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【期刊名称】 《法律科学》
《刑法》第29条第1款后段的教义学分析
【副标题】 兼与付立庆教授商榷【作者】 黄旭巍
【作者单位】 南京大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 不法意义上的犯罪;限制从属性说;间接正犯;教唆
【英文关键词】 unlawful offence; theory of restriction dependency; indirect guil; instigate
【文章编码】 1674-5205(2018)06-0087-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 87
【摘要】

从目的论解释的角度出发,有必要将未达到刑事责任年龄者实施的法益侵害行为,解释为《刑法》第29条第1款后段中的“犯罪”,即不法意义上的犯罪;在区分不法与罪责的基础上,承认有些场合下的“犯罪”包括了无罪责的不法行为,也完全符合“犯罪”一词的通常用法。但是,在某些条款中将犯罪解释为行为,只是在区分罪行与罪名、罪质与罪量,并不意味着将犯罪理解为“不法意义上的犯罪”。以未达到刑事责任年龄者事实上可能具备了规范意识为由,将引诱其犯罪者认定为教唆犯,有损法的安定性。原则上将引诱未达到刑事责任年龄者犯罪的人认定为间接正犯,并不违反限制从属性说。第29条第1款后段中的“教唆”,是广义的教唆,其含义与第301条第2款中的“引诱”相同,包括了第347条第6款中的“利用、教唆”这两种情形。因此,引诱未达到刑事责任年龄者犯罪的间接正犯,虽然不成立教唆犯,但其利用行为仍属于广义的教唆,应当从重处罚。

【英文摘要】

From the perspective of Teleology, it is obliged to ascribed the act of legal interest violation committed by whom has not reached an age of criminal responsibility to “commit a crime” regarding the latter section of 1st paragraph of 29th article of the Criminal Law, namely, the unlawful offence; based on the distinction between unlawful and criminal responsibility, admitting that “commit a crime” including the inculpable unlawful act under certain circumstances completely comforms to its accepted explnation. However, there are articles and paragraphs describing “commit a crime” as an action, which simply distinguishes offence from accusation, character of crime from quantity of crime, rather than the interpretation of “unlawful offence”. On the grounds that the one has not reached an age of criminal responsibility may in fact have possessed consciousness of normality, identifying a person tempting someone who has not reached an age of criminal responsibility as an instigator can cause harm to the certainty of laws. In principle, convicting such person who tempts another who has not reached an age of criminal responsibility of the indirect guilt does not violate the Theory of Restriction Dependency. The term “instigate” in the latter section of 1st paragraph of 29th article refers to a broad conception, whose explanation is similar to “entice” in 2nd paragraph of 301st article with two situations --“makes use of or aids and abets” in 6th paragraph of 347th article. As a matter of face, although the indirect guilt by tempting people who have not reached an age of criminal responsibility to commit a crime cannot be determined as instigating, its purpose and intention still fit the broad conception of instigation, thus, it should be given grievous penalties.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252253    
  
  我国《刑法》29条第1款后段规定:“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”毫无疑问,当教唆对象不满18周岁、但达到刑事责任年龄时,应当对教唆者适用该规定。换言之,教唆已满16周岁不满18周岁的人犯罪,以及教唆已满14周岁不满16周岁的人犯我国《刑法》17条第2款规定的八种罪,这两种情形都在“教唆不满十八周岁的人犯罪”的规范涵摄范围之内。
  值得研究的问题是,以未达到刑事责任年龄者为引诱[1]对象时,是否属于“教唆不满十八周岁的人犯罪”?对这一疑问的回答,取决于以下三点:第一,被引诱的未达到刑事责任年龄者实施的行为是犯罪吗?应当承认这种“不法意义上的犯罪”吗?何谓“不法意义上的犯罪”?第二,以未达到刑事责任年龄者为引诱对象的人,是间接正犯还是教唆犯?抑或不可一概而论?第三,如果认为该引诱者一律或者可能成立间接正犯,那么此时作为间接正犯的引诱者所实施的行为是“教唆”吗?
