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【期刊名称】 《法学家》
非典型的因果流程和客观归责的质疑
【作者】 蔡桂生【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{讲师}
【中文关键词】 非典型的因果流程;客观归责;特别认识要素;规范化;主观归责
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 152
【摘要】 借助于“客观上容许的风险”,客观归责理论将非典型的因果流程从刑法的关注范围中予以排除。而“客观上容许的风险”实际上是虚拟了“客观、标准的人格”,在先后进行客观归责和主观归责两次判断的过程中,客观归责这一步骤的存在并无实际意义,如果被告人具备特别认识,客观归责还会导致错误的结论。为“客观、标准人格”视角引入特别认识加以补强,并不足以挽救客观归责的缺陷,反而会使得客观归责不再客观。不宜采纳以“虚拟的标准人”判断为基础的客观归责理论,而应当由法官基于事后查明的全部事实,先后对结果、行为、故意(或过失)等要素都做规范化的理解。结果的归责,不应是指向虚拟人格的客观归责,而应是指向被告人真实人格的主观归责。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242259    
  一、问题的提出及其初步分析
  在我国刑法学中,因果关系问题是研究中的难点。在刑法科学史上,理论界曾围绕着必然、偶然的因果关系问题发生过争论,这方面的疑难案例,在司法实践中也不难找到:
  【避险致死案】甲、乙为夫妻,夫甲欲害妻乙。其家门口有一条小路直通车辆来往频繁的公路,在小路与公路相交段的两旁是两栋楼房,使小路在此段成为一条弄子,人在弄中察觉不到公路上车辆来往情况。甲利用这一地形,设下谋害乙的陷阱,经常在家持棍追打乙,迫使乙经常沿小路奔向公路躲避,终于有一天被快速行驶的一辆车撞致身亡。[1]
  由于“必然、偶然”的二分法缺乏科学性,这使得学理上否定了因果关系的“偶然”性对于定罪的影响,由此便可认定该案被告人甲存在故意杀人的行为。如此定性似乎已足以平息争论,然而,在现今我国的客观归责[2]论语境中,却仍有类似疑问,例如:
  【毒鱼案】张三以杀人的故意将一盘拌有毒菌的鱼端给李四食用。但张三并未意识到实际上鱼肉已经腐烂变质并产生了致命毒素。结果,李四不喜欢菌类,只将鱼肉吃下,因而中毒身亡。[3]
  该案中被害人被“毒鱼”毒死也有一定的“偶然”性,据此似也可沿用“必然、偶然”的二分法加以解决。但在现今刑法学的讨论中,该案是纳入客观归责论的语境,以“因果流程偏离”为题加以讨论的。有一种肯定归责的观点认为,应分客观、主观两步考虑,先认定结果向行为的客观归责性,然后进入主观要件的审查,此时张三虽未认识到毒鱼的危险,但他毒杀他人的故意与最终死亡的结果,能被涵摄于同一构成要件,应肯定主观归责,成立故意杀人罪既遂。[4]该观点实际上是主张“毒鱼”这一“偶然”因素仍应归责于张三的行为。另一种观点则持“未遂说”:当李四拒绝食用菌类时,张三杀人行为所制造的致死危险即告终结,尽管腐鱼所产生的致命危险在客观上得到实现,但只能成立故意杀人罪未遂(或者同时成立过失致人死亡罪,二者想象竞合)。换言之,在客观上就不得将死亡结果归责于张三制造的致死危险。至于主观归责,则是个根本不应当存在的概念。[5]不同于肯定说,该观点直接否定了“毒鱼致死”这一结果的客观归责性。可见,在由“毒鱼”这种被告人未预见的“偶然”因素致死的案件中,即使在同样采纳客观归责论的论者那里,也仍然存在能否利用客观归责加以出罪的定性分歧。这使得在理论上有必要对客观归责的审查方案做一番考察。
  在德国学说史上,客观归责理论的初衷,只是为了处理存在因果关系,但不宜科处刑罚的案件。[6]21世纪前十年,我国刑法学开始逐步关注德国刑法学的部分文献,并接触到客观归责理论的庞大体系,有观点便主张在因果关系论之后,需再做客观归责的判断。在我国当前的刑法学理中,客观归责论仍占据一定的优势地位,并形成“多数说”,其具体主张是:在以合法则的条件说判定因果关系成立后,应当先进行客观归责的判断,后进行故意认定或责任判断。[7]与支持客观归责的论者相对应,少数说认为,在结果的归属问题上,应当坚持客观归因到主观归责的分析路径。客观归因是指对因果关系的判断只是确定被告人承担刑事责任的客观基础,故采用“条件说”即能以最简捷方法予以解决。至于由此而导致的责任范围过于宽泛的问题,则可以通过对主观罪过的精确界定予以解决。据此,客观归责失去了意义,主观归责才具有决定性的意义。[8]多数说与少数说各执一词,究竟孰是孰非?
