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【期刊名称】 《法学家》
后果主义在司法裁判中的价值和定位
【作者】 陈辉
【作者单位】 南京师范大学法学院{讲师},中国法治现代化研究院{研究员}
【分类】 法理学
【中文关键词】 后果主义;法教义学;社科法学;疑难案件;依法裁判
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 35
【摘要】 近年来随着疑难案件的增多,后果主义论证已经严重威胁到法教义学推理论证方法在司法裁判中的地位。法教义学方法虽然可能带来后果问题,但是它既能合理化裁判过程,又能避免“通盘考量”。而后果主义论证虽然能够解决后果问题,但是会带来“通盘考量”的泛滥。因此,将法教义学方法和后果主义方法做一阶/二阶的区分,划定二者的各自领域,乃是必要的学术工作。法教义学方法适用于一般案件,而后果主义方法适用于疑难案件。对于如何客观地区分一般案件与疑难案件的难题,通过解释学的立场,从舆论和民意着手可以获得有效的解决。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242252    
  
  经过了若干年后的今天,我们才发现2006年的“彭宇案”对我国司法裁判的影响之深远:2018年1月下旬,河南省郑州市中级人民法院在对“电梯劝烟猝死案”进行二审后改判杨某无责,该案判决书明确指出“司法裁判对保护生态环境、维护社会公共利益的行为应当依法予以支持和鼓励,以弘扬社会主义核心价值观。”[1]我们甚至能够想象,该案的二审法官在审判时,脑海里必定闪现过彭宇案。而“电梯劝烟猝死案”的二审判决一经作出,各大媒体便竞相报道,大赞法院公正。于是,有意无意地,“让中国道德倒退五十年”的彭宇案,[2]就成为了该案的背景。
  从“彭宇案”到“电梯劝烟猝死案”,其差别不仅仅在于一个千夫所指,而另一个获誉满满,更根本的是,在前一个案件中,法官聚焦于法律规则以及如何正确地适用和解释规则;在后一个案件中,法官的重心已经不在于法律规则,而是(公共利益等)后果。[3]当然,此过程也并非一蹴而就,从尊重规则到重视后果的倾斜,经历了2008年的“许霆案”、2009年的“邓玉娇案”、2010年的“南京副教授聚众淫乱案”、2011年的“药家鑫案”、2015年的“贾敬龙案”、2016年的“天津老太摆射击摊获刑案”、2017年的“于欢案”等引发全国大讨论的案件。这些经典的疑难案件之“疑难”,在于规则与后果的难以协调:一方面是公众对案件结果公正性的质疑,另一方面是司法机关对其依法裁判工作之正当性的辩护。可以说,规则和后果的冲突,长期困扰着我国的司法裁判:如何兼顾规则和后果?偏重规则还是后果?而“电梯劝烟猝死案”是否意味着一个契机(亦即究竟应当是后果主义取代规则主义,还是法教义学占据司法裁判的主导),显然是需要慎重考虑的问题。
  在司法裁判中强调“后果”,即意味着在司法裁判中居于核心地位的是对后果的考量,而不是以规则为基础的解释和推理过程。“后果主义的基本观点是:一个行为的伦理地位取决于其后果的价值。行为的后果这一概念是这一理论最重要的部分。”[4]规则主义、法教义学进路当然可以获得一个规范后果,然而法教义学的裁判理论不是“后果主义”的,因为它的重心不在于后果,而是“通过规则获得后果”。如此,一旦后果主义盛行,规则主义、法教义学的进路将如何自处?当法律人习惯性地从规则的角度考虑问题时,可能要反思为什么要重视规则,我们如何应对后果对规则的挑战?规则和后果主张是不是难以兼容,或者它们将以何种方式共存?此外,当我们采取一种“后果主义”的裁判立场时,“后果”如何率先获得以引导整个裁判?基于对上述问题的考虑,本文分为三个部分予以探讨:第一部分分析规则主义、法教义学方法的价值是什么,它何以会产生后果难题;第二部分分析后果主义方法在司法裁判中的可行性、既有的两种进路及其问题;最后一部分从解释学立场重构后果主义方法与法教义学方法在司法裁判中的各自地位与地盘。
