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【期刊名称】 《法学家》
污染环境罪客观归责的中国实践
【作者】 李冠煜【作者单位】 华中科技大学法学院{副教授}
【中文关键词】 污染环境罪;客观归责方法论;理论困境;司法现状;未来展望
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 122
【摘要】 尽管疫学因果关系论与间接反证法曾是解决环境犯罪因果关系认定难题的两种主要理论,但存在方法论缺陷。在理论界主张引入客观归责论予以弥补缺陷的同时,实务界也运用此种理论审理污染环境罪案件,主要有归责端口前移、归责客体扩张和归责过程简化三种方式,但规范化、体系化程度有待提高。作为一种分析工具,客观归责方法论不存在明显的体系偏好和绝对的路径依赖,其可借鉴性主要表现在客观判断的优先性、规范评价的侧重性、归责标准的位阶性以及刑事政策的导向性,有利于完善对污染环境罪实行行为、危害结果和因果关系的判断。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242257    
  
  为了遏制环境污染犯罪多发的态势,切实保护生态环境和自然资源,2011年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》(简称《修正案》)修改了《刑法》338条,最高人民法院也陆续制定了三个司法解释(简称《2006年解释》《2013年解释》和《2016年解释》)。在此过程中,各级法院审理的污染环境刑事案件数量激增,特别是在归责标准、对象、主体等方面,追究污染环境罪犯刑事责任的司法实践出现了新动向。显而易见,这正是在客观不法层面所要探讨的能否将行为人创设的污染环境危险及其结果归属于其自身的问题。
  一、污染环境罪客观归责的理论困境
  我国刑法理论通说认为,疫学因果关系论与间接反证法是解决环境犯罪因果关系认定难题的主要理论。推定规则是对二者的综合运用,但要予以严格限制。[1]可是,以上观点存在明显缺陷。
  (一)疫学因果关系论的内容及其缺陷
  该说本是民事诉讼中判定环境侵权因果关系的理论,通过设定合适的证据标准,提供可操作性的判断规则,对被害人给予有效救济,因而对传统刑法理论有着重要启发,逐渐被引入刑法因果关系论中。在现代,它几乎已成为大陆法系国家(地区)学者判断公害犯罪因果关系的首选方案。[2]
  不过,刑法学界对其实效性存在质疑。其一,认定疫学因果关系必须根据合法则的条件说,只能解决事实因果关系的存否问题。其二,疫学因果关系的判断是一种事实推定,缺乏清晰的认定标准。其三,该说被直接用于环境犯罪的归责缺少适当根据,会模糊民事违法和刑事不法的界限。
  (二)间接反证法的内容及其缺陷
  该说也是民事证据法中的一种理论,而后被用于污染环境刑事案件中。详言之,“间接反证不是想直接反驳被视为已经得到证实的主张,而是借助于其他的事实,得出那个已经证明的主张是不真实(或至少是有疑问)的结论,或者得出不具备法定的要件特征的结论。”[3]即当事人运用经验法则,通过证明若干间接事实来推论所主张的主要事实存在。
  可是,该说的适用效果也颇具争议。一方面,关于证明对象,它所针对的究竟是间接事实还是直接事实,往往难以区分。假如不就个案探究反证事实的范围,一旦应用到刑事诉讼过程中,就意味着强令被告证明因果关系不存在,无异于自证其罪。另一方面,关于证明标准,它要求对间接事实的存在必须达到证明的程度,混淆了本证和反证。即在原告提出证据证明或推定某一事实存在的情况下,被告若想推翻这一事实,其间接反证的标准至少不得低于原告。但是,设定高于推定程度的反证标准,不仅导致诉讼双方主体地位显著失衡,还会将被告置于难以证明的不利境地。
  (三)客观归责论的借鉴及其引入
