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【期刊名称】 《法学家》
“商标个案审查原则”的误读与澄清
【作者】 熊文聪【作者单位】 中央民族大学法学院{副教授}
【分类】 商标法
【中文关键词】 个案审查;同案同判;商标法;多因素综合考量
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 168
【摘要】 商标案件大多涉及显著性、知名度、近似及混淆可能等实体问题,而这些问题又非常复杂,且包含不确定的主观判断,故法院发展出灵活弹性的“多因素综合考量”加以应对,其后果是“个案审查”现象在商标法实践中日益突出。在未能了解其背后机理的情况下,人们很容易误认为其与“同案同判”“遵循先例”等理念相冲突,并试图通过追求“审查标准一致性原则”来排除“个案审查原则”的适用。唯有从学理和逻辑上澄清“个案审查”与“同案同判”之间的界限,才能化干戈为玉帛,保证裁判的客观公正。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242249    
  
  近年来,中国市场经营者的品牌保护和运用意识逐步提升,甚至出现井喷式的增长。据统计,2017年全国商标申请注册总量和新收诉讼总量创下新高,分别达到590.16万件和46554件。在这些庞大的数字背后,“商标个案审查原则”发挥了举足轻重的作用,成为行政管理部门和法院应对错综复杂的案情、积极行使自由裁量权的制胜法宝。但另一方面,“商标个案审查原则”又仿佛成为“同案不同判”的挡箭牌,为当事人及部分研究者所诟病,认为其削减了法律的稳定性和权威性。最高人民法院已经注意到了此问题,并试图通过“YKK”案、[1] “蓋璞内衣”案[2]等案件重申“审查标准的一致性”。笔者不揣浅陋,希望通过梳理与评析相关学说和判例,澄清“商标个案审查原则”的正当性及其适用范围,为中国商标法理论与实践奉献绵薄之力。
  一、个案审查之原意
  “个案审查原则”并非我国商标法的明文规定,而是通过学说继受和法律移植成为商标行政管理部门和法院在商标行政审查和司法裁判中惯常使用的理由。台湾学者曾陈明汝认为:“至于显著性之有无,则应以注册时之标准予以判断,且应以个案并就交易实情加以审酌。因之,过去注册案例并不能比附援引。”[3]刘孔中先生也强调:“每个个案中商标识别力、商品及相关事业或消费者的特性均有不同,进而影响混淆之虞的认定结果。因此,商标法上混淆之虞的判断先例,对于后案具体认定很少能够直接产生约束力,此即混淆之虞认定实务上普遍承认的‘个案审查原则’、‘个案拘束原则’。”[4]美国著名的汉德法官曾在判决书中写道:“很多判例中关于相似性的讨论,不论是确定为侵权或不侵权,都没有什么用处;毫无疑问,现有原则的适用依据具体情形而不同,但不存在相同的两个案件。”[5]可见,所谓“个案审查原则”是判断商标显著性、知名度、近似及混淆可能等实体问题的经验总结,为此有研究者将其解读为“在商标审查过程中排除对在先审查案例的类推适用”。[6]
  依照通说,商标是否具有显著性、是否知名、是否近似、是否存在混淆可能,理论上没有普适性的判断标准,即无法从先例中总结出后案必须加以援引的理据或公式,而需要结合每个案件本身的不同情况和特定因素加以评价权衡,即所谓的“多因素综合考量(multifactor test)”。这些因素在个案中并非均须予以考虑,也无主次之分,且不能生搬硬套,更非穷尽性列举,商标审查员或法官完全可以基于特定情境增添新的因素。[7]对此,我国商标法理论界和实务界,都达成了共识,且已体现在具体条文之中。例如,《商标法》14条列举了驰名商标认定需要考量的因素包括四项:“(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录”,同时还规定了兜底条款“(五)该商标驰名的其他因素”,以应对实践中可能出现的新情况。这充分说明上述因素并非绝对的“标准”,且不是穷尽性的。