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【期刊名称】 《法律科学》
从“可以适用习惯”论地方性法规的司法效力
【作者】 谢晖【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 立法学【中文关键词】 习惯;地方立法;地方性法规;司法效力
【英文关键词】 custom; locallegislation; localregulation; effectivenessofjustice
【文章编码】 1674-5205(2018)06-0076-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 76
【摘要】

“可以适用习惯”是我国“民法总则”的新规定,这一规定赋予习惯以一定的司法效力。但反观我国的地方性法规,其司法效力实际上仅仅主要停留在“参照”这种授权性或选择性规范层面。这意味着在司法上,地方性法规的效力与习惯的效力相当,甚至有时还不及习惯的效力。无论如何,这是对作为国家法律体系组成部分的地方性法规的司法忽视。为此,应在司法之国家和地方双重属性基础上,在可诉性前提下,检讨地方性法规在司法中的直接效力和间接效力,并通过地方立法,尽量把习惯认可为地方性法规,以既升华人们约定成俗的习惯,也提升地方性法规的司法效力,还保障司法之裁判有据、有效和权威。

【英文摘要】

“Customs may be Followed” is a new rule of General Rules of the Civil Law of the People's Republic of China. This rule gives customs certain judicial effectiveness. But when we look backward Chinese local regulations, their judicial effectiveness merely remains at the level of referring to this kind of authorized or selective rules mainly, which means that on the aspect of justice, the effectiveness of local regulations is with the equivalent of the effectiveness of customs, sometimes even cannot be equal to the latter. Whatever, this means neglecting judicial nature of local regulations as part of nation legal system. So we should review direct and indirect effectiveness of local regulations on basis of dual natures of nation and locality of justice and under the premise of justicialbility. And we should try to accept customs as local regulations by local legislation to sublime peoples' conventional customs, enhance judicial effectiveness of local regulations and guarantee solidity, validity and authority of judicial referee.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252258    
  
  《中华人民共和国民法总则》10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”作为一条法律适用的规定,它所关涉的似乎只在司法领域,因为这一规定本身是立法供给不足的产物。但是,透过它,也表明在国家立法缺漏之外,地方立法的可能伸展空间。习惯尽管有人类一般意义上的,也有一个国家人民总体所遵行的(如西方世界的小费习惯,我国的春节习俗等),但更多时候,习惯通行于一个国家的某个或某些地方、某个或某些族群,是典型的族群—地方性知识[1]。所以,“可以适用习惯”尽管不排除适用人类一般的、国家通行的习惯,但更多时候,是指适用
  族群—地方习惯,这也意味着在国家立法难以顾及之处,也是地方立法大有作为之所。一、地方立法扩权与地方习惯(一)地方立法扩权及其意义
  2015年3月15日,第十二届全国人大第三次会议通过《立法法》的修改,以立法形式明确赋予所有设区的市以立法权,这样,我国的地方立法权主体成倍增加,从之前的210个一下增加到445个。地方立法权主体的这种增加,可在广义上称之为地方立法扩权。这是我国地方立法事业的一个重要标志性事件,也是我国法治化改革思路的重要进展之一。为什么这么看?这还需要从我国国家与地方关系的历史和现实入手。
  众所周知,自从秦统一六国,建立秦朝以来,我国就进入典型的中央集权制君主政体模式,“天下事无大小皆决于上”,地方及其相对自主的概念在这里十分式微。尽管早在秦武公时期,就有了专门负责地方事务的县制,而秦皇统一全国以来,更是继承并推广了以往的郡县制度,把它作为安排地方事务的最重要的制度举措。但郡县作为地方,并没有如今我们熟知的那种自治权力,反而只是下沉皇帝意志、贯彻中央精神,使社会下层或底层与中央保持上下一盘棋的一种举措而已。所以,地方充其量是中央的派出机构或中介机构,而不是拥有立法权的自治主体。尽管也存在如下情形:“中央政府必须通过各级地方政府才能管理国家,因此,国家的发展与社会的进步无不赖于中央与地方行政制度的协调与完善。尤其是地方政府是联系中央与地方的中介机构,基层地方政府更是直接管理的行政机构,因此在某种意义上来说,地方行政组织的重要性有时还超过中央政府。”{1}1论者在此虽然强调的是彼时地方政府的重要性,但就其功能而言,这种重要性不是强调地方政府自治地主导自身事务的重要性,也不是在地方主体的自治前提下,进行地方与地方、地方与国家间契约性合作的重要性,甚至中央与地方之间的契约意识,在这里根本就不存在[2]。此种重要性,毋宁指向地方对于王政之贯彻落实,因而其强调的是皇权牵制地方、统治地方、维护地方安定和国家统一的重要性。所以,在帝制时代的中国,人们不难发现来自中央政府对地方的种种授权,但很难发现中央政府直接赋予地方以立法权,即通过地方自治地立法来管理地方事务。何以如此?因为在皇权主宰之体制下,天下事无大小皆决于上,因此,“事在四方,要在中央。圣人执要,四方来效”,{2}61在此情此景下,地方如何能够获得建立在自治基础上的立法权呢[3]?