  对此,有学者另辟蹊径,主张借鉴客观归责论,引入“危险”要素及其评价机制:疫学因果理论是环境犯罪的因果依据,危险升高理论是其归责依据;可以根据条件说得出排污行为是导致危害结果的原因之一,而认定排污企业责任人该当以危险方法危害公共安全罪的构成要件则需要客观归责理论来具体证明;应当构建双层次因果关系理论体系,包括事实性归因判断和规范性归责判断。[4]这一研究视角确有新意,但没有区分客观归责本体论和客观归责方法论,缺乏对污染环境罪特殊机理的应有考虑,也缺少实践验证。
  二、污染环境罪客观归责的司法现状
  客观归责论在我国学术界的影响日益增大,但由于传统理论根深蒂固、刑事立法相对滞后、裁判说理不够透彻等因素的限制,该说在实务界并未得到明确采纳,只能从某些判例的字里行间觉察出其思维痕迹。有学者指出,既然通说尚未承认独立的“客观归责”考量板块,只能以现有的犯罪构成体系进行替代化处理,此即客观归责的“隐性化”之路。其中,既可能将归责问题挪移到犯罪论的其他方面,也可只在因果关系层面进行掺有价值因素的研判。可是,以上妥协路径都因为欠缺规范维度而失败了,客观归责的本质是站在本体论与价值论之上的规范论联系,不得偏离这一立场。[5]也有论者认为这一观点是片面的。虽然实务中没有使用客观归责的术语,但实际上采用了“显性归责路径”。由于因果关系中断说和溯及禁止、相当性说、客观归责论之间的微妙关系,如果具体案件肯定因果关系中断,就基本上能够认为其采用了结果归责的方法论。[6]笔者认为,上述“隐性化”与“显性化”路径之争没有本质区别,因为它们都赞同客观归责方法论的优越性,分歧在于如何改造现有的犯罪论体系以及在多大程度上引入客观归责论。
  其实,污染环境罪的判例也运用了客观归责方法论。本文通过“中国裁判文书网”“北大法宝”《最高人民法院公报》等途径,随机抽取了十份《刑法修正案(八)》(以下简称《修正案(八)》)生效前后的裁判文书,在梳理案件事实和分析判决理由之后,发现污染环境罪客观归责的具体方式主要有三种:(1)归责端口前移,即考察各种污染因素,注重对行为不法的评价;(2)归责客体扩张,即固守传统法益,兼顾对环境生态功能的保护;(3)归责过程简化,即融合必然因果关系和相当因果关系,限定污染危险实现关联的范围。
  (一)归责端口前移
  随着《修正案(八)》大大降低污染环境罪的入罪门槛,《2013年解释》应运而生,其中,第1条第1项至第5项设置的定罪标准就明显体现了从严惩治的政策精神。《2016年解释》在此基础上又增加了污染行为的种类,进一步将刑法介入环境保护的时间提前。
  [案例1]2013年9月,梁某某在台州市某村荒地焚烧近20吨工业垃圾,向空气排放大量苯并[a]芘、二恶英等气体,严重污染周边空气。经检测,现场留下的两堆垃圾残骸中的苯并芘含量分别为12.6μg/kg、78.4μg/kg。一审法院认为,梁某某的行为构成污染环境罪。[7]
  本案的难点在于对被告人行为对象和标准的把握。表面上,梁某某的行为似乎符合《2013年解释》第1条第2项有关“非法排放危险废物3吨以上”的规定,但实质上工业垃圾并不在本解释第10条第1项界定的“危险废物”之列,不能适用该项。同理,梁某某焚烧产生的有毒物质也并非与重金属、持久性有机污染物毒害性相当的物质,也无法适用本解释第1条第3项。原因在于,大气具有流动性、跨地域性和难以测定性,在缺少明确标准的情况下,只能对本解释第1条第14项中的“其他严重污染环境的情形”进行同类解释。一是侦查实验表明,燃烧产生的气体在上风向和下风向的排放值都大大超过《大气污染物综合排放标准》规定的限值,可将其作为判断污染行为危险性的依据之一;二是在案证据显示,这些气体含有远远超过氰化物、砒霜的毒性,属于《国家危险废物名录》中HW44、HW18类废物。因此,被告人可谓间接排放了危险废物,[8]在不法类型上,具有与前项列举的污染行为相当程度的危险性。
  [案例2]嘉兴市某公司主要进行电镀业务的生产,根据不同生产工艺,会产生含镍、铬、镉、铜等的废水。吴某为该企业主要股东并担任法定代表人。该公司自2013年6月起,非法排放含上述重金属的废水被环保部门多次查获,先后五次被行政处罚。2015年2月4日,环保执法人员现场检查,在车间排放口、总排放口提取水样,经检测,镉、铬、镍含量均超过国家标准。一审法院认为,嘉兴市某公司、吴某的行为构成污染环境罪。[9]