  一、法教义学的后果难题之成因
  (一)依法裁判与法教义学
  法教义学方法何以会出现后果难题?对此问题的回答,需要追溯法教义学方法在现代法治体系中的地位和价值。依法裁判是现代法治的要求,是法治国家的标志之一。《中华人民共和国法官法》7条规定:“法官应当履行下列义务:(一)严格遵守宪法和法律;(二)审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法……”但是,“依法裁判”显然并不能“与依法律规范裁判”画上等号。“法律是什么”这一问题,特别是法律是不是规范,时至今日仍然聚讼纷纭。
  从依法裁判到依法律规范裁判的跨越,法治的理念在其中发挥了重要作用。法治也许是一个充满争议的概念,但是法的安定性作为法治的核心理念应该是没有异议的。法的安定性要求决定了司法裁判是一种说理活动,而这种说理活动具体展现为法律推理、法律论证。[5]但是,这种法律推理和论证活动是否一定展现为依据规范的演绎推理和论证过程,依法裁判如何转化为依(法律)规则裁判呢?显然,法的安定性要求无法直接主张“依法”就是“依(法律)规则”,因为除了规则之外,我们还可以从其他地方获得安定性。霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,Jr.)甚至不认为规则能够提供法的安定性,而主张法律的生命不在逻辑,而在经验。[6]若沿用他的说法,“预测公共强制力通过法院得到实施的概率”,需要的是社科法学。那么,法治要求规范之治,这种相关性是如何建立起来的?埃塞尔(Josef Esser)对此说得非常透彻:
  法治的观念,即应当是制定法的而不是法官权杖(Berufsstab von Richtern)的统治,除了历史—政治的原因之外,也有理智的原因:彼此之间协调一致的规范的普遍性(它作为规范的模式无助于决疑式的冲突解决),将单个案件个别处理的行为排除在外,并且要求一种“依制定法的(gesetzmassige)”的观念,亦即将特殊案件包含于其内的一般性的规范或者规则观念。这一观念的主旨是,在构思各个案件判决的过程中,将制定法的合理性(Rationalit?t)通过理性(vernünftiger)判决的合理性生产出来。政治—技术的立法权规划和规范上的缺陷,以及不同规范设计之间的不相配合,使得合理性无法成为立法者的赠品,而是在法律的理论和实践中有待实现的要求。历史的多面、复杂性使得体系统一的任务成为法学家的责任。[7]
  据此,法律认识的任务可被界定为根据法律规范作出对案件事实的判断。此定义包含如下三个要素:(1)根据既定的标准确定法律上重要的案件事实;(2)从诸多法律规范中寻找到一个规范作为待解决案件的依据;(3)根据前述(1)和(2)的判断作出判决,而这个最后众所周知的判决,根据逻辑三段论从(1)和(2)的判断中得出。[8]将依法裁判等同于依(法律)规则裁判,正是法条主义、规范主义和法教义学的基本立场。[9]
  苏力声称,“严格的规则主义、法条主义……成为当代中国法学界、法律界和法律教育界的主流和主导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响,而是整个社会的一种政治选择,是权衡利弊后的不得已甚或必须。”[10]这一论断显然是不充分的。作为规则之治的法治,不仅有历史政治因素的考虑,更有科学理智因素的分析。
  (二)从依法裁判到法条主义
