则及其与知识产权法的关系问题。
  三、搭便车与反不正当竞争法的关系
  不正当竞争行为的评价标准和不正当行为的类型都是在司法评价商业实践的过程中确立的,由于竞争行为的多样性和发展性,评价的标准也会发展。搭便车理论就是在之前的不正当竞争评价标准被认为不足以规制某些商业行为的背景下被提出的,因而是对反不正当竞争法的扩张性发展,但这一新的理论也需要与既有的理论(尤其是混淆理论)相衔接。
  (一)搭便车理论对反不正当竞争法的发展
  搭便车理论对反不正当竞争法的发展表现在两方面,一是将其适用范围扩展到非竞争关系的情形,二是提出了新的评价标准从而确立了新的不正当行为类型。在总结司法实践经验的基础上,Roubier教授在20世纪50年代初期将不正当竞争行为从理论上分为四类:混淆、商业诋毁、瓦解竞争对手(比如“挖人”和侵犯商业秘密)和瓦解市场(比如倾销)。[52]这一分类并不是穷尽性的,因为侵权责任条款具有广阔的适用空间。[53] Saint-Gal教授在1956年提出搭便车理论的时候,将搭便车区分为搭便车竞争和搭便车行为,前者发生于竞争对手之间,后者发生在非竞争对手之间。在那个时代的法国司法实践中,不正当行为的认定仍以竞争关系的存在为必要条件,因为传统观念认为不正当竞争就是争夺客户,因此原告与被告必须有共同的客户群。[54]搭便车行为的概念很快被法国法院适用于无竞争关系的案件中。[55]从这个角度说,搭便车理论推动了法国法将不正当竞争行为的理解从抢夺客户发展到对竞争自由的滥用。
  同时,实践中也有很多不存在混淆风险的模仿行为被认为是不正当的,但在理论上没有形成明确的评价标准。搭便车理论在司法适用之初主要用于制止利用他人知名度的行为,这尤其涉及对于知名商标在非类似商品或服务上的保护,但该理论的适用范围要远超过驰名商标的情形。搭便车理论的适用范围逐步被扩展到禁止利用他人的投入或创新或其它努力而产生的成果(经济价值)。于是,搭便车理论为在混淆之外确立一种新的不正当行为评价标准提供了支持,它立足于保护给经营者带来竞争优势的个性化经济价值:知名度与成果,而这些成果都是经营者通过投资、研发、创新等努力而产出的。正如Passa教授所指出的,搭便车理论的所有意义就在于,在不存在商品或来源混淆的情况下,它使得可以认定使用他人识别性标志或创新成果的行为具有过错,即便这些客体不受私权保护。[56]基于这一新的理论构建,加之其适用范围涵盖竞争关系之内和之外的行为,搭便车理论与传统反不正当竞争法保持了一定的距离。在绝大多数著述以及司法实践中,搭便车都是与不正当竞争相提并论的一个概念,尽管理论上将前者视为后者的一种类型是完全可以的。由于侵权者的主观恶意和此类行为的负面影响,也有学者将搭便车视为一种严重的不正当竞争行为。[57]
  (二)搭便车与混淆行为
  从竞争法的角度来看,搭便车行为是对竞争者的广义的模仿或成果利用(misappropriation)行为,而原则上经营者之间的模仿是一种竞争自由。因此,对于搭便车的过错认定,实际上是在竞争自由限度之内的模仿和超过自由竞争限度的模仿之间划出界限。对于模仿行为的正当性可以从不同方面或角度进行评价,但从经验和历史的角度看,首要的评价标准就是混淆理论。无论被模仿或利用的对象是产品本身的特征、产品包装、产品名称、商号或企业名称,甚至不需要商业标志的使用,只要各方面的情况表明可能引起消费者就商品或商品提供者等的混淆误认,此种模仿或利用就是不正当的。[58]无论是否将搭便车视为不正当竞争行为的一种,其与混淆行为都存在很大关联。由于搭便车竞争(而不是搭便车行为)发生在竞争者之间,因此,侵权人和受害人的商品或服务或经营活动总是存在某些相似性。尽管搭便车竞争的认定不需要混淆可能性这个条件,但在侵权人利用竞争对手的知名度(商标、商号、广告语、广告元素等识别性标志)或投入及创新成果(产品设计、包装设计等)的情况下,产品或来源的混淆可能性是很可能同时存在的。这种情况下,混淆可能性就成为搭便车竞争的一个后果,侵权行为就也可以被认定为混淆行为。[59]法院在实践中有时也认定被告的行为同时构成混淆和搭便车竞争。[60] Larrieu教授指出,法院对同一行为的双重认定并不必要,因为基于混淆行

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