  本案的争议焦点在于,被告人受过两次以上行政处罚又实施相同行为的,究竟是行为要素还是结果要素?“结果要素说”主张,《刑法》338条中的“严重污染环境”是对结果的要求,故《2013年解释》第1条第5项规定没有区分行为与结果,直接取消了结果要素,违反罪刑法定原则。[10]而“行为要素说”认为,从实践看,屡查屡犯的现象较为突出,规定本项,既能加大执法力度,也能降低执法成本。符合该项规定的,说明行为人主观恶性大,客观危害严重,不是双重评价。[11]相比之下,后一种观点正是加强对民生保护、降低入罪门槛这一立法原意的体现。行为人多次实施环境违法行为的事实就蕴含着对自然环境造成不可逆转的改变、破坏生态平衡甚至导致人身伤亡的危险的,基于预防目的,立法者有必要动用刑法规制反复对环境施加轻微负荷的行为,以避免行为叠加后累积效应的爆发。显然,这种立法技术将危险根源的持续发展作为处罚对象,采取了准抽象危险犯的构造。[12]《2016年解释》第1条第6项也作出了几乎相同的规定,借助上述行为模式来实现司法上适度的犯罪化。
  (二)归责客体扩张
  《修正案(八)》第46条的革新之处在于改变了污染环境罪的客体,不再以实害结果作为必备要素,所以,《2006年解释》就无法适用,而《2013年解释》和《2016年解释》遵从修法意图,开始善待生态法益。
  [案例3]胡某某、丁某某于2007年11月至2009年2月间,明知在“氯代醚酮”生产过程中产生的钾盐废水含有有毒、有害物质,仍将大量废水排放入河,并污染本市多处自来水厂取水口,致二十多万居民饮用水停水长达数十小时,造成直接经济损失543.21万元。终审法院认为,胡某某、丁某某的行为构成投放危险物质罪。[13]
  本案涉及对环境污染过程中发生的危害公共安全后果的定性问题。肯定说认为,尽管二罪构成要件明显不同,但当行为人污染环境的行为威胁到公共安全时,就超出了重大环境污染事故罪的处罚范围。[14]《2013年解释》第8条关于“依照处罚较重的犯罪定罪处罚”的规定,就是对这种行为的回应。否定说则主张,二者并非必然处于想象竞合关系,污染环境罪比投放危险物质罪更为前置性地保护法益,所以,对于向环境要素排污而目的在于获得经济利益的,宜定为污染环境罪。[15]以上两种观点的对立集中在对污染环境罪客体的界定上。《修正案(八)》修订前的《刑法》将重大环境污染事故罪的客体确定为公共法益,即多数个体法益的集合体,这从其对结果要件及《2006年解释》第1条就能推论出;而《修正案(八)》修订后的《刑法》不仅在一定程度上关注环境本身的独立价值,而且继续保护与之相关的人类利益,这在立法理由和《2013年解释》第1条第6项至第13项中已有所体现。因此,污染环境罪客体已从单一秩序法益朝着生态法益、秩序法益、其他法益并存的多元法益体系的发展,[16]但司法机关混淆公共安全和社会秩序,作出了有违罪刑法定原则的目的性扩张解释。
  [案例4]2012年7月25日,樊某某安排王某某、蔡某驾驶罐车到山东某公司拉走35吨硫酰氯。7月27日,三人将罐车开至A村附近,将硫酰氯倾倒于河中。硫酰氯遇水反应生成的毒气飘至B村,致上百村民呼吸系统受损,并造成庄稼苗木等重大财产损失。村民韩某某原患有扩张型心肌病等疾病,因吸入酸性刺激气体,导致急性呼吸循环衰竭死亡。一审法院认为,三被告人的行为均构成污染环境罪。[17]
  本案与前一案件可谓同案异判。在诉讼过程中,当地检察机关曾以三人犯以危险方法危害公共安全罪提起公诉,法院的判决结果却显示出污染环境罪与其客体有别,是为了保护公民利益才保护作为其生存条件的环境。此时不能无视法益保护的结构层次,在本罪客体向生态法益扩张的同时,也要注意个人法益对确定构成要件的指导作用,这种激进与保守并存的双重性格正是《2013年解释》对当下司法实践的真实写照。[18]
  [案例5]2012年5月11日、12日,王某丙等人聚集村民200余人围堵B公司厂门,造成90余辆货车无法进出,该公司因煤炭不能及时入库被迫减产保温,无法正常生产经营。原审法院认为,王某丙等人的行为构成聚众扰乱社会秩序罪。但再审法院认为,B公司违法生产造成的污染侵害了王某丙等人的健康权、生命权、财产权,其有限度的聚众围堵行为是针对污染的阻却行为,不应定罪量刑,遂改判为无罪。[19]