又如2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条规定,法院应综合考量“(一)商标标志的近似程度;(二)商品的类似程度;(三)请求保护商标的显著性和知名程度;(四)相关公众的注意程度;(五)其他相关因素”来认定是否容易导致混淆。不仅如此,具体到其中每一个因素(如商标近似、商品类似、商标显著性和知名程度等)仍然是高度弹性的,没有明确的判定标准。例如,审查判断相关商品或者服务是否类似,“应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大的关联性,是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的,或者其提供者之间存在特定联系,《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》仅具有参考意义。”[8]这些考量因素具有概括性和不确定性,审查员或法官很容易找到本案无法类推适用同级或上级机关“先例”的理由,也就不会被所谓的“同案同判”束缚住手脚。不仅如此,商标案件具体类型和程序的不同,也会导致考量因素的变化,典型案例就是2011年的“六味地”案。[9]有研究者指出:“商标异议复审案件、商标无效宣告案件,因有第三方当事人的加入(异议复审申请人、无效宣告申请人),其案件审理程序、证据体系等自然与商标驳回复审案件不同,也会对商标评审及司法审判产生直接影响。因此,具有不同事实基础、考量因素的案件,其法律适用结果和结论,亦不能当然适用。‘个案原则’作为商标审查、审判的基本原则之一,不能轻易地予以突破或放弃。”[10]由此可见,所谓的“个案审查原则”,无非是重申了“多因素综合考量”的灵活性和不确定性,具有将判决书化繁为简、节省说理成本的作用,但无独立的价值和意义。
  需要指出的是,“个案审查原则”并非商标法所独有,著作权法、专利法上对作品独创性的判断、技术方案创造性的审查,也采用“多因素综合考量”的个案评价。当然,商标法更强调“个案审查原则”,是因为商标案件实体问题融入了更多的主观性因素,如“淡化”“音、形、义”“暗示性”“显著与知名”“想象与联系”“混淆与误认”等。有学者认为,商标法简直就是一部心理学,[11]毕竟商标深藏于消费者的主观感知之中,“取决于消费大众对商标信赖与爱好之心理状态”。[12]商标本质上是一种主观认知价值,体现着消费者对特定产品和服务记忆、印象、联想和好感的程度。[13]并且,我国的商标行政审查与司法审判多数情况下并不采纳在国外广泛运用的、相对更为客观的市场调查方法,使得审查员和法官扮演着事实上的“相关公众及消费者”角色,由此强化了判断的不确定性。而此时,“个案审查原则”便成为回应当事人批评“同案不同判”的最佳挡箭牌。例如在2015年的“KORADIOR”案中,就“KORADIOR”商标与“Dior”等引证商标是否构成“使用在类似商品上的近似商标”这一焦点问题,当事人分别提供了上级法院此前作出的两份结论截然相反的判决,一审法院对此的回应是:“之所以上述在先生效判决对同一争议焦点作出不同认定,是因为商标近似的判断除了要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度,也要考虑引证商标在其核定使用商品上的知名度……虽然本案诉争商标与引证商标的标识与上述在先生效判决相同,但由于本案中诉争商标指定使用的商品与上述在先生效判决的情况均不相同,进而应当考量的因素也不尽相同,故本院在判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标时,不应机械地套用上述在先生效判决中相关认定,而应当遵循上述在先生效判决中一致的判断标准,根据本案实际情况作出判断。”[14]法官虽然在此处使用了“一致的判断标准”这一表述,实际上仍然秉持个案审查原则。基于个案的具体情形,法官根据自身的经验直觉和价值偏好来断案,本身就是具有正当性的,所谓的“个案审查原则”无非是隐藏其价值取向和情感偏好的修辞性表达而已。[15]裁判文书的作出者都是“具体的人”,而经验直觉是有差异的,情感价值又都是动态的,一个人今年和去年的价值观念可能不一样,甚至同一天早晨和下午的思想情感也不相同,[16]更何况数量众多的商标审查员和法官?