  我国当前的地方立法权,建立在现代民治和分权理论基础上。“人民主权原则,某种程度上说它构成了所有人类制度的基础,通常却是被包裹地默默无闻。人们遵循人民主权原则而无需承认它。”{3}人民主权原则意味着人民的事情人民自己办理,所有人民,总是属地的,并因之而分享地方传统、文化、习俗和交往,这也是作为属地的人民方便地生活和交往的基础。尽管现代社会极其发达的通讯、交通和交际条件,使得人民的属地特征受到流动性的严重影响,但无论在任何一个大国,人民的属地事实并未改变。在英国,人们会听到我是苏格兰人、我是威尔士人……这样的说明,在美国,照例有伊利诺伊人、德克萨斯人……的分别,在俄罗斯,更是不同的族群拥有不同的地方。所以,地方立法扩权的基本意义,是对自秦皇以来我国长期坚持的中央绝对集权“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”的否定,是在保障国家统一前提下,对地方自治、人民自理的肯定,表明地方不是中央的派出机构,而是统一国家中具有一定自治权的一级地方政权组织。在此基础上,我们接着要探讨的问题是:为什么需要地方立法?地方立法的具体原因是什么?地方为什么立法?
  (二)地方为什么立法?
  通常认为,一个国家只要有了全国统一的立法,以规范管理地方事务就足够了。地方主体,只有执行国家统一法律,没有根据地方实际和需要专门立法的任务。一旦赋予地方以立法权,不但不能促进国家统一、族群团结,甚至可能因此影响国家稳定和社会和谐。此种观点,乍看起来似乎很有理,但细加推敲,理据不明,因为它没有深入考究国家统一立法能否事无巨细、无所遗漏地包办地方事务。尤其在一个大国,无论其领土、人口还是族群、地情的复杂程度都不可能由国家统一包办一切地方事务,因此,毛泽东在其著名的《论十大关系》中,就专门把中央和地方的关系列为其中一条,并强调指出:“应当在巩固中央统一领导的前提下,扩大一点地方的权力,给地方更多的独立性,让地方办更多的事情。这对我们建设强大的社会主义国家比较有利。我们的国家这样大,人口这样多,情况这样复杂,有中央和地方两个积极性,比只有一个积极性好得多。我们不能像苏联那样,把什么都集中到中央,把地方卡得死死的,一点机动权也没有。”{4}275
  在这一论断中,事实上已经蕴含了在强调国家统一的前提下,中央和地方分权的必要性及其实践意义。中央与地方的此种分权,不仅是当代中国的实际要求,而且即使在古代皇权专制下的中国,也并未、甚至不可能完全禁绝,相反,在社会层面,“皇权国家”与“宗法社会”的分野[4],“国”与“家”的分治是一个不争的事实。有学者把这种情形称之为“皇权与绅权”的共治:“中国是一个地域广阔的大国,也是一个多民族的国家,自然从古以来都无法避免这个分权的实践问题。由于政治统治的需要,自秦汉以来,一直都以不同的方式维持着一种多级政府的体制。这种体制主要以中央集权为根本特征,没有联邦制的分权概念;但由于种种原因,也一直有某种程度的中央和地方的分权;甚至形成了‘皇权与绅权’共治的局面。尽管缺少学术的自觉,但作为一个政治的实践理性问题,分权问题的讨论也时断时续地一直在中国社会中存在。秦代围绕以郡县制取代分封制这一政治制度变革的辩论,汉初贾谊、晁错有关‘众建诸侯而少其力’的‘削藩’、‘治安之策’,只要稍微作一种学术语汇的转换,就可以发现其中隐含了纵向分权问题的辩论。近代自清末和民国初年开始,就一直有一些政治家和学者从类似的角度出发提出并主张地方自治,并付诸实践;中央和地方各种方式的———可欲的和不可欲的———分权(分治甚至分裂)现实也事实上存在。”{5}