  问题在于,规范主义立场,无论是法条主义,还是更具灵活性和适应性的法教义学,不可能根本解决规则的固化问题。延续规则的约束力,正是规则存在的意义。而在规则的坚守和适当拓展之间如何保持一种平衡是个难题。在司法实践中,法官面对的难题也在于此——坚守规则,则可能陷入僵化的法条主义;放弃规则,则枉法裁判的指责扑面而来。如果一位严肃认真的法官没有枉法裁判,但其做出的判决难以让公众满意,那么原因便常常被归咎为该法官僵化理解和适用法条,即法条主义。这是典型的后果主义思维,然而却也无可指责。正如柏拉图(Plato)所指出的,正义是一个非常苛刻的东西,我们不仅因为它本身的缘故,而且因为它造成的结果,我们才选择拥有它。[11]因此,如果裁判结果难以令公众满意和信服,那么严格适用法律规范反而有可能会被视为是僵化的法条主义思维。
  在此问题上,法教义学和社科法学达成了吊诡的一致,但这种一致却是基于对法条主义这个词的各自使用和理解。根据法教义学的立场,法条主义指的是那种机械、僵化地理解法条的做法,它很容易被与德国的概念法学和美国的法律形式主义相关联,即认为法条穷尽了法律的全部内涵。[12]但在一些社科法学研究者看来,所有坚持规范立场的理论和实践都是法条主义,法条主义者就是唯法条论者,无论对规范进行狭隘、僵化或适应性的诠释,都是僵化地适用法律,即始终拘泥于法条、规范。[13]法条主义者是围绕法律条文研究法律者,无论是机械地适用法律条文(概念法学、法律形式主义),还是为了回应社会实践从而富有弹性地适用法律条文(法教义学)。[14]
  事实上,对于所谓法官囿于法条主义的批评,也是从这两个方面展开的。一方面是法教义学意义上的法条主义批评,指出一些法官判决之所以有问题的原因在于其使用法条僵化,法律解释、推理和论证能力不足。例如,在对许霆案的分析中,陈瑞华、贺卫方、高艳东、赵秉志等学者的论述重点在于证明,许霆案的判决结果之所以有问题,是因为法官没有正确地进行逻辑推理和论证。[15]而这些学者们要做的,就是找到一条正确地解释和论证规范的路径。再如天津老太摆射击摊获刑案,阮齐林认为,“因为法律本身我们说是教条的,是死的,但是社会生活是活的,更重要的是司法人员是活的,因而他应该善于根据具体的社会情理,来灵活地运用法律,来达到一个符合公平正义的结论,这个才是非常重要的,因此不仅要依法律还要凭良心,这个良心我们主要讲的是两点,第一点就是公正公平之心,第二点就是常人常识之心,这两种东西对于司法是极其极其重要的。”[16]车浩选择了一个更聪明的做法,他利用解释学在“非法持有枪支罪”中的“非法”上面展开论证,即如果天津老太赵春华持有的是真枪,是不是就一定构成《中华人民共和国刑法》128条规定的“非法”持有枪支?他认为“非法”之“法”不是指某项具体的法律法规,而是指整个法秩序,“因为在社会生活中,很多行为本身并不具有天然的、绝对的侵害性质和危险性,难以轻易地被语言类型化;与之相应,也很难在立法技术上通过法条禁止某一具体的行为模式,来达到一劳永逸的规制目标。”[17]另一方面是社科法学意义上的法条主义批评。此类主张认为这些疑难案件的根本问题在于法官判决时的规范主义、法教义学立场,即只依据法条进行演绎推理和论证,完全无视个人的(伦理)直觉、法感甚至“良知”,这才是判决失去公正的根本原因所在。
  概言之,法教义学坚持认为,法官严格适用法律时发生错误,并非法教义学本身的问题,而是适用法条的人的问题;而社科法学则主张,僵化拘泥于严格适用法律规范本身就是错误的。例如在对许霆案的分析中,苏力认为问题的关键不在于法律推理和论证,而在于结果无法为人们所接受:
  显然,广州中院的重审判决,广东高院的裁定书,都听取了许多法学人的建议,有了更好的论证和推理。许多人服了,包括贺卫方教授,但还有人不服。许霆的父亲就不服,不少法律人还在媒体上挑剔这些论证,而且也并非没有道理。而且服的人也大多不因为这两份司法文件的说理,而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果的法学人中究竟有几位真的看完了重审的两份司法文件,我就没看完,但我们都是后果主义者,不是彻底的法条主义者。[18]
  如此一来,突破规范,偏离规范,采取实用主义立场,在社科法学视角下就变得自然而然。
