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【期刊名称】 《法学家》
我国土地用途管制改革的法理求解
【作者】 张先贵【作者单位】 上海海事大学法学院{副教授}
【中文关键词】 土地用途管制;失灵;土地规划;农用地转用审批;总量指标
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 96
【摘要】 我国现行土地用途管制在实践运行中呈现出失灵状态,须对其作理性地检讨,并从世界观和方法论两大维度提出切实可行的改革和完善方案。综观现有理论和实践,立足于“权利—权力”平衡的规范语境,从系统论、制度联动效应等视角出发,我国现行土地用途管制改革宜践行以下“一揽子”方案:在理念上应建立多元利益诉求均衡实现的制度样态体系;在逻辑前提上应积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”的转型;在关键内容上应突破现行农用地转用审批的封闭运行结构;在技术路线上应创新“两个总量指标控制”的实现方式,力争实现土地用途管制的弹性化目标;在配套跟进上应有效推进存量建设用地再开发法律制度建设。唯有如此,方可有助于突围这一制度运行失灵的困境,有助于实现十九大报告所提出的“确保国家粮食安全”这一重大战略目标。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242253    
  一、引言:问题与背景
  土地财产权与土地管理权形塑了我国现行的土地法规范体系。当下,我国土地法律制度改革,亦主要聚集于这两大议题而展开。[1]就后者而言,1998年《土地管理法》修订时确立了土地用途管制法律制度,意义重大:一方面标志着1986年《土地管理法》确立的以“分级限额审批制”为核心的土地管理模式走向了终结;[2]另一方面亦宣示我国以土地规划为基础、以用途分类为核心的新型土地管理模式的确立。[3]实践证明,作为协调耕地资源保护与建设用地供给二者关系的土地用途管制制度,在保护稀缺耕地资源、维护国家粮食安全方面起到了重大作用。[4]然而,伴随我国土地市场的迅速发展,土地财产权价值的极大释放,多元化市场主体利益诉求正日益凸显。带有浓厚传统计划经济色彩的土地用途管制,因践行国家本位的单向度利益调控模式,掩蔽和淡化了被管制者的利益诉求,再加上制度设计上的内在刚性等特征,致使其在实践的运行中,逐渐暴露出与社会发展不相适应的弊病。从当下我国土地管理实践来看,违反土地用途管制,从事农地非农化开发建设的违法用地现象屡禁不止,从一定意义上宣示现行土地用途管制已步入了运行失灵的困境。[5]
  有鉴于此,如何改革我国现行土地用途管制,以突围这一失灵困境,自然成为当下法学理论研究所无法回避的重大议题。为此,学理上分别提出了土地用途管制“市场化改革”论、[6]土地用途“激励性管制改革”论、[7]土地用途管制“补偿改革”论[8]等治理方案。客观而言,上述三种治理方案,对于我国土地用途管制改革之推进具有一定程度的参考价值,但都不无检讨的余地。具体而方,于微观层面,三种改革方案没有为土地用途管制改革提供最为直观、具体和有效的应对路径,而存在程度不等的缺陷和硬伤。于宏观层面,三种改革方案均聚集于制度的内在结构之改进,而忽视从外部视角的切入来进行法体系的研判,并在此基础上提出系统性、联动性的应对方案,因而存在视角偏狭、立论基点单一、观点片面等弊病。此外,三种改革方案亦没有契合当下的“实验主义”改革进路,[9]对诸多的改革试点政策所积累的宝贵经验作积极回应。[10]因此,就法效果而言,三种改革方案难以真正有效地实现制度改革的目标。
  由此,如何回到问题的实质层面,立足于系统论视角,从制度联动改革的顶层设计层面,提出切实可行的“一揽子”应对方案,就成为当下我国土地用途管制改革的一项重大法制课题。尤其是在十九大报告已明确提出要“确保国家粮食安全,把中国人的饭碗牢牢端在自己手中”[11]的背景下,对这一议题展开深入研究,就显得更富有理论意义和实践价值。
  二、理念转变:建立多元利益诉求均衡实现的制度样态体系
  作为“法律制定及运用之最高原理的法理念”,[12]不仅是对法之本质、灵魂的一种深刻诠释,再现了法的终极意识,而且亦是法的生命之所在。因而,法的理念决定着具体的法制度和法规范之展开样态。就制度改革而言,只有首先在理念上突破旧有思维之藩篱和束缚,方可触及问题的深处和本质,进而提出兼有合理性和可行性的具体方案。[13]