因此,“商标个案审查”现象是法律实践者行使自由裁量权的体现,实际上是把“集体与个体”“标准与情感”“明确与模糊”“刚性与灵活”之间的张力给暴露出来,又借助“其他案情难以与本案相比较”等修辞性表达将其掩盖下去。当然,为了避免法律裁决沦为审查员和法官个人恣意妄为的情绪化产物,运用教义学训练、合议制、上诉审、审判监督、强调裁判文书的公开和说理、疑难案件选配更有经验的审查员或法官、建立管辖权更加集中的知识产权法院、更加看重证据及科学的调查方法而非仅依赖审查员或法官个人的主观感知等制度,可以在相当程度上保证法律的严肃性、稳定性和可预期性。
  二、个案审查与同案同判
  “个案审查”与“同案同判”是什么关系?两者之间是否存在不可调和的矛盾冲突?这是一个值得研究的问题。依照理论通说,所谓“同案同判”,也称“先例必须遵守”(stare decisis)或“类似案件应类似审判”(Similar cases should be treated similarly),[17]即要求对与先例具有类似性的待决案件适用相类似的规则或法理进行审判,该原则是限制司法专横,保证判决的合理性,实现形式公正和法治的必然要求。[18]作为论证“同案同判”正当性的经典表述,有一段文字经常被引用:“如果有一组案件所涉及的要点相同,那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件,那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中,判决不利于作为被告的我,那么如果今天我是原告,我就会期待对此案的判决相同。如果不同,我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉:那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。”[19]
  “同案同判”的关键就在于判断两个案件是否相同或类似。显然,“世界上没有两片完全相同的树叶”,因时间、地点、人物和内容的不同,也不可能存在客观上两个一模一样的案件,因此,所谓的“同案”显然是法律层面的,即“法律事实”而非“客观事实”上相同或类似的两个案件。而所谓“法律事实”,是指具有法律意义的事实,也就是那些能够决定行为的性质、影响裁判结果的事实。王利明教授认为,类似性应当具有四个特点:案件的关键事实相似、法律关系相似、案件的争议点相类似、案件所争议的法律问题具有相似性。[20]张志铭教授则提出,应当“立足于案件事实与具体法律条文的联系,即以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。”[21]有研究者主张:“‘同案’的判断标准有二:一是诉讼标的的种类相同或相近;二是法律构成要件事实相同或相近。”[22]因此,所谓的“法律事实”又可以进一步界定为“要件事实”,即经过“剪裁的”、符合特定法律关系(及法律后果)之构成要件的事实。在个案中无论是法官还是当事人,都紧紧围绕这些要件事实来分析或论辩。日本学者指出:“当事人陈述事实时判断某一事实是符合于法律构成要件,即以一定法的观点来判断该事实为重要才进行陈述。”[23]
  有学者提出,“同案同判”不是必须严格遵守的法律义务,而是可以被凌驾、“弱主张”的道德要求,[24]甚至只是“一个虚构的法治神话”[25]。但管见认为,即使“同案同判”是可欲也可能的“强主张”,“个案审查原则”也与其不冲突。这是因为,商标法实体问题“多因素综合考量”中的“因素”(factors)并不等于识别“同案”的“构成要件”(requirements)。所谓“构成要件”是指促成某法律关系(及法律后果)发生、变更或消灭必须同时具备、不可或缺的决定性要素或条件,例如一般侵权损害赔偿请求权的构成要件包括且仅限于:加害行为、损害、加害行为与损害之间的因果关系和行为人的过错。[26]犯罪的一般构成要件包括且仅限于:主体、客体、主观方面和客观方面。