  (三)法教义学立场的后果难题
  从依法裁判到依(法律)规范裁判、法教义学立场的确立,符合法治的要求。然而在一些案件中,当法官严格适用法律规范裁判时,却往往陷入被指责为囿于法条主义的困境。该法官自以为经过详细的推理和论证,得出了一个正确的判决,但所获得的却是当头一棒,公众一致认为其判决错误,该法官被指责犯了法条主义的错误。这样的现象在近年来那些富有争议的疑难案件中并不少见。换句话说,从司法裁判的实践来看,除了极少数的情形,法教义学意义上的法条主义界分很难具有客观性,法教义学立场和法条主义之间似乎并不存在客观的界限。
  但是,按照某些社科法学者的立场,法教义学立场就是法条主义。若依此推论,那么除非法官放弃或部分放弃法教义学的立场,否则判决结果就一定有问题。然而,由此产生的问题是,我们从何处获得一个正确的结果来否定通过法教义学方式所获得的结果?法教义学方式所建构的合理推理和论证方式,与正义的结果之间的关系是否可靠?可以说,对这两个问题的不同回答,正是法教义学和社科法学之间的争议所在。前文叙及,正义是苛刻的,它要求判决过程和结果都令人满意。法教义学的价值在于,它能够满足判决过程合理性的要求——通过以规范为前提的演绎推理,法律解释、推理和论证能够充分有效地展开;[19]其不足之处在于,它未必能够给出一个正义的结果。无论规范如何被预设,社会的变迁总会改变规则适用的具体环境,这是法教义学无论如何都无法解决的问题。[20]正是在这个意义上,霍姆斯所谓“法律的生命不在逻辑,而在经验”,可以说直指法教义学的痼疾。
  法教义学存在后果难题,从而造成了法教义学的危机。而社科法学正是从后果入手展开,直指法教义学的要害(即法教义学的思维与社会实践之间没有建立相关性,很难回应社会实践,往往脱节而不自知)。依照法律规范判决,排除个人的经验和法感,排除民意(公意)的干扰,排除任何形式的外在干扰,这正是法教义学推理和论证的价值。然而,在此种要求之下,法律规范让我们一叶障目,无视个人的伦理直觉、社会情理乃至“良知”。对此,苏力一针见血地指出,许霆案终审判决的法律推理和论证做得精致与否并不重要,关键是获得了一个可以接受的结果。[21]这样一种立场,在他的《法律人思维?》一文中得到更系统的分析和阐述:这个世界更看重的是判断,至于论证是否充分、合理,这不重要;法盲们对一个案件结果的外在判断,也许会以不理性甚至偏激的方式表达,但是其根据社会文化传统和各种个人经验作出的判断,未必就会比专业法律人差,而法律人通过理性化的论证和推理手段却可能辩护着一个个成问题的判断;因此,法律人引以为傲的法律人思维——法教义学论证和推理,实际上对于司法裁判来说价值并没有那么大。[22]
  需要注意的是,乍看起来,苏力主张的是一种非常蛮横的、毫不考虑分析和论证的合理性的结果决定论立场,违背了前文所言的正义要求过程正义和结果正义的统一性。然而,若深入分析就会发现,事实并非如此。苏力在强调判断、结果很重要的同时,却也在就为什么它们很重要进行说理,例如他认为,法盲的判断与法律人的观点同样值得重视的原因在于,法盲的判断有其合理性来源(例如社会文化传统、经验)。因此,借助法教义学的后果难题,苏力做此“偏激”的言论,实际上是意欲导出与法教义学方式不同的另一种论证方式,即社科法学的论证方式。这尤其体现在孙笑侠针对苏力所言所作的反驳上。孙笑侠认为以法教义学为特征的法律人思维非常重要和有价值,而苏力则对此持有否定态度,他更欣赏通过社科法学的方式获得可接受的判决结果。如此,所谓法律人思维存在与否之争论,实际上就是法教义学的推理论证方式和社科法学的后果主义论证方式何者对于法律来说更本质、更重要的分歧。[23]
  综上所述,我们可以看到法教义学的推理论证方式在司法裁判中确实存在后果难题,而诸多以后果为理由发难的学者试图推翻法教义学方式在司法裁判中的重要性,就需要建构和辩护以后果为核心的论证方式的合理性和可靠性。