  就违反土地用途管制的现象,严格执行我国现行《土地管理法》等法律法规,加大对土地违法行为的处罚力度,就成为决策者、执法者处理此类问题一以贯之的思维和方法。[14]然而,令人遗憾的是,在十分严格的执法背景下,此类违法用地现象不仅没有得到有效遏制,反而呈现出“有禁无止”、愈演愈烈的局面。[15]
  在笔者看来,加大对违反土地用途管制行为的处罚力度,乃是试图从下游层面堵住这一违法行为发生的一种思路和方法。虽然这一方法具有一定的阶段性效果,但尚未触及问题的实质——制度自身的弊病,因而难以从根本上解决我国土地用途管制运行失灵的困境。当然,在制度样态受理念形塑和支配的原理下,只有对我国现行土地用途管制这一制度的构造理念予以深入反思与检讨,方可在此基础上提出实质性的改革方案。具体而言:
  一方面,在国家与农用地权利人、农村集体经济组织关系上,因现行土地用途管制的制度设计忽视了对被管制者的利益诉求,难以契合公权与私权协调、公益与私益平衡的基本法理念。一般而言,在我国现行土地用途管制下,农用地权利人只能将承包地用于农业生产而不能从事非农开发建设使用。我国《物权法》已明确将土地承包经营权规定为一项独立的用益物权,但仍然继续对农用地权利人进行单纯、无补偿的限制,明显有失公平:其一,在土地用于农业生产和开发建设所带来的市场利润或比较效益相差悬殊的背景下,[16]单纯地对农用地用途进行无偿限制,而不给予受损开发利益的公平补偿,不仅难以调动被管制者自觉遵守这一制度,而且会进一步加剧城乡之间的差距;其二,从比较法来看,在实行土地分区管制的美国等国家,对因受到限制而无法开发建设的管制区的土地权利人给予受损开发利益的公平补偿,早已成为不争的事实,只是在保护方式上存在“公共地役权”[17] “管制征收补偿”[18]以及“土地发展权交易”[19]等不同模式而已。
  另一方面,在中央和地方关系上,因现行土地用途管制的制度设计对地方政府独立的利益诉求未作积极回应,[20]难以激励地方政府自觉遵守和执行这一制度。从我国《土地管理法》等法律法规的规定来看,中央政府和地方政府构成了我国土地用途管制权的行使主体。在二者的权力配置方面,地方政府乃是在中央政府的授权下行使对本区域土地资源实施管理。[21]因此,理论上,地方政府应严格按照中央政府设定的目标来管理本区域的土地资源,以保护好稀缺的耕地资源、维护好国家的粮食安全。然而,从实践来看,受“土地财政”等多种因素的影响,将大量农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设,已经成为地方政府发展本地经济的重要方式。尤其是在现有技术条件、土地资源约束以及区域之间竞争日益加剧的背景下,这一方式显得更为明显。[22]就此而言,地方政府具有土地资源经营者与管理者的双重角色。作为经营者,其享有独立的利益诉求。然而,现行土地用途管制的制度设计却忽视了地方政府独立的利益诉求。这是实践中许多地方政府不严格执行甚至直接违反土地用途管制的重要原因。
  实际上,自改革开放以来,伴随我国市场经济的不断发展,由市场所催生出的多元化主体具有明显、独立且正当的利益诉求。虽然这些多样化的利益诉求,有的因具备了类型化基础而上升为一项独立的实定法权利;[23]有的尚未转化为实定法权利而仅处于理论上的论证阶段。[24]但一个不争的事实是,借助于法律制度的构造来回应这些多元化的利益诉求,已成为各部门法领域的普遍现象。然而,令人遗憾的是,如何改革我国现行土地管理制度,以积极回应多元化主体的利益诉求,似乎显得较为迟钝,或者说没有受到应有的重视。由于受传统计划经济的影响,恪守国家利益本位的土地用途管制,一方面与当下的行政法理论所倡导的“激励性管制”原理相悖,[25]难以实现管制者与被管制者之间的相互配合、相互协作,难以调动被管制者自觉遵守这一制度;另一方面会在一定程度上抑制各类土地市场的顺利发展,从而最终阻碍社会的进步。
  是故,基于对实践的深刻反思,跳出传统理念之窠臼,将多元主体的利益诉求嵌入制度结构规范中,建立多元化利益诉求均衡实现的制度样态体系,是我国现行土地用途管制改革应践行的正确理念。
  三、逻辑前提:积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”之转型