  依照客观归责论者罗克辛(Roxin)教授的设想,在合法则的条件关系这一事实前提得以肯定之后,需要再采用创设不容许的风险、实现不容许的风险、构成要件的效力范围等归责标准加以实质审查。[9]就“创设不容许的风险”(即创设“禁止风险”)而言,论者认为:“像劝人散步、上楼梯、洗澡、爬山等促使他人从事在法律上不重要的日常性活动,尽管在极少的例外情形下它们也会带来不测,但是它们这种社会相当的低度风险在法律上是值得忽视的,因而,它们所导致的结果的发生,自始便不可归责。因为促使他人采取在社会正常限度下的通常无危险的举止是不受禁止的,这样,即使其例外地造成了法益侵害,也是不存在犯罪上那样典型的杀人行为的”。[10]据此,在被告人劝他人在下雨天到森林散步,期望他人被雷劈死,其后果真发生雷击并致其死亡的情形(【雷击案】)中,客观归责论者便主张,被告人的行为没有制造不容许的风险,因此不存在构成要件的行为,应排除刑事责任。[11]而针对“实现不容许的风险”(即实现“禁止风险”),论者又明确指出:“向构成要件的归责要求行为人所创设的那一不容许的风险正好就在结果中得以实现。因此,如果行为人虽然给保护法益创设了危险,但结果并非该危险的现实化,而只是由该危险偶然造成,则应否定归责”。[12]而在某甲开枪打伤某乙,某乙事后在医院接受治疗时,因病房失火被烧死(【医院失火案】)一案中,客观归责论者也指出,虽然被告人的枪击行为造成了被害人死亡的危险,但该危险并没有在结果中实现(死亡结果是由医院失火造成的)。据此,结果便不得归责于枪击行为,此“为客观归责的问题,而非故意的问题”。[13]
  然而,客观归责论对于行为和结果之间归责可能性的上述否定性观点,显得有些武断,似应进一步加以分析:
  在【雷击案】中,论者主张劝人散步是一个日常性的行为,不能将其后的“雷击致死”归责于他的劝说。这看上去很有道理,不过是劝人散步,怎么会是杀人呢?可是,如果被告人甲眼见前面十几米处连续发生了三、四起雷击,于是指派脑子不太好使的乙前往“雷区”去做某件事情,乙听从,结果遭雷击致死,那么,此时又应该如何处理?
  同样地,在【医院失火案】中,枪击行为虽未直接致对方于死地,但却是导致对方住院的原因,与死亡结果具有条件说意义上的关联性。只要案情稍作变动,问题就会浮现,此即【恐怖分子火烧医院案】:被告人得知他的同伙将要实施针对附近医院的放火计划,于是开枪将被害人打伤,后者当晚即于医院葬身火海。此时,还能否定死亡结果向被告人枪击行为的客观归责性吗?
  与此相似,在【服务生端盘案】中,生物系的学生王五在餐馆打工,为客人端盘送菜时,凭借其生物知识,发现其盘中的蘑菇属于剧毒品种,他认为自己的职责是端盘,因而没有询问厨房师傅,径直将蘑菇端给客人,客人食用后,中毒而死。在该案中,王五的行为不正是导致客人被毒死的原因?
  最后,再举个常见的例子【机动车撞“低头族”案】:机动车以法定时速撞上违章过马路的“低头族”,后者受重伤后死亡。根据客观归责的逻辑,由于司机没有违章,其驾驶行为属于“容许的风险”,因而事故不能归责于司机;这样,即使司机早就看到该违章的“低头族”而故意地撞击他,也无需对结果负责,因为遵守交通规则的司机没有创设不容许的风险。但是,这真的合理吗?