  二、后果主义的立论与问题
  (一)后果主义主张的起因——法律效果和社会效果的冲突
  一个正当的或者说可以得到辩护的后果,除了法教义学方式推理论证的后果外,还能从哪里获得?这是后果主义反对法教义学立场时必须加以辩护的。如前所述,本文所称法教义学的后果难题,是指法教义学产生的规范后果有时不为大家所认可、被认为不公正。[24]在我国,后果主义和法教义学的这种争论,实际上早就以法律效果和社会效果之统一问题的形式得到展开。最高人民法院原副院长李国光在1999年12月便讲道:“实践中经常会出现这样的情况:有时,虽然查清案件的全部事实,在实体和程序上也严格适用了有关法律规定,从形式上看确实做到了司法公正,但在裁判文书生效后,社会效果却并不怎么理想。这就出现了办案的法律效果与社会效果有时会不相适应,甚至冲突的情况。”[25]显然,李国光副院长当时已经注意到严格适用法律未必皆会产生好的结果,亦即所谓法律效果和社会效果未必皆是统一的问题。
  对于法律效果与社会效果分裂的原因,时任最高人民法院法官的孔祥俊在2005年时指出:“当前之所以强调法律适用的社会效果,一个很重要的原因的是当今社会经济关系的高度复杂化和极强的变动性……社会对法治的需求空前强烈,但整个社会的法治觉悟和法治供给还与法治需求不相适应。”[26]应该说,孔祥俊很敏锐地捕捉到了法教义学的固化与社会发展之间的矛盾问题,抓住了法律效果与社会效果分裂的关键。然而,对于如何使法律效果与社会效果相统一的问题,孔祥俊首先肯定了依规则裁判的重要性,但是又指出“社会效果是举足轻重的评价尺度”。他主张这两个效果可以统一,即以依规则裁判为基本手段,特殊情况下注意“司法个别化”,而这种个别化需要通过公共利益和社会利益的考量来实现。法律效果作为常规手段,社会效果作为政策考量,两者统一到法律解释方法当中。[27]孔祥俊在谈及运用社会效果时,虽然特别强调“社会效果的判断必须具有客观性”,否则“社会效果就会成为司法者玩弄法律游戏的工具”,[28]但是他并没有能够解决社会效果的客观性问题——我们如何获得一个客观的社会效果,然后通过这个社会效果反对法律效果?因此,正如本文前已指出的,我们虽然从抽象层面知道法教义学立场的问题,但是具体如何处理常规化和个别化的问题,我们对此还是缺乏有效的解决办法。
  按照上述思路,法律效果和社会效果之统一问题的关键在于社会效果,因为倘若社会效果没有客观性,那么我们便可以理直气壮地否认存在所谓社会效果。陈金钊正是基于此向“法律效果与社会效果的统一”这一司法政策提出批判:社会效果本身的一些前提性问题不好解决,例如社会效果本身必须在一定的共识下才能产生,缺少这些共识必然产生对立、分歧乃至混乱,故而“从实证研究的角度看,任何人都不可能在法律实施以前,就看透法律实施的社会效果。统一论只是以‘社会效果’的名义塞入个人的或政治上的某种要求。”[29]在这个意义上,社会效果显然是被误用,并且法律效果被异化了。如果说社会效果都难以确定,那么所谓的统一论自然就没有可操作的空间。
  社会效果的客观性难题,导致我们虽然在逻辑上认同法律效果和社会效果的统一可能性,但在实际操作中却并无太大助益。正如陈林林和许杨勇所指出的,“对于何种类型的具体案件中法律效果与社会效果会产生不统一,适用法律的过程中两者为何会产生不统一,社会效果的判断标准和取舍条件是什么,两者不统一时又运用何种方法使其‘有机’统一,诸如此类的一系列根本性的或操作性的关键问题,往往语焉不详。”[30]然而,他们也并未提出一个证立社会效果客观性的方案,而是避开社会效果客观性的问题,通过指出法律规则本身是二阶理由,基于二阶理由本身的问题以及中国当前转型社会的语境,因此社会效果就作为在特殊类型案件中、在法律体系框架之内的角色发挥作用——“具体说来,讲究社会效果,也就是适当回归道德理由,重新决定法律规则与道德理由的遮蔽程度。”[31]不得不说,陈林林和许杨勇似乎找到了一个很好地建立法律效果和社会效果之“有机统一”的办法。但是,进一步的问题是,具体在什么案件中重视社会效果、重回道德理由?当他们最后指出法官要尊重次优选择、用尽规则与法律以及社会效果的规则化时,[32]社会效果的客观性问题又成为一个避而不谈的问题。