  上述观点,把分权推到国家统一、族群团结、社会稳定的对立面,似乎只要有分权,国家就不可能统一,族群就不可能团结,社会就不可能稳定。显然,其把这些目标的实现仅仅寄托在压制性的集权专制上,既没有深入体察中国古典社会的央地关系,也没有环顾周遭各国实践,没有发现除了集权专制这一国家统一的方式之外,还有没有其他统一方式,如一个国家能否通过地方分权与合作的方式实现国家统一。这正是此种观点特别值得慎思之处。
  对这一观点的反思,意味着对国家统一前提下地方自治、发挥“中央和地方两个积极性”的肯定。这种肯定不仅包括了地方创造性地落实中央统一的法律法规、政策法令,而且意味着地方必须根据自身的实际情况和社会需要,在保障国家法律原则、精神统一的前提下,灵活地制定其地方性法律法规。总其要因,可归纳如下:
  其一,“地方性”的支持。“在格尔茨开来,法律是一种类同于其他事物的充满想象力的意义结构,这些事物包括等级、艺术、意识形态和仪式等”,“那么学习法律最好的方法,就是对于某些观念进行解释学的研究,这些观念构成了社会制度的基础和法律的文化表达,而不是对于法律的逻辑原则是如何适用于实践结构和思维结构进行假设性的考察。”“法律是一种地方性知识。”{6}“地方性”乃是一个和“主体性”紧密相关的概念,它既不附从于传统,也未必是“现代性”的产物,而是“一方水土养一方人”,“十里不同俗,百里不同风”的一种事实写照。因此,世界才存在多样性,才需要“入国问禁,入乡随俗”,才需要不同地方的合作与交流。经此形成的合作、团结、统一,才是既能满足地方相互需要,也能发挥地方积极性,并支持一个统一的中央从中协调、满足合作需要,以进一步实现地方需要。所以,地方为什么立法,首先取决于地方性的需要。一个国家只要不能消除其地方性,就意味着不可能完全由抽象国家越俎代庖,统一立法。
  其二,多民族国家的本质。按照通行的人们都能接受的观念,国家是从氏族、部落和部落联盟发展而来的。{7}72-654{8}19-176无论氏族、部落还是部落联盟的概念,都意味着国家不是抽象的,而是在一定氏族、部落和部落联盟基础上具体地生成的。国家也不是神授概念,而是通过人与人、氏族和氏族、部落与部落、地方与地方合作的结果。否定地方立法,意味着国家概念的抽象化和无质化,使其变成凌空蹈虚的存在,进而也成为其不存在的理由。在历史上,春秋战国时期的列国争霸、合作不存,导致周天子的虚位化;在当代,苏联各加盟共和国的退出,导致苏联作为一个统一国家的解体。这些事实,从反面说明了国家的本质是地方性基础上的合作共同体。而现代的多民族国家就更是如此。“文化多元——正是它将多伦多与北美的其他大城市相区别,多伦多是世界上所有文化群体的家园,在这个城市有着100种语言被讲着,世界把最好的给予了多伦多,作为回报,多伦多包容着世界上的多种文化。”{9}可见,地方立法也取决于现代多民族国家之本质需要。
  其三,法律和政策授权。在规范现实层面,在一个大国里,无论其实行联邦制还是实行单一制,通过宪法、法律或者其他政策的授权,赋予地方以立法权,是一种政治通例或者惯例。这在我国也是一样。除了宪法明确赋予一定的地方以立法权(包括地方人大的立法权和地方政府的地方性行政规章制定权)之外,作为一党执政的国家,还会每每借助执政党的政策,建议、甚至在特殊情形下赋予地方以立法权。例如最近我国地方立法的扩权,就是由中国共产党十八届四中全会的决议首先提出的:“明确地方立法权限和范围,依法赋予设区的市地方立法权。”{10}420在我国,正是有了这一政策性决定,其后才在“立法法”的修改中明确赋予设区的市以地方立法权。可见,地方立法的直接根据,不论在何种体制的国家,都取决于法律、政策的明确授权。
  (三)地方立什么法?