  二、客观归责论的调整及其结构性缺陷
  (一)客观归责论的调整:援“特别认识”之药以解危局
  其实,前述质疑不约而同地涉及的是同一难点,即如果被告人对于危险有特别的认识,是否会影响到结论的作出?例如,在【恐怖分子火烧医院案】之中,关键点在于打伤被害人的被告人是否事先得知了放火的危险,并针对性地予以了操纵。在该过程中,被告人特定的“认识”发挥了作用,这使得案件似乎不再是个“客观”归责的问题。与此类似,在【机动车撞“低头族”案】中,依照客观归责论的逻辑,“容许(允许)的风险”是一个客观的概念,它与被告人的主观认识无关。但是,质疑者针对性地指出:一个有意支配因果进程而实现法益损害的人(该案的撞人司机),只要他狡猾地将行为隐藏在“允许的风险”或“日常的风险”的外衣之下,便可以凭借客观归责而逃避刑事责任。而这显然是在犯罪。[14]
  客观归责论者也意识到了其理论中存在上述芒刺,于是采取了相应的补救措施,即为“创设禁止风险”引入“特别认识”(Sonderwissen)加以补强:“实际上,如果有特别认识,那么,它就是已作为客观构成要件之前提的不容许的危险的一个组成要素了。法益的保护,只能通过对危险的行为加以禁止才能得以实现,而禁令又只能建立在事前判断的基础之上,据此,行为人的认识就必须进入到其行为的客观危险性判断之中。……客观构成要件之所以是客观的,不是因为它只处理客观的事实,而是因为归责的结论(成立杀人或伤害行为)是客观的”。[15]基于这种逻辑,在【服务生端盘案】中,当服务生王五发现蘑菇有毒时,其行为创造了禁止风险;未发现蘑菇有毒时,就没有创造禁止风险。据此,客观归责论便声称其弥补了处罚的漏洞,具有特别认识的行为人,依照客观归责论也应加以处罚。借助这种调整,客观归责论之困局似乎得到了缓解。
  (二)作为异体的“特别认识”
  按照刑法学上的通常看法,客观要件和主观要件的区分,是建立在行为人犯罪行为的外在和内在特点之上的。这不仅在李斯特—贝林体系中是如此,在韦尔策尔(Welzel)的方案以及四要件论中也是如此。特别认识显然是行为人的内在特点,将之引入客观构成要件之中,能够没有障碍吗?
  客观归责论化解困局的解药,乃是声称被告人是否具备危害行为,属于一个“客观的结论”,至于被告人的认识,虽属于禁止危险的组成要素,但不影响“客观归责”的客观性。然而,这种观点在理论和实践上皆站不住脚。
  首先,在理论上,仅凭借“客观的结论”并无法将“客观归责”和主观方面的认定区别开来。客观归责论声称是否具备危害行为是个“客观”的结论,因而,归责是“客观”的;但实际情况是,查明当事人是否认识到相关的事实,是否成立故意,也是一个“客观”的结论,如果只要“结论客观”就代表归责是“客观”的,那么,为何不说主观方面的认定,也是“客观”归责呢?[16]所以,不能凭借“归责结论”之客观性,来宣称“归责本身”就是客观的。
  其次,从具体实践上看,在被告人掌控事件发展的前述诸案中,被告人的认识及该认识下的行为,对于结果的发生明显产生了决定性的操纵作用。如果只是主张危害行为本身具有外在性,因而属于客观构成要件的内容,尚容易理解;但是,假如说将结果算到行为人的头上(即“归责”判断),也是一个借助“外在行为”的判断过程,则似乎有意地回避了被告人的认识在此间实际起到的作用。为何一旦王五发现了蘑菇有毒,其行为便创造了禁止风险呢?如果不是王五的认识能力和行为能力在主导案件的具体进程,又是什么在主导?王五的这种能力,不才是法律上应当将危害结果归属给他的理由吗?可见,“特别认识”这一主观要素,虽然不会影响到危害行为的外在性,但却会影响到归责判断的客观性。据此,在归责判断中,发挥出入罪决定作用的,完全可以有“特别认识”的一席之地。
  归纳言之,“特别认识”乃是客观归责的“异体”。客观归责论者主张危害行为具有外在性,因而不影响客观归责的客观性的辩解,是难以成立的。“特别认识”使得客观归责不再是“客观”的判断过程。“特别认识”在客观归责论中触发的“排异反应”,将从根本上引发客观归责论的危机。