[27]构成要件是法律明文规定的,不得由法官在个案中任意更改或增减的条件或要素,显然与“多因素综合考量”中模糊不定的、不必同时满足的、可以创设补充的“因素”有天壤之别。当然,商标法中也不乏“构成要件”式的法律命题,例如在2015年的“巨化”案再审判决中,最高人民法院就把原《商标法》13条第2款(对已注册驰名商标的特殊保护)解析为三个基本条件:(1)引证商标为已经在中国注册的驰名商标;(2)申请注册的商标构成对该引证商标的复制、摹仿或者翻译;(3)被异议商标虽是在不相同或不相类似商品上申请注册,但却容易误导公众,进而损害引证商标权利人的利益,并认为三者是缺一不可的构成要件。[28]从中,我们也不难发现“构成要件”与“考量因素”的第二个重要区别,即“构成要件”都是包含实质结论的,如“必须是驰名商标”“构成复制、摹仿”“导致混淆或误导”等;而“考量因素”则只是提示审查员和法官需要对哪些领域、哪些问题进行分析评判,而不包含实质结论,如需要考虑商标的实际使用“情况”、需要考虑相关公众的注意“程度”等。在厘清“构成要件”与“考量因素”的界限后,可以看出,“个案审查”与“同案同判”完全是风马牛不相及的两回事。在每个具体案件中针对商标显著性、知名度、近似及混淆可能等实体问题,基于个案特定情形进行不乏主观判断的“多因素综合考量”,自然无法就此识别两个案件是相同抑或不同,也就无从评价法官是“同案同判”还是“同案异判”。
  另外,“同案同判”不仅是指两个“要件事实”相同的案件应当得出相同的裁判结果,更包括其适用的法律规范也应当相同。也就是说,“同案同判”涵盖了“法律适用标准一致性”原则。而面对疑难案件,法律未作规定或规定不明时,遵循和参照上级或同级法院在先判决中的解释方法和裁决理由就成了“同案同判”的内在要求。在2015年的“飘柔”案[29]中,原告贺某对包括“飘柔”在内的大量知名商标进行恶意抢注,但我国现行《商标法》44条第1款仅针对已经核准注册的商标,可以“不正当手段取得注册”为由宣告无效,而对尚处于授权审查中的商标未作任何规定。在先前的“清样”案中,北京市高级人民法院巧用“商标法贯彻公序良俗原则”的目的解释方法和“举重以明轻”的当然解释方法,创造性地参照适用了原《商标法》41条第1款的规定。北京知识产权法院在“飘柔”案中指出,本案与上述案件“均为商标异议复审行政纠纷,诉争商标均处于商标申请审查核准阶段,商标申请人亦均具有复制、抄袭他人知名商标的故意,在多个商品类别上大量申请注册与他人知名商标相同或近似的商标,故本院对此种商标申请注册行为性质的认定,应当与上级法院的在先生效判决保持一致,即原告的商标申请注册行为属于扰乱正常商标注册管理秩序的行为。”[30]此段文字可谓法院通过“遵循先例”实现“同案同判”的经典论述。首先,法院归纳了在先判决中“大量恶意注册他人知名商标”的要点,并与本案的要件事实进行了比较,进而得出“属于同案”的结论;其次,法院援引了该在先判决的解释方法和适用的法条,保证了本案实质结果和形式结果(即法律适用)[31]与前案的“双一致”。
  三、个案审查之误读
  虽然“商标个案审查原则”有着较为清晰的内涵边界和适用范围,但行政审查和司法裁判依旧存在不少曲解、误读、滥用该原则的情形,笔者通过案例研读将其表现形式归纳如下:
  (一)“个案审查”与“同案不同判”相混淆
  

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}苏力:《判决书的背后》,《法学研究》2001年第3期。
  {2}[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务出版社2005年版。
  {3}曾陈明汝、蔡明诚:《商标法原理》,台湾新学林出版公司2007年版。
  {4}[美]阿德里安·沃缪勒:《不确定状态下的裁判法律解释的制度理论》,梁迎修、孟庆友译,北京大学出版社2011年版。
  {5}谢晓尧、黄炜杰:《直觉在商标案件中的运用》,《广东社会科学》2014年第3期。
  {6}张琪:《论类似案件应当类似审判》,《环球法律评论》2014年第3期。
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