  本案属于环境污染引发的群体性维权事件,但暗含了对污染环境罪客体的现实态度。王某丙等人在自身健康权、生命权、财产权遭受B公司污染行为侵害时,采取自救行为,符合手段相当性、结果适当性、权利正当性等条件,是维护环境权的非常态举措。作为一项基本人权,环境权是公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。[20]它具有丰富的权能,需要结合环境伦理观和环境犯罪刑事政策予以深入解读。
  (三)归责过程简化
  由于解释技术、能力、机制等方面的限制,已颁布的三个环境犯罪司法解释均未规定因果关系的适用规则,在一定程度上导致了归责过程的认定混乱。但不可就此认为,我国法院根本不进行结果归属的规范判断,相反,部分生效裁判事实上采用了客观归责的判断框架。
  一方面,虽然刑法理论通说强调哲学因果关系论对刑法因果关系论的指导意义,但带有一定的规范判断色彩。一般来说,必然性和偶然性是对立统一的,相互渗透、相互转化,所以不可将因果联系断然说成是必然联系和偶然联系。只有实行行为合乎规律地引起结果发生时,才能确认二者之间存在因果关系。在此过程中,如果介入其他因素,还可能加速或延缓因果发展进程,改变因果发展方向,以致切断原来的因果关系。[21]具体而言,刑法因果关系主要有六种形式:(1)一人行为直接引起合乎规律的结果;(2)一种行为与某种条件结合不可避免地产生结果;(3)不能单独产生结果的两个行为结合而产生结果;(4)数人行为相互配合引起结果;(5)行为人行为与被害人行为、最后的结果前后衔接;(6)行为人行为与介入的第三人行为共同造成结果。[22]可见,通说既重视经验认识,也认可价值评价,对介入因素案件的处理表现出与相当因果关系说、客观归责论相似的问题意识和方法意识,唯独欠缺严密的归责体系和清晰的下位规则。
  另一方面,若干司法解释条文内含不尽统一的归责基准,有的案件认可结果归属评价的实用性。例如,《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》8条规定,多个原因行为导致生产安全事故发生的,在区分直接原因与间接原因的同时,应当根据原因行为在引发事故中所具的作用大小,分清主要原因与次要原因,确认主要责任和次要责任,合理确定罪责。这是要求法官进行危险实现关联的判断。再如,《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》22条规定,因被害方过错引发的犯罪,应酌情从宽处罚。这无疑在提示法官注意犯罪构成的效力范围。还如,实证研究表明,在面对简单案件时,通说居于正统地位;而在处理疑难案件时,法院有意识地借鉴德、日刑法理论,尤其是相当因果关系说起到了较为明显的代替或补充作用。[23]
  因此,通说并不排斥相当性思维,相当因果关系说与客观归责论也不是截然对立的。这从某些案件对归责基准的选择性适用可见一斑。
  1.危险创设关联的双向认定
  [案例6]2013年3月10日至20日,刘某某等人受他人雇佣,帮助运出高浓度的脱硫液并趁天黑之际将其排放到黄河内。其中,刘某某帮助运输10车次,排放456.8吨脱硫液;王某帮助运输6车次,排放259.94吨脱硫液;祖某帮助运输3车次,排放142.32吨脱硫液;于某帮助运输1车次,排放41.12吨脱硫液。一审法院认为,上述被告的行为均构成污染环境罪。[24]
  这个案例没有阐明可归责性的判断依据。或许可以认为,之所以否定雇工的可归责性,是运用假定因果关系进行反向排除的结果。假定因果过程通常不影响归责,因为自然性因果性的修改,只有在会增大损害或在时间上提前时,才是应当归责的。[25]即判断帮助行为的危险程度,应将现实的因果过程与除去这种行为状况进行对比,如果介入假定的替代原因发生同样结果仍有高度的盖然性,则应否定危险增加。[26]或许也可以认为,不是通过虚构不存在的行为以判断能否代替从事废液运输,而是从运输行为本身的违法性切入,考察行为次数、结果轻重、违反义务高低等因素,正面判定污染环境的危险是否增加到需要刑法抑制的程度。