  (三)客观归责论的结构性缺陷
  1.将非典型因果流程在客观构成要件上就排除出去
  客观归责论的危机根源,当然不在于其强调的要限制过宽的处罚范围这一初衷,而在于其使用了错误的方法来追求这一目的。正如有观点指出的那样:“人们……批判目的主义时说,目的主义所理解的旧因果主义过于狭窄,因为目的主义片面地将目光放在主观构成要件上。这些限制本来应在客观构成要件上实施。基于这种批判,今天发展出了客观归责理论,客观归责论指出,在客观不法构成要件上,除了引发结果之外,还需要在因果关系后再附加一个客观标准”。[17]可见,提出客观归责论的初衷之一,只是为了“对抗”目的主义的方案。
  除此之外,客观归责论者在因果关系后另置一个“客观”标准,更是为了将“打伤他人却使他人丧身于就诊医院的火灾”这类“偶然”的非典型因果流程,在“客观”构成要件层面就加以出罪。在我国学者中也有人提出:“根据客观归责理论,行为符合以下情形的,不能进行客观上的归责:……在行为人造成的危险和具体结果发生的方式之间,不存在通常的风险关系(行为与结果之间的异常关联性)”[18] “危险行为是否引发特定的结果,是要追问,危险与结果间的关联是否常态?……结果与危险行为的关联,如果只是偶然,不能将结果归咎此危险行为”。[19]这种主张,与因果关系学说史上的“必然、偶然”二分法在思路上如出一辙,因此,客观归责论在我国理论界的被接纳,几乎可以视作这种“必然、偶然”二分法的再度复活。
  和“必然、偶然”二分法一样,客观归责论利用“不容许的风险”进行的“客观化、外表化”改造,也导致在案件中,被告人实际操控的“非典型”因果流程,由于其在客观上具备“日常行为”的外衣,在客观外表层面不引人注目,被过早地剔除出刑法关注的范围。而客观归责论者所采取的补救措施,即引入“被告人的特别认识”的做法,与以“客观外表”决定归责的努力又不免南辕北辙。因此,客观归责论发生体系性危机便属当然之事了。
  2.“客观、外表”化改造和“一般人”视角
  如果比较一下我国理论界熟知的相当因果关系折中说与客观归责论,就可以发现,客观归责论陷入危机,并不是巧合的事件,而是由其学说结构决定的,因为客观归责论和相当因果关系折中说一样,在危险判断上均使用了“双重标准”。
  客观归责论明确指出:“若某一举止没有以显著的方式危及法律所保护的法益,就只会偶然地造成相关结果,这样,其不可能以该方式有目标地造成结果。在认定危险创设的立足点上……决定性的是,一个理智的观察者是否本会在行为前(事前)也认为相应举止有风险或者提高了风险。……该观察者也配备具体行为人可能具有的特别认识。比如,劝说他人散步者知道路上正埋伏着一个谋杀者,就当然要肯定危险的创设,若散步者被杀害,则应处以谋杀或者杀人罪”。[20]由此可见,论者在认定被告人“创设了不容许的危险”时,使用了所谓“理智的观察者”的“预测”来为“容许的危险”出罪。据此,在由于“理智的观察者”无法预见而将“偶然的”非典型因果流程排除出考察范围之后,如果被告人拥有特别认识,又需要为该“观察者”扩充配备“特别认识”以实现附加的入罪。与此相似,在相当因果关系折中说中,人们用以认定因果关系的依据则是:行为时一般人所可能预见的事实以及被告人特别预见到的事实。归纳而言,“客观归责”和“相当因果关系折中说”这两种方案,都不约而同地使用“一般人认识(或理智观察者的认识)+被告人特别认识”的判断标准,以将表现得有些“偶然”的非典型因果流程先予排除。然而,所谓“非典型的因果流程”,在本质上与“偶然”因果关系是没有区别的。学说史上的例子已经表明,“必然、偶然”二分法并不具有科学性。相当因果关系折中说与客观归责论诉诸“一般人认识(或理智观察者的认识)”以排除非典型因果流的做法,有复活“必然、偶然”二分法的嫌疑,也就不免产生与皮昂特科夫斯基式“必然因果关系说”相似的问题。