  围绕上述问题,付立庆教授在《法学评论》2015年第2期发表了《犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体系的再宣扬——以“教唆不满十八周岁的人犯罪”的规范理解为切入》(以下简称付文)一文。付文以承认违法意义上的犯罪概念为前提,在共犯从属性程度问题上主张限制从属性说,笔者对此表示完全赞同。但对于付文将“犯罪行为”等同于“不法意义上的犯罪”、将引诱未达到刑事责任年龄者以有无规范意识为标准区分为“教唆”与“利用”,笔者则持保留意见。特撰本文,以求教于付立庆教授。
  一、未达到刑事责任年龄者能够实施“不法意义上的犯罪”
  (一)承认“不法意义上的犯罪”之必要性与可能性
  按照我国传统的四要件犯罪构成理论,只有全部具备客体、客观、主体、主观这四大要件,才能够成立犯罪。这种平面式犯罪构成体系,没有明确区分不法与罪责,容易导致犯罪概念的一元化。其结果是,只要缺少其中一个要件,在任何意义上就都不能称之为犯罪了。这样一来,未达到刑事责任年龄者实施的法益侵害行为,由于欠缺主体要件,因而不可能是犯罪。既如此,引诱未达到刑事责任年龄者实施侵害法益的行为,无论如何都不属于教唆不满18周岁的人“犯罪”,不能适用“应当从重处罚”的规定。
  然而,这一结论不符合《刑法》29条第1款后段的规范目的。我国《刑法》之所以规定该条文,“是因为未成年人思想不够成熟,社会经验不足,容易听信坏人的挑唆而走上歧途”,是“为了更好地保护青少年,预防坏人唆使利用未成年人干坏事”。{1}34而未达到刑事责任年龄者同样属于“思想不够成熟”的未成年人,同样可能被坏人唆使利用“干坏事”。不仅如此,“教唆年龄越小的未成年人犯罪,其社会危害性[2]就越大”,{2}142因而更应当从重处罚。由此看来,从目的论解释的角度出发,有必要将未达到刑事责任年龄者实施的法益侵害行为,解释为《刑法》29条第1款后段中的“犯罪”,即不法意义上的犯罪。
  当然,目的论解释的必要性不能超出文理解释的可能性范围。无罪责的不法行为,是否在“犯罪”一词可能具有的含义之内呢?对此,德国学者许迺曼教授认为:“其一、由社会损害性产生与强调被害人观点的行为非价;其二、强调行为人观点的个人可避免性,亦即可非难性”,“这两种观点认为将犯罪行为区分成这二个规范性的构成部分有其必要,这同样和历史与日常生活语言中不法与罪责的初步区分相符”。{3}429而只要“采用这种阶层化的犯罪构成体系的话,犯罪的概念也就完全可作多元化的理解”。{4}193这就意味着,“一般来说,犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为,即犯罪是具备违法性与有责性的行为。但是,犯罪的本质是法益侵害,在此意义上说,只要是侵犯了法益的行为,就具备了犯罪的本质。”{5}52付文也正确地指出:“《刑法》典中的‘犯罪’一词至少有两种含义:需要承担法律后果、应受刑罚处罚意义上的犯罪(‘违法有责意义上的犯罪’),以及客观意义上的犯罪(违法意义上的犯罪)。”{6}110最高人民法院在《刑事审判参考》的“审判释疑”中,就使用了“教唆不满14周岁的未成年人实施犯罪”{2}142的表述。如前所述,四要件理论的主张者将“教唆不满18周岁的人犯罪”理解为“唆使利用未成年人干坏事”,其中所谓的“干坏事”就是指实施侵害法益的行为、而不论行为人有无罪责,因此实际上是默认了不法意义上的犯罪概念。这似乎表明,“维持传统的犯罪构成体系,也可以承认犯罪概念的相对性”,{7}105但其前提是“贯彻客观优先的阶层递进观念”。{8}46总而言之,在区分不法与罪责的基础上,承认有些场合下的“犯罪”包括了无罪责的不法行为,完全符合“犯罪”一词的通常用法。
  (二)“不法意义上的犯罪”之体系解释
  从体系解释的角度来看,我国《刑法》中还有诸多条文所规定的“犯罪”、“罪”或“不负刑事责任”(即不是犯罪),应当在不法意义上解读。以下结合付文,略举三例。
  第一,《刑法》20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对此,付文正确地指出:“作为特殊防卫对象的‘严重危及人身安全的暴力犯罪’,是指严重危及人身安全的暴力行为,该行为不一定符合暴力犯罪的全部条件,而可能是符合故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪的构成要件并且无任何正当理由,只是由于刑事未成年或者属于精神病等特殊原因,因欠缺可谴责性而不负刑事责任。”{6}106不仅如此,付文还声称坚持法益侵害说以及“物的不法论”,不接受构成要件的故意、构成要件的过失的概念[3],进而主张不是出于故意或者过失的意外事件仍然是不法意义上的犯罪,故可对之进行正当防卫。