  令人遗憾的是,本案没有提炼出具体规则,且于某等人入罪是否经过了慎重的法益衡量,还有进一步商榷的余地。
  2.因果进程相当性认可的一蹴而就
  [案例7]2011年以来,XX向A公司提供浓硫酸,并以自己挂靠的B公司与该公司签订废酸运输合同,在没有处理资质的情况下将800余吨废酸运走处理,其中两次共将16吨废酸运至淮安市某化工厂院内进行非法倾倒。一审法院认为,XX的行为构成污染环境罪。XX上诉后,二审法院认为,供热管道被废酸腐蚀后造成蒸汽泄漏,与XX非法倾倒废酸存在直接的因果关系,遂维持一审判决的定罪部分。[27]
  这个案例缺少缜密的推理过程,在列举有关证据之后就认为存在“直接的因果关系”,表面上以通说为根据,实质上侧重科学法则的经验认识,跳过污染行为危险性的审查步骤,把事实前提和规范限定合二为一。而在危险实现关联中,危险性的现实化有直接型和间接型,区别在于是否有介入因素的贡献。[28]该案显然属于直接实现型,且相当性公式贯彻到结果发生的经过不能偏离常轨的要求中。只要处置废物行为一般会严重污染环境,就具备“因果进程的通常性”。
  3.疫学推定与结果归属的隐含表达
  [案例8]2011年以来,时任某单位总经理兼法定代表人的盛某和环保办主任的杨某明知没有危险废物经营资质,未经环保部门审批,让A将废酸回收处理。倾倒的废酸经渗透、扩散后致使B化工厂院内地块及周围遭受污染,并致使C公司铺设的供热管道遭受腐蚀从而形成蒸气泄漏。经鉴定,土壤污染损害值为258.70万元,造成腐蚀管道的损失为67.76万元。
  一审法院认为,某单位、盛某等人的行为构成污染环境罪。上诉后,二审法院认为,根据实地监测情况与相关计算原理,鉴定人员保守地确定以被污染土壤深度为80cm计算受污染土壤土方量,同时按照最保守评估原则取推荐值中最低值确定土壤污染的单位治理成本。而《环境污染损害技术鉴定报告》补充说明进一步明确A倾倒的废酸能够造成鉴定报告认定的损失,倾倒行为与损害结果之间存在因果关系。遂维持原判。[29]
  [案例9]2014年10月至2015年2月期间,王某某利用承包现代农业物流园用地回填之机,将该物流园用地转包给刘某某等人,任其倾倒、填埋生活垃圾,严重污染环境。经鉴定,王某某等人填埋生活垃圾造成公私财产损失1206万余元,刘某某等人填埋生活垃圾造成公私财产损失908万余元。
  一审法院认为,首先,土壤样品分析结果证实土壤本身不存在污染;其次,该市河道清淤施工未对损害后果产生影响;再次,物流园拟建地已被垫高,填覆场两条港与吴淞江交汇处已被人为筑断,具有封闭性的水样采集地点可准确反映被污染情况;最后,垃圾已对周边居民生活环境造成明显不良影响。综上所述,相关费用的产生具有必然性,生活垃圾、渗滤液与损害后果之间有直接因果关系。王某某、刘某某等人的行为构成污染环境罪。[30]
  [案例10]2015年底,经人介绍,某溶剂化工厂出资者、经营者葛某某将生产过程中产生的约110吨化工残留液交给彭某某处置。彭某某于2016年1月至4月间分5次将上述化工残留液分别送至湖南省、江西省交由他人非法处置。
  一审法院认为,上述危险废物在非法转移、倾倒过程中导致个别区县三处土壤遭受不同程度污染,土壤污染因子与倾倒的危废污染源具有一致性,因此,污染源及特征污染物明确,污染物迁移途径清晰,与其造成的环境损害存在直接关系,因果关系成立。本次事件环境损害评估中无人身损害,主要

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}周光权:“客观归责方法论的中国实践”,《法学家》2013年第6期。
  {2}胡云腾主编:《最高人民法院、最高人民检察院环境污染刑事司法解释理解与适用》,人民法院出版社2014年版。
  {3}焦艳鹏:“污染环境罪因果关系的证明路径”,《法学》2014年第8期。
  {4}张志钢:“论累积犯的法理——以污染环境罪为中心”,《环球法律评论》2017年第2期。
  {5}喻海松:《环境资源犯罪实务精释》,法律出版社2017年版。
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