  针对客观归责论所采取的“虚拟的客观观察者的认识+特别认识”的判断标准,我国学者也已指出,这种标准在实际运用中会产生变质,会造成在具体运用一般人认识时,最终倒向被告人认识标准,从而使得客观归责不再客观。[21]换言之,判断结论的客观性,并不表明判断过程也是客观的。如果“客观归责”这一过程中以被告人主观认识作为决定性的要素,则该过程不宜命名为“客观归责”。有鉴于此,在客观构成要件是否充足这一问题上,为了保持判断过程的客观性,就应只采取“相当因果关系客观说”那样的事后判断标准,由司法裁判者而非任何虚拟的一般人根据事后查明的行为时全部事实来进行法律适用。[22]这种“全部的事实”在很大程度上依赖于审判时证据的查明程度。例如,【服用实验药物案】某甲服用了某乙给他的一种尚处于实验阶段的药后引发心脏病发作而死亡,即便在服药时不管是一般人还是某甲抑或某乙,都不知道该药能引发心脏病,只要事后查明该药有引发心脏病之副作用,就应当将该致死事实作为法律适用的基础。[23]倘若这时以“一般人”认识不到该药的副作用为由,否定因果关系的成立,那便无疑会使某甲知情并操纵的情形被不当地排除出考察的范围。
  3.因果关系成立后,先进行客观归责,再认定主观方面?
  在以事后查明的行为时全部事实为基础,进而确认行为和结果之间的因果关系后,是否在认定主观方面之前,仍需于因果关系成立之余再另置独立的危险判断,以及如何进行该危险判断,则是回答是否需要客观归责的关键所在。
  肯定的一方提出,此时“法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度,以案件发生时存在的所有客观事实为依据,运用一般人掌握的经验法则,从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不容许的危险。”[24]这是司法者在因果关系成立的基础上,事后基于“一般人视角”,对行为再次进行的危险判断。否定者认为,在客观构成要件符合性成立后,才需考察客观构成要件的实现是否可以归属给行为人的认识(主观归责),只在考察正当化事由及讨论是否存在可予防卫、避险的侵害行为或险情时,才需进行行为时的危险判断。[25]
  正如英美法系的事实上因果关系与法律上的因果关系二分法那样,如果将客观构成要件的实现理解为纯事实(或纯本体性的)的判断,那么在它后面另行附加危险判断似乎具有合理性。具体而言,构成要件上的考察顺序也就表现为:
  结果→行为→因果关系→危险判断(危险创设、危险实现、危险关联)→主观方面
  这种考察顺序的后半段,即是罗克辛式客观归责论(即因果关系→危险创设→危险实现→构成要件的效力范围)所采的模式。但是,这种顺序的问题是,会出现“危险判断”与“故意(过失)认定”这两个实质标准间的冲突,并使“危险判断”成为累赘。在前述【服用实验药物案】中,一旦事后查明药物的副作用,自然就可以认定行为与结果之间存在确定的因果关系,而无须再根据“客观观察者”判断被告人有没有在客观上造成损害结果(客观归责)。在因果关系不太典型的“偶然”因素致损的案件中,例如,被伤害者具有心脏病等特殊体质的情形下,[26]主张“客观观察者”这一“虚拟的标准人”无法预测到后果,进而笼统地排除犯罪,就会凸显“因果关系+危险判断”模式的不妥。更有优势的做法是,在承认因果关系成立的基础之上,直接考虑被告人当时有无预见到特殊体质这类因素致死的可能性(即“因果关系+主观归责”)。如果他根据行为时所认识到的事实没有预见到这种方法会导致危害结果,便不得认定其对结果具有故意。
