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【期刊名称】 《法学家》
担保债权受破产重整限制之法理与限度
【作者】 李忠鲜
【作者单位】 对外经济贸易大学和美国伊利诺伊大学联合培养{博士研究生}
【分类】 破产法
【中文关键词】 担保债权;重整目标;利益分配;团体自治;目的性中立
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 135
【摘要】 破产重整中,担保债权不得优先受偿而需为必要容忍,以维持公司经营的财产性基础。然而现行法存在异议救济缺位、协议程序的制度供给不足、对各方博弈缺乏底线性安排等问题。尽管破产中的法律规制常常暗含着难以把握的公共政策,但基于对重整价值目标与担保信用功能的共识,仍然存在相对有效且合理的科学性安排。因此,应在追求重整价值最大化与目的性中立的基础上,搭建合作博弈与利益分配的平台,厘定意思自治的合理边界。具体而言,应明确担保债权暂停行使的必要性标准,厘定重整计划批准的最低保护限度,承认债权人在重整协商中的利益分配,以确保在破产法框架下团体自治的秩序与实效。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242254    
  
  为了实现困境企业的复兴目标,破产重整制度对担保债权的规制并不遵循传统民法上优先受偿之路径,担保债权行使的时机及方式都受到一定的限制。该限制的意义在于暂停行使担保债权可使困境企业得以维系其经营以期重获新生,然而随着重整程序的进一步推进,对担保财产的处分及使用也不可避免地为担保债权带来了价值贬损的风险。因而,各国立法实践无一例外地在对其进行严格限制的同时,也设计了针对担保债权人权利保护与救济的规则,但我国破产法对担保债权实现问题的规制却存在着限制有余而保护不周之嫌。由此观之,我国现行立法所蕴含的逻辑可能会导致一种倾向,即过分强调破产制度所背负的调整型价值功能而忽视其蕴含的私法精神。[1]此外,在破产实践中也的确存在着对担保债权人滥用优势地位的担忧,[2]这让传统的担保优先受偿规则仍备受质疑,[3]因此,担保债权的优先地位已经岌岌可危。尽管理论界已不乏关于担保债权实现路径的探讨,[4]但都一定程度上却忽视了对担保债权受限的原理及其限度问题的探索,亦即对其理论渊源的现代内涵、担保财产交换价值的实现和债权人自治规制等诸多问题并没有进行规范及价值层面的系统考察。随着中央供给侧结构性改革的进一步推进,对“僵尸企业”的整合出清是产业结构调整的关键环节。在此背景下,破产重整因其优化配置的制度功效而在经济结构调整中彰显其能,这亟待我们重新审视破产重整的价值目标、担保债权的规制逻辑及其内在联系。
  一、担保债权受限的法理考察及理论评析
  一般而言,担保债权在破产清算及破产和解中享有别除权而得以优先受偿,但在破产重整中,各国破产法都对担保债权的行使时机和方式进行了限制。[5]这一限制的影响体现在两个方面:一方面,就实现重整复兴目标的积极意义而言,其核心在于拯救陷入债务危机而难以为继的破产企业。尤其在担保市场日趋繁荣、担保之债几乎完全覆盖企业财产的情形下,[6]不加限制地实现担保债权将使其复兴成为空中楼阁,普通债权人只能空手而归;另一方面,就其消极影响而言,担保债权不仅面临被不当处置却难得救济的风险,[7]而且承担了重整期间担保物价值贬损、机会成本丧失的必然后果。[8]就此而言,担保债权极易受到重整程序的影响,因此需要对限制担保债权的理论渊源及该制度运行的实效和背景进行系统考察。
  (一)担保与重整的价值冲突:担保债权的受限机制及其功能
  破产重整对担保债权的规制核心在于化解担保制度与破产程序之间所固有的、内生性的价值冲突。究两项制度所内蕴的价值功能而言,担保物权制度强调债权人在债务人不能履行到期债务时得以特定财产的变价款优先受偿、及时受偿;破产重整制度则强调企业拯救而要求债权人对债务人清偿作一定宽限甚或免除,其侧重于集体受偿、同时受偿。因而,两者之间天然地存在着矛盾,且集中体现于对担保债权的受偿方式、受偿时点与受偿范围的调整之中。
  由于担保财产的变价为重整企业提供了可支配财产,因而也由此产生了变价款的分配问题。我国《企业破产法》第109条与第113条分别规定了担保债权的优先受偿性与破产财产的清偿顺序,明确了担保债权优先于劳动债权、税收债权及普通债权而受偿。尽管该法定清偿顺序确立了“在担保债权获得全额清偿前,未经担保权人同意,管理人不得将此款项(担保物变现款)用于任何其他支出或债权清偿”[9]的规则,但其实施效果却与立法理念不相契合,在“ST夏新”“ST丹化”和“ST源发”等上市公司的破产重整中,都出现了担保权未获全额受偿而普通债权等其他劣后债权得到部分清偿的情形。由此引出了法理层面的思考:担保物权优先于其他债权的结论能否直接平移至破产法的语境之下?