  从实定法来看,虽然将农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设会受到严格的限制,但在城镇化快速发展的当下,大量的农业人口向城市转移、大量的耕地资源被转为建设用地从事非农开发建设不可避免。如何协调好耕地资源保护与建设用地供给二者间的关系,一直成为我国土地管理中的难点和焦点。[26]为此,担当我国土地管理龙头的土地规划制度,立足于当下的客观实践,基于历史和逻辑的双重考量,确立了以保护稀缺耕地资源、严控建设用地供给为基本目标。[27]为实现这一目标,在具体的路径和技术选择上,主要是借助于指标这一可量化的数字形式对耕地保有量和新增建设用地总量进行了较为严格的控制。具体而言,中央政府在编制土地利用总体规划时,一次性确定全国中长期(一般是1015年)的新增建设用地总量控制指标,然后通过“总量控制、统一分配、层层分解、指令性配额管理”的模式自上而下由中央下达地方。各地方政府所取得的新增建设用地总量指标可作为规划期内农用地转为建设用地的依据。当然,以上仅是针对规划期内农用地转为建设用地的制度安排,而对于年度内农用地转为建设用地,则主要是由土地利用年度计划来调整,其运作原理与土地利用总体规划相类似。
  就此而言,地方政府在年度范围内能否将本辖区的农用地转为建设用地,关键取决于其是否获得自上而下所分配的农用地转用指标。换言之,持有农用地转用指标是地方政府变更农用地用途管制的先决条件。就上述指标管制模式,学理上的诟病较多、批判之声一直尚存。譬如,有学者指出,“因信息不对称的存在,对新增建设用地的管理采取指标式的自上而下的分配模式,导致了各地指标的分配存在明显的苦乐不均现象,不利于经济的整体发展”;[28]亦有学者指出,“因是否持有农用地转用指标直接决定能否将农用地转为建设用地,并且持有指标的多少直接决定农用地转用的数量和规模,因此,在土地财政的诱因下,为推动本地经济的发展,地方政府往往会采取各种虚报、瞒报等违法行为,骗取中央政府分配更多的农用地转用指标,显然这会使大量的耕地资源遭到破坏”。[29]另外,针对其存在的信息不对称,虚报、瞒报等违法行为,学理上亦提出了相应的对策。但令人遗憾的是,实践成效不够理想,各种违反用地指标管制的违法用地现象依然有增无减。[30]
  由此而来的问题是,作为土地用途管制基础的土地利用总体规划制度,究竟如何改革,方可较好地协调耕地资源保护与建设用地供给二者间的关系,从而最终实现土地用途管制的有效运行。在笔者看来,要从根本上解决我国现行土地规划制度存在的实质性问题,更好地实现稀缺耕地资源保护的目标,须立足当下我国城镇化发展的客观实际,积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”之转型。[31]究其缘由,可从以下三方面予以解释:
  其一,积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”的转变,是由我国城市从外延式扩张向内涵式发展所决定的。从改革开放三十多年来的发展看,我国的城市已经形成了固定的增长模式,即以政府主导的方式组织市场要素(土地、资本、劳动力、原材料、技术等)实现城市的高速发展。[32]在诸多的发展要素中,土地的投入对中国经济增长的贡献率最大,[33]或者说我国的经济发展呈现出明显的“以消耗土地为主要特征”的发展模式。[34]在这一背景下,我国的土地规划主要践行的是“增量”模式,即保障城镇建设用地的合法、及时的供应构成了这一规划行使的主要目标。客观而言,这种外延式城市扩张模式确有其明显的优点,即在城镇化的早期,吸引了大量的农业人口、快速地推动了产业集聚,从而加快了我国城镇化的快速发展。但伴随着我国城镇化发展到一定阶段后,其弊病亦日益明显。具体而言,这种“摊大饼式”的城市扩张模式,因过于追求城市的平面扩张而使得“土地的城镇化速度明显快于人口的城镇化速度”,[35]导致了大量通过征收取得的土地处于闲置、浪费状态。[36]这不利于土地资源的优化配置,并且与耕地资源保护的精神背道而驰。与此相对应的是,内涵式的城市发展模式则强调的不再是将城镇土地扩张作为城市经济增长的主要动力或基础,而是转向对现有的土地等生产要素进行功能调控和再分配。概言之,提高现有用地效率和用地质量是这一发展模式的实质诉求。
  其二,积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”的转变,是改革我国现行征地制度,减少当事人之间矛盾,节约集约利用土地资源的内在诉求。从我国土地管理的历史变迁与现实来看,在三十多年的“增量规划”背景下,大量的农用地被征收转为建设用地从事农地非农化开发建设,并引发了诸多的社会矛盾以及耕地资源流失等问题。在反思现行土地征收存在的诸多问题时,几乎将所有的目光聚集于“公共利益”“征收补偿”以及“征收程序”三要件上,并围绕这三个方面展开了大量的研究。[37]客观而言,虽然上述研究对完善我国现行土地征收法律制度、规范政府土地征收权的行使具有重要的理论指导价值,但令人遗憾的是,当下我国的土地征收实践仍然不容乐观,即围绕土地征收权行使所引发的纠纷以及带来的土地资源浪费现象仍然成为社会的严重问题。[38]由此而引发的思考是,问题的根源何在?