  之所以不必在因果关系之后附加一个危险判断,乃是因为这种做法不符合人们社会交往和具体行事的实际情况。在现实的社会交往中,每个人都拥有各自的历史背景和知识结构,从事任何正常的职业均以职业者具备相应的知识能力为前提,这就使得社会生活中的每个人均可能具备某一方面的知识专长和特定能力。几乎人人都拥有他人难以随意取代的具体知识和能力,这使得“一般人预测”中“一般人”的存在失去了实证的基础。现实中也没有哪个人能够声称自己就是“一般人”或者“标准人格”。因此,该种“一般人”只能是某种“理论上声称的人”或者“虚拟、假设的人格”。可是,客观归责却以结果不法能否归属于该“虚拟人格”作为其内容。而在刑法科学上,真正重要的其实是,危害法益的不法是否属于现实生活中某人的作品。至于“虚拟、假设的”他人在当时的案情中会如何行事,并无任何意义。结果出现后,如果只将结果算作被告人而不是“假设(虚拟)的人”的“作品”,就无须诉诸“假设人”会怎么做。据此,危害结果属于归责的对象,在判断其是否是被告人的“作品”之时,只要主观归责这一过程便已足够,客观归责这一步骤成为多余。
  如果强行贯彻以“假设人”为基础的客观归责判断,先后向“虚拟人格”和真实的被告人分别进行客观归责和主观归责这样的两次判断,就会出现四种情形:[27]
  (1)在“虚拟的人”能够预见到结果发生的危险,而被告人未能预见到这一危险时,需要在主观归责上出罪,这种情形下,客观归责的判断无法发挥实际的作用。
  (2)在“虚拟的人”无法预见到结果发生的危险,被告人却能够预见到危险时,应该在客观归责这一过程中就予以出罪,此时会导致错误的结论,使得不应出罪的案件被出罪处理。
  (3)如果“虚拟的人”和被告人都未能预见到结果发生的危险,那么,无论是采取客观归责、主观归责这样的两次判断,还是只进行主观归责一次判断,结论都是出罪,除了依照客观归责可以提前出罪之外,客观归责这一步骤并不决定判断的结果。
  (4)如果“虚拟的人”和被告人都预见到了结果发生的危险,那么,两次判断和一次判断的结论都是入罪,客观归责这一步骤也不影响最后的入罪结论。
  综上,客观归责和主观归责的判断结论一致之时,客观归责这一判断过程失去实际意义;而在两者判断不一致时,客观归责这一判断过程要么对结论无法产生任何影响,要么导致不合理地出罪。据此,在犯罪的判断过程中,放弃客观归责理论就成为合理的选择。针对这种主张,客观归责论者一定会反驳:因果关系之后没有了危险判断,难道不会导致生育了罪犯的母亲,要根据其分娩行为而成立因果关系,生产了汽车的制造商要因为汽车产品卷入的交通肇事案件而承担相应的刑事责任吗?这种反驳其实是将因果关系和刑事责任认定二者之间误画等号了,从而忽视了结果、行为、故意(过失)也属于构成要件要素,它们也可以承担实质审查的任务。由此可以推出的替代性方案便是:应对结果、行为等要素依照规范的保护目的加以规范化理解,而无须在因果关系的判断之后,再添加客观归责这样一个步骤。
  三、结果、行为等要素的规范化
  客观归责论面临的结构性危机,在一定程度上推动了人们探索其他方案以代替客观归责论中合理成分的努力。客观归责论主张在因果关系后另置一实质评价,但更合理的做法是直接对结果和行为加以实质评价。客观归责论者似乎早已意识到了这一点,也提出了“创设不容许的风险”和“实现不容许的风险”以贯彻此实质审查的功能。然而,客观归责论者不仅错误地将该功能附加在了因果关系之后,而且不当地将这一实质审查命名为“客观”归责。其实,在既遂犯领域,“危险实现”和“危险创设”完全可以通过对结果、行为的规范化理解来实现,即以危害结果和危害行为替代裸的“结果”和“行为”,而无须借助附加于因果关系之上的客观归责论。因果关系的判断,则应当还原到“合法则的条件说”(客观的因果关系)的状态,无须引入另一实质判断以干扰结论的作出。据此,在规范刑法学的定罪理论中,以“虚拟人格”为基础的客观归责论,便可以由“要素规范化+主观归责”的方案取代。
  (一)结果、行为要素的规范化
  倘若人们从规范角度来理解客观构成要件的实现,[28]便可以发现,客观构成要件符合性中其实已经蕴含了危险判断。依照该种规范角度的理解,不需在因果关系判断之后附加地做一个独立的危险判断,而是要根据所有事后查明的事实,对结果、行为都做规范的理解,判断其和法益危险的关系。[29]当对结果、行为均做规范化解释之后,也就意味着采取了如下先后考察顺序(如图1):