  地方究竟需要制定什么样的法律?这需从使命或任务视角,对地方立法予以类型化处理得出结论。地方立法,究其实际内容而言,大体上可以分为三部分,即执行性地方立法、创制性地方立法和认可性地方立法。
  所谓执行性地方立法,是指地方立法主体根据国家立法的精神、原则和规范,制定和地方实际吻合的具体化的、可操作的执行规范。其基本根据是国家法律规定对地方性因素的疏漏,因而需要不同的地方各自结合其实际需要,制定出全国统一法律在地方的贯彻落实规范,一如法律制定后,我国司法机关每每对其进行更加具象化的解释,以便在司法时具有可操作性一样。其制定的基本目的是为了在地方更加准确、全面、深入地贯彻落实国家统一的法律,保障国家法律在地方的畅通,不打折扣。这种执行性的地方立法,在单一制国家中、特别在当下我国的地方立法中,是其立法的主导性所在。
  但即使如此,一旦国家的统一立法落实到地方规范层面,就不是、也不可能是完全地照搬照抄国家立法,也不是国家立法的地方版,而必须或多或少地表达或反映地方实情,从而把“地方性”纳入国家法律在地方的落实中,也纳入国家统一筹划的法律体系中。否则,就不可避免地会使这一类的地方立法过于同质化、过于雷同,从而丧失地方立法的本意,失去地方立法的“地方性”,并最终势必鼓励地方立法的相互抄袭[5]。不过毕竟归根结底,地方的执行性法规,其目的是为了贯彻相关国家法律在地方的执行,因此,立法的自治性本身就会适度克减——它不是为了体现地方的自治性,而是为了借助地方性以更好地贯彻国家立法,维系国家立法的统一性。
  所谓创制性地方立法,是指地方立法主体根据地方的实际需要和特殊情况,做出创造性的立法。所谓创制,在这里特别指地方立法中人无我有,把地方区情和社情通过立法的创造性机制表达在地方性法规中。创制性地方立法,一方面针对国家法律对相关问题或者“地方性”的关照不够,另一方面也针对历史上不存在相关的规范(即不存在相关习惯或习惯法规范)。如果对该问题或者在国家法上已经有所表达,只是因为国家法的规定过于原则,还需要地方立法予以具体化,那么,它就是执行性地方立法;如果该问题在历史上已有相关规范予以调整,则属于后文将提到的认可性地方立法。
  对于地方立法而言,尽管根据地情区情民情进行创制性立法是十分必要的,这也是避免地方立法千篇一律、千地一面的重要手段,但毕竟在现代统一的市场经济、民主政治和多元文化体系下,地方性的核心问题在立法上不是当下的创制,不是为了彰显不同、差异而另起炉灶,毋宁说地方性就体现在业已存在的地方秩序中。这种地方秩序往往并非当下才有的,而是历史传承的,自然习惯的,故地方立法对地方性的凸显,更体现在认可性地方立法中。
  所谓认可性地方立法,是指在地方立法中,对在该地方业已行之有效,且不与国家法的原则和精神相抵触的习惯规范、通行做法,认可、升华为地方法律的情形。在一定意义上,所谓地方性,其规范形式就表现为长期以来所形成的地方习惯和传统。立法对地方性的尊重,就是对这些地方习惯和传统之认可。如果立法者一味抱着破旧立新的宗旨,就不可能维系地方性,无法保障地方以主体身份、多元姿态参与到国家的共和进程中。对国家立法而言是如此,对地方立法而言,更是如此。所以,认可性地方立法,是彰显地方自治、自主,展现地方主体性的关键所系。它既可节约立法成本,也可致立法有效。
  这种认可性地方立法,就是对哈耶克所谓“自生自发秩序”[6]的立法肯定。如果说一个国家的法律更多倾向于建构的话,那么,国家内部各个地方的固有秩序及其规则,则更具有经验进化的特征。这种情形决定了地方立法的基本特征就是对地方自生自发秩序及其规则的立法认可,就是既符合传统,又富有效率,还能在保持地方多样性基础上支撑国家法律的综合与建构。在这个意义上,在保障维护国家法律权威,国家主权统一的前提下,尊重、认可和升华地方习惯,应当是地方立法的关键所系。这样,地方立法的内容,尽管必须关注执行性立法和创制性立法,但在我看来,更应关注的是与地方文化传统、生活方式、民风民俗相关更紧的认可性立法。即使执行性地方立法,也需认真对待传统习惯,把国家立法搭架在传统习惯基础上,并借力打力,更好地推助国家法律在地方的贯彻落实。