  从表象上观察,担保债权与其他债权之间的零和博弈是客观存在的,一方受益则另一方必受损的利益格局直接导致了债务清偿上的无序性。从本质上考量,此种债务清偿上的无序性根植于法官与债权人对破产法价值分配功能的期待,因为作为一门需要对社会公共利益作一定考量与回应的“非典型私法”,[10]破产法的确背负着对私权等级作适度微调甚或重新排序的重任。尤其在破产重整中,不仅需要规范债权人之间清偿顺位,而且任何担保债权实现的行为都需以企业利益最大化为前提,如此便加深了这一问题的复杂程度。
  以我国法为分析对象,《企业破产法》及其司法解释未能准确定位破产法在风险分摊与价值再分配这一功能上的立场,其中担保债权在破产重整中的受限机制体现为以下两方面:
  一方面,在以财产处分为核心的强制性规则中,不仅限制了担保债权的行使时机,而且改变了处分担保财产的主体及程序,体现为三项内容:第一,改变了实现担保权的时点。《企业破产法》第75条确立了我国法上的自动中止规则,即担保债权人不得在重整期间行使担保权;第二,改变了处分担保财产的主体。该法第73条和第111条赋予了债务人(或管理人)自行管理和出售破产财产的权限,[11]改变了《物权法》第191条“未经抵押权人同意,抵押人不得转让抵押财产”的规定,无须抵押权人同意,债务人即可对担保物进行处分;第三,改变了担保权的优先受偿范围。依《物权法》第173条之规定,担保权优先受偿范围及于其利息,而《企业破产法》第46条第2款规定附利息的债权自破产申请受理时起停止计息,[12]从而将重整申请受理之后产生的利息债权排除在优先受偿的范围之外。对担保债权在重整中是否停止计息的问题,裁判实践中也形成了分歧,部分判决根据《企业破产法》第46条之规定确定担保债权在重整中停止计息,[13]但是在另一部分重整案件中,担保债权因重整而延迟受偿的利息却得到了补偿。[14]
  另一方面,在以重整计划为核心的自治性规则中,破产分配并不一定按照法定分配顺位进行,[15]即债权人会议决议及法院批准程序可在法定顺位之外,对担保债权的受偿范围及方式作实质性调整。《企业破产法》第87条确立了重整计划的强制批准规则,若担保债权“因延期清偿所受的损失将得到公平补偿”且“未受到实质性损害”,则法院可强制批准计划。另外,同法第59条规定,未放弃优先受偿权的担保债权人对破产财产的分配方案不享有表决权,担保债权人除了可以请求法院撤销决议之外,在表决程序之前和管理方案的形成过程中并无其他利益诉求表达渠道。现有规则之下,担保债权人所享有的由《物权法》确立的强势控制地位转而滑向对财产处分方案毫无诉求渠道的弱势境地。就此而言,破产法已经完全改变了担保债权在物权法律体系中的行使规则,基本形成了以财产处分为核心的强制性规则与以重整计划为核心的自治性规则相结合的规范体系。
  就限制担保的功能而言,该规范体系旨在实现企业复兴与重建,为重整企业恢复生产经营能力提供物质保障,而对清算程序与和解程序中的担保债权不予调整。若从破产保全的效果出发,仅在重整这一特定领域限制担保债权有其必然性,其所意欲达到的规制效果有二:其一,该必然性源自重整制度最初的理论根据——运营价值论中关于运营价值高于清算价值的推论,该推论的前提是运营价值不仅包含着资本组合的成本、无形资产及利益,而且有效避免了因财产清算造成的价值损耗。[16]倘若上述对限制之必然性的讨论背景为传统的营业保留型重整,那么暂停担保行权确实有其积极意义。然而,随着出售型重整的广泛应用,实现运营价值并不见得保留法律实体,[17]出售财产为企业提供了流动资金,而且只要未来支付的现值等于或大于立即清算的价值,债权人就受益。[18]因而运营价值理论在当代破产法实施背景之下已经逐步展现了其作为重整理论渊源的局限性。其二,该必然性还体现在重整程序除了实现债务清偿这一任务之外,还需要为恢复生产经营做必要的准备。然而,《企业破产法》第75条的原则性规定不仅对适用自动中止的债权种类及性质未加区分,而且学界对自动中止是否为对实体权的限制亦存在根本分歧。[19]由此观之,我国《企业破产法》对担保债权的相关规定较为原则,其实施效果也未能达至原初的立法本意,直接导致了法律解释和适用上的困难。
  既然重整规制的对象均为通过意思自治安排自我利益的私主体,那么牺牲一方而拯救另一方的正当性基础究竟是什么?更进一步说,私法对平等主体的规制是否应当保持目的中立性的品格?