  (图略)
  图1
  可见,支持客观归责的论者和否定客观归责的论者之间,实际上不存在是否需要做危险判断的对立。否定论者虽然否定了因果关系后以“一般人预测”进行危险判断的必要,但却同时又引入了规范化的视角。引入规范化视角即为引入了目的理性判断。只不过这种判断是在认定结果、行为之时,就按照规范保护目的(法益保护),分别针对它们进行是否有悖于保护目的的危险判断,即结果必须是危害结果,行为必须是危害行为。具体而言,结果不可以是任何结果,而应当是刑法上关注的结果。比如,被告人开枪射击某乙,未中,却射在荒野的石堆里,石堆中石块受冲击产生的爆裂,就不是刑法关注的对象;行为也必须是直接指向法益侵害的行为,如对人的开枪行为;或者本身具有法益危险的行为,如持有枪支。至于作为“危险的现实关联性”的因果关系范畴,则应采“合法则的条件说”,毕竟在查明关联性问题上,当代人所掌握的一切科学知识和经验法则皆属办案所可凭借的智力资源。只有在因果关系上排除任何人为的干扰,放弃典型和非典型因果流程的区分,才不会导致错误的结论。
  之所以应当采规范化的径路,理由在于:结果、行为要素,均是刑法中行为规范的组成要素,也就都需做规范化的理解。这种规范评价,是目的理性的体现,是建立在对行为规范的目的加以贯彻的基础之上的。行为规范的目的在于保护法益,法益受危害就意味着不符合规范的保护目的。[30]规范保护目的得以落实,以行为不危害法益、不出现危害法益的结果为前提。对结果、行为做规范化的理解,其优势在于:
  首先,结果的规范化理解,不仅可以限缩刑法关注的对象,而且可以妥当地替代客观归责论中的合理成分。在被害人同意等被害人自我答责的情形下,不存在值得保护的利益,也就未实现法益受损的风险。例如,机动车撞死寻求自杀的他人(而非过失地误入危险区的“低头族”)时,可以通过否定结果不法以结束审查。在客观归责论的语境中,这本是通过“加功于被害人的自危”“同意他人造成危险”等内容实现的,可是,既然借助理论上原有的被害人同意及自我答责以排除结果不法,那将之再命名为“客观归责”便只属于更换名称,而缺乏实际的意义。
  其次,借助作为结果之必要条件——危害行为这一范畴,可以将不相干的情形先予过滤。如果等到因果关系的判断成立之后,再附加一个实质审查,那就意味着像杀人犯母亲的分娩行为这类着手点之前存在的各种必要条件,也只能通过因果关系之后的其他实质审查手段(比如,故意的认定)加以过滤。但是,这不符合司法实践中的思维经济性。很少有司法者会如此对一个犯罪案件做无穷追溯。据此,只要承认危害行为(或实行行为)的概念,或者以其他方式对行为加以实质或规范的理解,就毋需像客观归责论那样,在因果关系成立之后,再别扭地另置一独立的危险判断。可见,行为的规范化诠释和实行行为的概念是相通的。[31]
  再次,规范化地理解行为的概念,以着手点之后的危害行为作为刑法关注的对象,有利于处理正当防卫、紧急避险等正当化事由及共犯成立的问题。判定被告人的行为有危险,就说明善意第三

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1} Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., München: C. H. Beck, 2006.
  {2}张明楷:“也谈客观归责理论”,《中外法学》2013年第2期。
  {3}陈璇:“论主客观归责间的界限与因果流程的偏离”,《法学家》2014年第6期。
  {4}庄劲:“客观归责还是主观归责?”,《法学家》2015年第3期。
  {5}欧阳本祺:“论因果流程偏离的主观归责”,《法学评论》2015年第6期。
  {6}柏浪涛:“结果的推迟发生与既遂结论的质疑”,《法学家》2016年第1期。
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