  二、作为司法“参照”的地方立法及其尴尬
  (一)地方立法的司法效力:规定与飘移
  既然地方立法在内容上更应关注与文化传统、生产生活方式、民风民情等相关的地方习惯,并把其升华为地方立法,在法律地位上,自然意味着它比习惯本身更高一阶,更胜一筹。但在我国法律上,地方性法规虽然在《行政诉讼法》中被明令具有司法之“依据”的效力,但在实践中这一效力却大打折扣。正如有人所指出的那样:“地方性法规的行政审判依据地位并不稳固。1993年3月11日最高人民法院作出了‘人民法院审理行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定’的司法解释。”{11}至于在《民事诉讼法》上,一方面,该法律对地方性法规在司法中究竟有何作用并未明令说明;另一方面,最高人民法院在相关问题上,对地方性法规基本奉行了一条若要在民事诉讼中适用,得将其“合法性审查”前置的原则。
  “1993年5月6日,最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出,地方性法规可以作为地方各级人民法院审理民事案件的依据。但是,1999年11月29日,最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中又指出:人民法院在处理各类民事案件时,对于国家法律、行政法规有规定而地方性法规也有规定的内容,属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化,加以明确范围和标准的,应当适用或者参照;对于国家法律、行政法规尚无明确规定,地方性法规的规定不违反国家法律的基本原则的,可以适用或者参照;与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的,不能适用或者参照。根据该纪要的精神,人民法院在适用地方性法规之前,要对地方性法规的合法性进行间接、附带的审查,只有在确认其符合法律、行政法规的情况下,才能承认其效力并予以适用。这实际上已经间接否定了地方性法规的民事审判依据地位。”{11}
  上述法院自身的规定,着眼于地方立法主体较少(省、自治区、直辖市、特区市、副省级市以及省会城市)的情形。如今,在地方立法权主体大大增加,扩展为所有的设区市的情形下,地方立法的司法适用面临更为复杂的因素。特别是上级法院能否在司法中适用下级法院管辖区的地方性法规?地方立法主体那么多,但纠纷主体未必一定局限于法院所管辖的区域内,反而经常是跨区域的,在同一问题上,倘若原告所在的地方性法规和被告所在的地方性法规出现冲突后,司法如何适用?还有,地方立法主体扩大后,地方性法规也有了层级,倘若省一级的地方性法规和设区市一级的地方性法规出现冲突,但案件当事人都在该设区市时,司法又如何适用地方性法规?凡此种种,都对上述业已不无尴尬的地方性法规之司法效力和适用提出了要求和挑战,使地方性法规的司法适用成为愈加棘手的话题。这表明:
  一方面,面对既往的地方立法,我国地方性法规的司法适用和司法效力仍处于不确定状态。尽管在《行政诉讼法》中明确赋予地方立法在司法中的“依据”地位,但在实际司法中法院对地方立法之合法性问题的实际审查,意味着法律的这一规定在司法实践中打了折扣,也意味着司法对地方立法自治性的否定性判断:面对国家立法,地方立法只能亦步亦趋,不能有所能动,有所创造。显然,这既是司法机关对国家法律统一性的维护,但同时也表明法院对地方立法的基本态度以及地方立法在行政诉讼中的不定效力。
  至于在民事司法中,诚如前述引文所言,地方性法规的司法效力因为和国家法律的关联程度,被一分为三:即“应当适用或参照”; “可以适用或参照”以及“不能适用或参照”。我们知道,“应当”引导的是一个强行性规范,对法院而言,一旦“应当适用或参照”[7],就意味着它是其应尽的义务。而“可以”引导的是一个任意性规范,它意味着法院是否适用或参照地方性法规,乃是其“权利”范围内的事。至于“不能”,作为一项禁止性规定,意味着法院把部分地方性法规的司法适用或参照,作为禁令,也作为其禁止性义务。由此足见在民事司法中地方性法规的不定地位。