  (二)后果主义路径之一:规范后果主义的可能性与问题
  面对法律效果和社会效果的不统一问题,法教义学者做出过补救性尝试,其补救的方法就是在后果上做文章。麦考密克(Neil McCormick)主张将后果主义论辩作为演绎推理的补充:“我们有理由认为,在处理案件时,法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量,以权衡利弊。”[33]由此可以看出,法教义学立场所主张的后果主义之后果,是来自于根据法律规则预测的可能后果,认为应根据这些后果来考虑规则如何适用。为了表达方便,我将这种后果主义的主张称为“规范后果主义”。法教义学立场的这种规范后果主义,与法教义学一般的推理论证的区别在于顺序的不同:前者是从后果到前提的推理,而后者是从前提到后果。[34]
  因此,法教义学立场主张的后果显然不同于社科法学所主张的后果。前者主张的是从裁判规则所预测的结果,而后者主张的是社会效果。[35]进一步的问题是,法教义学的规范后果主义主张能否解决其后果难题呢?规范后果主义必须解决如下问题:第一,规范后果主义的后果如何保证其正确性和可靠性?第二,从后果推论前提和从前提推理后果,对于做出正确的判决而言,有何不同?
  杨知文根据麦考密克等人的后果主义主张,将规范后果主义获得其可欲后果的评价标准概括为四大类:宪法问题,矫正正义原则,“常识”、公共利益与法律上的“便利”等,相关性问题。[36]也许这些评价标准还有待补充和完善,但我更关心的问题在于,这些评价标准的正确性和可靠性如何获得?例如我们确实可以从宪法问题这一评价标准中获得一些对后果的预测,从而在进行法律推理和解释时过滤掉一些与宪法相违背的后果。然而,不从后果出发,法教义学方式就不能解决这个问题吗?答案是否定的,法教义学的体系性完全可以排除违宪的结果。至于将矫正正义、“常识”、公共利益和法律上的“便利”等作为评价标准,其问题在于,如果这些都在法律规则辐射的后果范围内,那么无论是从后果考虑,还是从前提演绎,又有何区别?法律规则有可能包含一种或几种可欲的后果,无论是从后果出发,还是从前提出发,这些后果都会被慎重考虑。很难想象,如果从演绎推理获得数个可欲后果(例如在疑难案件当中),法官就会不考虑后果的重要性而随意裁判。
  此外,规范后果主义看起来是从后果出发反向推理,但是预测规范的可欲后果的前提不是想象,而是需要先进行法教义学的演绎推理,得出结果之后再从后果往前提展开思考。由此可见,规范后果主义实际上不过是法教义学方式的变体,是一种从前提到结果、再从结果到前提的反复。问题在于,演绎推理是一种分析性的活动,前提有什么,结论就必然有什么,结论必然为前提所包含。而无论是正向分析,还是逆向分析,都改变不了分析的本性。易言之,演绎推理无论正向或逆向,其结果都一样。因此,规范后果主义要么是法教义学的别名,要么就是偷梁换柱,将外在因素(例如功利主义、实用主义或社会效果的考量)掺入其中。[37]杨知文固然在主张一种规范后果主义,但当他将法律适用后果评价的实质衡量根据区分为既定法秩序内的根据和既定法秩序外的根据时,就已然向社会效果动摇;当他坚持“把社会效果作为法律效果的内置命题”,从技术意义上解决“社会效果”的裁判标准问题时,[38]规范后果主义立场就已经摇摇欲坠。在其新近的一篇文章中,他已经明确主张波斯纳(Richard Allen Posner)、苏永钦对法律解释的社会影响的考量。[39]如此,后果主义必须要考虑社会效果问题。但是,按下葫芦浮起瓢,法律效果与社会效果如何结合的问题又重新出现,易言之,社会效果如何内置到法律效果中,或者法律效果与社会效果如何相统一?