{6}107但是,对于欺骗一个13周岁的孩子使其误将毒药当作白糖、导致毒死他人的设例,付文却认为“13周岁的孩子对于自己的行为性质毫不知情,此时完全没有将其独立评价的必要性与正当性”;只有在明确告诉一个13周岁的孩子用毒药毒死他人的场合,才“有单独评价的必要”,“可以对此孩子本身进行正当防卫乃至于特殊防卫”。{6}102不得不指出,付文此处有自相矛盾之嫌。说到底,以上两种场合的区别仅仅是13周岁的孩子知情与否(即有无故意),而是否成立不法意义上的犯罪与故意无关。一个未达到刑事责任年龄、并且由于受骗而欠缺故意(甚至连过失也不具备)的人,如同一个受骗的精神病人一样,虽然“确实仅仅是他人实施杀人行为的工具而已”,{6}102但不影响其所实施的行为是不法意义上的犯罪。反之,将后一场合下13周岁孩子的故意行为评价为不法意义上的犯罪,也与其处于被支配者的地位并不矛盾。“由于间接正犯并不以自己的身体动作直接实现构成要件,故被利用者必须客观上实施了符合构成要件的不法行为。”{7}401因此,只要认同正当防卫的正当化根据是法益衡量,就应当承认对被利用者也可以进行正当防卫。
  付立庆教授最近进一步指出,在欺骗13周岁的孩子说是白糖(实为毒药)而让其给他人服用的场合,被利用者由于在规范上可以被评价为利用者“手的延伸”,故他人的反击实际上仍是向不法侵害人(的人身)进行防卫。{9}79按照这种观点,在13周岁的孩子并非被欺骗而是自己将毒药误认为白糖且给他人服用的场合,由于该13周岁的孩子对于自己的行为性质同样毫不知情,故其不是不法侵害人、其行为也不成立不法意义上的犯罪,不能对其进行防卫;不仅如此,由于这种场合下13周岁的孩子不是任何人的工具,故也无法将他人的反击视为对利用者的防卫。结局是,他人的反击不属于任何意义上的防卫,充其量只能考虑是否成立紧急避险。这一结论很不合理,也与论者所持“物的不法论”背道而驰。其实,在间接正犯的情形中,把被利用者称为工具,只是一个不准确的描述。无论如何,被利用者仍然是一个独立的人,既非利用者的人身、更不是利用者的财产。应当认为,此时利用者和被利用者都是不法侵害人。即使下毒对于被利用者来说只是意外事件,也不能否认被利用者实施了不法意义上的犯罪,故当然可以直接对作为不法侵害人的被利用者本身进行正当防卫。
  第二,《刑法》21条规定,紧急避险行为没有超过必要限度造成不应有的损害的,“不负刑事责任”。对此,付文正确地指出,在正当化的紧急避险场合下,“不负刑事责任”意味着不是不法意义上的犯罪;而在免责的紧急避险场合下,“不负刑事责任”只是意味着没有罪责。付文还认为,在所保护的利益等于所牺牲的利益的场合,即便是从法益保护主义或者是结果无价值论的角度而言,也应该认为该行为对整个社会是无价值的,属于违法,可以评价为不法侵害从而对之实施正当防卫。{6}108笔者认为,付文似乎对“结果无价值”有所误读。所谓结果无价值,并非意味着结果对社会没有价值,而是指结果反价值、负价值。日本学者山口厚教授针对阻却违法性的紧急避险指出:“为了肯定充足了‘法益的均衡’要件,保全的法益(所回避的法益侵害)必须与侵害法益(所产生的法益侵害)是同等程度的,或者是保全法益超过了侵害法益。”{10}144日本学者西田典之教授也认为,紧急避险并未超过必要限度造成不应有的损害,“无疑是以法益比较不出现负数(不低于)为要件,理应包括法益比较为零(等价值)的场合”。{11}119换言之,“在甲法益与乙法益等值的情况下,如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益,那么,充其量只能认为,这种避险行为没有意义,因为从社会整体上说,法益并没有受到任何损害”。{12}292所以,保全法益与侵害法益等值时,依然是正当化的紧急避险,其“不负刑事责任”的含义是不成立不法意义上的犯罪。
  第三,《刑法》269爬数据可耻条规定,成立事后型抢劫罪的前提是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。对此,付文认为,“立法解释或者司法解释对于已满14周岁未满16周岁者实施盗窃、诈骗、抢夺行为且为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的,是否适用第269条认定为抢劫采取了回避的态度”。{6}106其实,司法解释并未回避这一问题,而是意见分歧。2003年最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》持肯定说,其2条规定:“相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》269条规定的行为的,应当依照《刑法》263条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。”