  另一方面,面对正在变革中的地方立法,特别是随着地方立法主体的明显扩大,我国地方性法规的司法适用和司法效力尚处于未定状态。上述引文所提及的法院在行政诉讼和民事诉讼中对既往地方立法体制下地方性法规的适用(参照)态度,能否顺理成章地延伸到设区市的地方立法?显然还是一个未知数,既需期待国家立法机关或者司法机关予以解释,也需具体的司法判例予以证成——无论是肯定的证成还是否定的证成,当然,更需在学术研究中未雨绸缪,通过多元观点交流,以为设区市地方立法的司法效力提供理论支撑。
  由此可见,尽管我国有关的法律规定、法院内部的“司法政策”对地方性法规的司法效力有所规定,但这一规定或因法律规定的过于粗疏,或因地方立法本身的过于芜杂,或因我国司法体制过于强调“中央事权”,而对“地方事权”的关注严重不足[8],因此,在当前我国的司法体系中,地方性法规的司法效力明显处于漂移不定的状态。
  (二)地方性法规在司法中的主要效力:参照
  目前我国地方性法规的司法效力,只体现在行政诉讼和民事诉讼中。在刑事诉讼中,因为受“刑法国家主义”及“罪刑法定”和“罪刑相适应”等原则的影响,地方无权制定刑法。尽管在有些地方,对诸如杀人等行为,有完全不同的地方习惯和习惯法[9],但这并不被国家统一的刑法所采纳,也没有进入刑事诉讼程序中。所以,在刑事司法中,地方性法规是没有司法效力的“排除规则”。即便日渐引起学术界关注的刑事和解这种“低级司法”,也与地方性法规没有任何关联,也完全没有效力。
  在行政诉讼中,尽管“行政诉讼法”赋予地方性法规以裁判“依据”之地位,但在司法实践中,最高人民法院的前述司法解释远甚于国家法律之明令。因此,只要法院认为地方性法规与国家法律、行政法规之规定不符,其法定的裁判“依据”之地位就可以否定。所以,透过这一司法解释,事实上将地方性法规的司法效力从“依据”降格为“参照”了。因为地方性法规是否符合国家法律和行政法规的规定,总有一个审查机制。在司法中,这一审查机制既不是国家立法机关和行政法规的制定机关(国务院),也不是地方立法机关,而是承办具体案件的司法机关——在逻辑上,哪怕它是基层人民法院,也可以审查省级地方立法是否符合国家法律和行政法规,并且只要其认为该地方立法与国家法律和行政法规不符,就可以不适用。显然,裁判“依据”这一法律的命令性规定及其对法院的义务,因为前述司法解释,变成了“参照”这一司法主体的“权利”。
  在民事诉讼中,尽管民事诉讼法对地方性法规的司法效力规定不明,但司法机关通过前后两个内部文件(“纪要”),先是肯定了地方性法规在民事司法中的效力,接着又对这一“纪要”通过新“纪要”的方式予以展开,详细分类,以“应当”、“可以”和“不能”这样的修饰词,改变了之前的肯定性规定。这种情形,从两方面说明了地方性法规在我国民事司法中的“参照”地位:首先在宏观上看,当司法机关对地方性法规的合法性根据自己的理解进行审查时,已证明对民事司法活动而言,地方性法规可否适用,只能由司法主体说了算。此种情形,与前面行政诉讼中经由司法解释后,地方性法规的司法效力明显类似。
  其次,从微观上讲,后一“纪要”对地方性法规在民事司法中的效力做了一分为三的处理。根据这一处理,地方性法规在民事司法中的效力分为六种情形:(1)应当适用;(2)应当参照;(3)可以适用;(4)可以参照;(5)不能适用;(6)不能参照。稍加分析这六种情形,其中只有(1)所表达的是强制适用,即在(1)情形下,法院在民事司法中适用地方性法规是其义务。在第(2)、(3)、(4)情形下,地方性法规在民事诉讼中的效力其实都是选择性的,因此

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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