  (二)担保债权受限内在原理的局限性及规制效果
  对担保债权受限原理的阐释,一个可能的路径是公共利益理论。如哈耶克所言,“只有在实现普遍利益或公益所必需的时候,才能允许对个人施以强制。”[20]若法律的目的在于解决外部性问题——减少交易行为的负面影响从而实现整体效率,则可以设定强制性规范。[21]这表明,若对个人实施强制,都必须完成对强制手段正当性的证成。若进而将公共利益理论涵摄于破产重整语境之下,就应当明确利益保护的对象以及强制干预的成本。针对这一问题,可从下三个层次进行分析:破产重整中的普遍利益是什么?对担保债权人实施的强制是否能达到实现普遍利益的目的,即方法(强制手段)与目的(重整价值)之间是否存在必然性?即使可以实现普遍利益,此种强制手段的负外部性又如何?
  第一层次,破产重整中的普遍利益根植于其制度价值之中,传统破产法理论认为重整的核心价值在于挽救深陷债务困境的企业。如前所述,重整价值内涵已经随着其实施场景的更新和扩张而悄然变化。有研究者从会计理论角度出发,通过比较重整收益与清算收益,将重整价值定义为两者之差额,且更进一步指出重整收益的计量呈现着动态性特征。[22]这反映了学者从破产价值计算的角度对重整价值的认识,但法学理论对破产实践中出现的新型重整方式[23]对重整理论本身的影响并未及时总结、更新。新兴重整方式承认了即使以原公司“不复存在”为代价,只要企业能以新的形式留存,那么重整即达成其制度目的。至此,以拯救“原企业”为核心的重整理论已不再满足重整实践的现代化要求。
  第二层次,对强制手段实效性的讨论,必须建立在有充分理由的基础之上。当前立法的强制干预手段仍存在以下两种谬误:
  谬误之一在于认为担保财产是破产企业经营的物质基础,担保债权在程序开始时无条件暂停行使,但对担保债权性质不予考虑。《企业破产法》第75条对担保物权性质不加区分地暂停行使,不必要,也不合理。在比较法上,德国破产法要求不动产担保权的暂停行使需依债务人申请,并证明其对防止债务人经营恶化的不可或缺性。美国破产法也设立了自动中止的必要性标准,债务人需要证明该担保财产对一个有拯救希望的重整企业是必要的。由此可见,比较法上诸多设计都针对担保暂停的行使条件进行了严格区分。
  谬误之二在于认为担保债权人的行动将促使破产企业冒险经营,债务人的经营质量与担保债权人的干预程度成反比。[24]这种观点的理由为以下两点:其一,担保之债的存在限制了困境企业再经营能力。担保债权人与困境企业签订的限制性协议常常限制债务人企业的进一步举债行为,而且债务人为企业财产设立担保的间接代价就是限制了债务企业未来处分担保物的能力;[25]其二,担保之债会诱发企业经营中的道德风险。对于负债率较高的企业而言,他们更倾向于做出损害债权人而有利于自己的“打赌”行为。[26]上述理由,似乎为限制担保债权人的控制权取得了正当性,但这种观点忽视了一个基本的经济学前提,即在不同的风险策略之下,经营活动对出资人与债权人权益的影响存在着“分配效应”。[27]在此效应之下,担保债权人通过债务人经营活动可获得的收益与其承担风险之间呈现着一种非对称性。亦即,如果债务人选择高风险经营策略,投资失败的风险主要由优先等级的债权人承担,而投资收益将更多地归属劣后债权。既然投资收益并不归属担保债权人,那么担保债权人在其权益既已得到保护的情形下,更加不存在损害劣后债权人的经济动因,美国和德国的实证研究也表明担保债权损害非担保债权的情形并不多见。[28]因此,应当在一定范围内赋予担保债权人在重整中的参与权。
  第三层次,即使限制担保债权的意义重大,其负外部性仍不容忽视。担保制度所依存的秩序对交易安全及信用文化起着积极作用。实际上,担保制度产生的经济利益由债权人和债务人共享。担保权人通过优先清偿的便捷性,使得其对债务回收不需要投入更多成本,债务人通过提供担保财产以降低融资代价。反之,如果不存在担保财产之保障,债权人必然需要对债务人的高风险经营甚至是非法转移财产的行为进行有效的监督。如果担保制度整体受挫,借贷合同中的限制性条款必然增加,贷款人也必然愈发谨慎,其代价是显而易见的。
  综上,无论是在法理层面衡量限制担保的整体效果,或是以解释论为基础对《企业破产法》的具体适用作系统考察,既有规范对担保债权人实施的强制手段并不能达致重整中普遍利益之实现,而且对债权的严格限制更不契合我国破产实践中债权人利益保护不足的现状。