这实际上是认为,已满14周岁不满16周岁者虽然未达到盗窃、诈骗、抢夺罪的刑事责任年龄,但其行为依然是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。而2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则持否定说,其10条指出:“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的,应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”该规定的言外之意是,已满14周岁不满16周岁者盗窃、诈骗、抢夺后未致人伤亡的,只能以无罪论处;即使致人伤亡,也不成立第269条规定的事后型抢劫罪。其逻辑是,“盗窃、诈骗、抢夺罪”是指同时具备不法与罪责意义上的犯罪,故已满14周岁不满16周岁者不可能犯此三罪。笔者赞同肯定说。因为在判断某行为是否成立犯罪时,必须遵循先分析不法、再考查罪责的阶层顺序。判断已满14周岁不满16周岁者能否成立第269条规定的事后型抢劫罪,也应如此。在首先进行的不法阶层判断中,由于已满14周岁不满16周岁者符合犯不法意义上的“盗窃、诈骗、抢夺罪”这一前提,故其事后行为导致其具备了第269条所规定的不法要件;在随后进行的罪责阶层判断中,由于事后型抢劫罪是抢劫罪的一种类型,而抢劫罪的刑事责任年龄标准是已满14周岁即可,故已满14周岁不满16周岁者也完全符合事后型抢劫罪的罪责要件。可见,应当将第269条中的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为不法意义上的犯罪。
  (三)“不法意义上的犯罪”之解释限度
  在同时具备不法与罪责意义上的犯罪概念之外,承认“不法意义上的犯罪”这种犯罪概念的分层含义,由来于区分不法与罪责的视角。实际上,还可能从其他视角来认识犯罪。
  1.区分罪行与罪名的视角。2002年全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定:“《刑法》17条第2款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于《刑法》17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。”付文认为,该意见将犯罪理解为犯罪行为,可谓是对违法意义上的犯罪概念的一次彻底尝试。{6}106其实,到底将犯罪理解为罪行还是罪名,与是否承认不法意义上的犯罪概念是两码事。将犯罪行为和不法意义上的犯罪混为一谈,实属望文生义。2003年最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》同样将犯罪解释为罪行,其1条规定:“相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》17条第2款规定的行为,应当追究刑事责任的,其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的,其罪名应认定为绑架罪。”但将未达到绑架罪刑事责任年龄者实施的行为认定为不法且有责意义上的绑架罪,明显违背了责任主义原则。与此相反,2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条则规定:“已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》17条第2款规定以外的行为,如果同时触犯了《刑法》17条第2款规定的,应当依照《刑法》17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚。”该解释将《刑法》17条第2款规定的八种犯罪理解为包括想象竞合与法条竞合的具体罪名,{13}143—144是合理的。
  2.区分罪质与罪量的视角。2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》5条规定,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,具有严重情节的,可依照《刑法》269条的规定,以抢

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【注释】                                                                                                     
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