  在笔者看来,要想根本上解决我国现行土地征收问题,亟须认识到我国土地规划法律制度的龙头地位,并将现行土地规划制度的改革作为我国征地制度改革的突破口或切入口。具体而言,虽然现行法规定公共利益需要乃是启动土地征收的前提要件,但从我国的土地征收实践来看,政府能否对本区域具体地块行使土地征收权,关键是看其是否有规划依据。[39]换言之,一旦本区域的农用地被纳入规划区,那么将其征收转为建设用地从事农地非农化开发建设就具有了正当性依据,此时的公共利益需要被以规划需要所替代。依此实践逻辑,决定土地征收权行使的根本依据乃是规划。当然,这一方面凸显了土地规划的龙头地位,另一方面说明了改革我国现行土地规划法律制度乃是突围我国现行土地征收权行使困境的根本之策。是故,在这一背景下,转变我国现行土地规划模式,积极推动其从“增量”向“存量”的转变,对缩小我国当下的征地范围和规模、降低征地速度,缓解征收当事人之间的矛盾,保护稀缺的耕地资源,意义重大。
  其三,积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”的转变,不仅符合规划模式流变的内在规律,而且亦是转变我国当下土地利用方式,实现社会经济可持续发展的现实需要。从域外经验来看,从早期的“增量规划”向“存量规划”再向“减量规划”的模式转变,构成了规划模式流变所遵循的基本规律。[40]这对处于新型城镇化下的城乡关系面临转型的我国亦不例外。前文已述,自改革开放三十多年来,我国的土地规划践行的乃是“增量规划”模式,学理上将这一阶段称为“增量规划繁荣”时期。[41]然而,伴随土地资源的日益紧缺,新增建设用地指标供给的日益受限,再加上经济的粗放式发展、环境污染的日益严重以及产业链的低端等因素,使传统的“增量规划”模式已难以解决诸如此类的社会问题,迫切需要转型,即探索“存量规划”模式,这在我国部分城市已有实践,并积累了一定的宝贵经验。[42]
  此外,减少土地资源的供应,积极推动我国土地规划模式由“增量”向“存量”的转变,对现有的城市建设用地进行大力整治,以提高其开发利用强度,亦是我国土地利用方式从注重平面利用的一元模式向兼顾平面利用与立体利用的二元模式转变的内在要求。[43]土地利用方式主要包括平面利用和立体利用两方面内容,由于受科学技术等条件的限制,传统土地利用方式更注重的是平面利用。然而伴随科学技术的迅速发展,以及土地资源的日益稀缺,土地立体利用方式逐渐受到重视。如何提高现有土地开发利用强度已成为土地资源配置所无法回避的客观现实。[44]
  综上所述,积极推动我国土地管理模式从“增量”向“存量”之转变,是保护我国稀缺耕地资源、维护国家粮食安全的重大战略性选择,这构成了我国土地用途管制改革的逻辑前提。
  四、关键内容:突破现行农用地转用审批程序的封闭运行结构
  从1986年以来我国土地管理法律制度的变迁历程来看,虽然具体的制度不断地调整和改革,但其背后逻辑始终是为了解决一个中心命题:如何协调好耕地资源保护与建设用地供给二者间的关系。前者解决的是吃饭问题,而后者解决的是经济发展问题。可以说,究竟是以耕地资源保护为主,还是以建设用地供给为主,一直是我国土地管理法律制度改革的重心。从1986年《土地管理法》确立的“分级限额审批制”到1998年《土地管理法》确立的土地用途管制,旗帜鲜明地体现了我国土地管理制度践行的是以耕地资源保护为主、严格限制农用地转为建设用地从事农用地非农化开发建设的指导思想。从理论上讲,这一指导思想是正确的,但从实践来看,立足我国现阶段的国情,将大量农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设,又成为我国当下经济发展的重要方式。
  有鉴于此,为平衡国家粮食安全和经济发展的双重诉求,我国现行《土地管理法》在土地用途管制的制度设计上,针对农用地转为建设用地设置了较为严格的农用地转用审批程序,即地方政府在征收集体土地时,如涉及农用地,在向省级政府或者国务

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}耿卓:“农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角”,《法学研究》2014年第5期。
  {2}杨一介:“论集体建设用地制度改革的法理基础”,《法学家》2016年第2期。
  {3}丁轶:“承包型法治:理解‘地方法治’的新视角”,《法学家》2018年第1期。
  {4} John M. Winters,“Environmentally Sensitive Land Use Regulation in California”, San Diego Law Review, Vol.10, No.4 (1973).
  {5} Daniel P. Selmi,“The Contract: Transformation in Land Use Regulation”, Stanford Law Review, Vol.63, No.3 (2011).
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