  如果说杨知文主要立足于规范后果主义立场,那么宋保振的如下判断——“既然司法作为一种社会行动,法官就必须综合判决的社会效果来裁判案件”,[40]则彻底暴露了其试图将众多社科法学后果纳入法教义学解释技术的学术雄心。然而,问题同样在于:倘若诸社会效果必须要加以考虑,那么法教义学的解释技术又能够做什么?反过来,当我们带着诸多法条之外的社会效果、目的等来解释法条时,法条本身还重要吗?一种既外在又内在的论证和推理方式,在笔者看来是无法想象的。
  (三)后果主义路径之二:实用后果主义的可能性与问题
  如果说从规范后果的角度入手建构一种后果主义的做法并不能解决法律效果与社会效果相统一的问题,那么我们还能找到其他的什么途径吗?社科法学提供了一种从法律规范之外寻求可靠、客观的后果的努力。侯猛在概括社科法学的特征时,主张社科法学坚持实用主义的立场,是从后果出发而不是从法条出发。为了行文方便,笔者将此种后果主义称为“实用后果主义”。这个作为推论起点的后果又是如何获得呢?按照侯猛的说法,“这个后果并不只是对于案件当事人的影响,而是案件对社会经济生活的影响。法官在权衡后果之后,根据后果来寻找合适的法条,然后再运用法律解释技术加以正当化论证。”[41]如此一来,所谓后果的来源问题得到解决,亦即从对当事人的影响、对社会经济生活的影响等角度考虑。而要对这样一些后果进行正当化、合理化和科学化的论证,法经济学、法人类学、法律心理学、法律和认知科学等作为重要资源就纷纷登场。[42]社科法学因此就将后果的确定问题置于一个更宽泛的领域当中。套用陈柏峰的话来说,“面对司法实践中的问题,仅仅从法条出发进行法教义学的解释远远不够,需要结合政治、社会、文化等多方面的因素进行权衡……”[43]与此相应,在司法裁判中,除了依法律规则的后果考量(法教义学的)外,更重要的是基于道德的后果考量、基于经济的后果考量、基于公共政策的后果考量以及基于其他后果的考量,等等。[44]可以看到,社科法学提供了一系列可靠的、得到合理论证的后果。以此为基础,所谓规范后果之外的其他后果之证立可能性、社会效果的客观性问题就得到了解决。
  但令人困扰的问题在于,法教义学的规范后果与社科法学所确定的后果处于一种什么样的关系当中?如果社科法学确定的后果只

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版。
  {2}陈景辉:“规则、道德衡量与法律推理”,《中国法学》2008年第5期。
  {3}苏力:“法条主义、民意与难办案件”,《中外法学》2009年第1期。
  {4}杨知文:“基于后果评价的法律适用方法”,《现代法学》2014年第4期。
  {5}雷磊:“法律方法、法的安定性与法治”,《法学家》2015年第4期。
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