  二、当代公司重整中担保债权的困境及其内在原因
  判断担保债权对破产重整或者公司治理的影响也不再是“非黑即白”的简单命题,[29]在重整实践的创新发展之中,既有法律调节方法及学说理念也受到冲击。不仅法律实施环境日新月异,而且债权人内部协调关系也面临利益分配不公的质疑,担保债权之境地可谓内外交困。
  (一)价值层面的考量:公共政策性与适法科学性的矛盾
  立法采用某种规制方法,既蕴含学理逻辑角度观察的结果,也不乏现实政策的考量。[30]历史的经验向我们展示了,过度限制担保债权具有负外部性。因此,对此种限制手段的适用比例做出进一步框定是不可回避的环节,这无不拷问着学术界与立法者的智慧。前文所述主要着眼于担保债权人与债务人的关系,若从担保债权与无担保债权的关系来看,不难发现尽管企业重整中对担保债权的规制常常暗含着难以把握的公共政策性,但基于对重整价值目标与担保信用功能的共识,仍然存在相对有效且合理的科学性安排。
  一个实例是,企业破产法修订过程中引起激烈讨论的劳动债权与担保债权的优先顺位之争,足以体现立法者对破产法所承担的价值调整功能的殷切期待,更进一步反映了它与公共政策之间的兼容特质。近年来,对担保债权优先地位的质疑并未消逝,就担保债权与侵权之债的矛盾关系也展开了充分的讨论。有学者认为侵权之债的清偿顺序应当优先于担保债权及其他普通债权,作为贷款方的担保债权人通常可以依靠合同救济来降低其受到侵害的可能性,[31]相反地,侵权之债的债权人无法通过自己的意思或他与债务人之间的合意对债权进行相应调整,[32]因而侵权债权人对侵权之债的发生及确定是非自愿的,其地位相较于担保债权人而言极为弱势。[33]不可否认,现实中的确存在大规模侵权案例中的弱势受害者,这种认为侵权之债应享有“超级优先”地位的观点也充分考虑了这些弱势群体的可获偿性。[34]但是此种强调实质正义与社会责任的观点混淆了破产法与社会保障法之间的界限,他们将再分配时注重公平的社会调节任务赋予破产法,这不可不说是破产法不能承受之重。
  再看担保债权与普通债权的关系,两者都是可以通过意思自治对债权内容及数额进行调节、支配的可调整性债权。尽管立法明确将担保债权优于普通债权进行保护,但在我国重整实践中,担保债权也并不能毫发无损、全身而退。[35]实际上,在债权成立之时,担保债权人、普通债权人对债务人设定的交易条件与利率水平是不一致的,担保债权人并不是无代价地取得其优势,相反,担保债权人往往以低于无担保债权的利率水平换取较高的受偿概率。[36]私法主体之间的平等地位是不言自明的,债权人非自愿、债权不可调整或者地位弱势都不是打乱优先规则的正当性基础。一些观点认为,将侵权之债嵌入基于合意而形成的合同之债的分配框架下,是对受害人的不公平对待,这无疑曲解了公平的内涵。公平的衡量并非是结果导向性地以是否得到优先顺位来判断,恰恰相反,这种以合意为前提的分配框架,不仅蕴含着对当事人事先谈判利益的充分尊重,是对市场参与者可预期性的正确回应。正是因为重整中各方债权人具体利益始终处于交错冲突的状态而且彼此难分伯仲,我们更应当承认自治主体通过谈判和让步所获得的利益。
  (二)复兴目标的实现:财产保留与价值实现的矛盾
  在上市公司的重整实践中,根据债务人营业情况的差异,可以选择营业保留或者借壳上市两种模式,[37]也称存续型重整与出售型重整,这两种类型的重整都存在着对担保债权的不完全保护现象。破产法的债权处理模式替代了担保债权人在非破产法中的救济手段,直接导致在担保财产的保留与其价值实现之间存在着激烈的矛盾。
  第一,在出售型重整中,担保财产面临被不当处置的风险。以上市公司的重整实践为例,在借壳上市模式中,战略投资者往往为其上市创造条件而要求尽快对原企业的债务进行清理,出售企业财产能够迅速消除债务负担,以使担保权人获得清偿来弥补损失,[38]从而产生终局性的效果。[39]出售型重整在破产实践中展现了较高的便利性及效率性,[40]但一些重整实践却也揭示了出售型重整模式亦存在着无法为担保债权提供周全保护的风险。在美国克莱斯勒重整案中,根据协议规定,新设公司仅承担原公司的部分债务,这直接给担保债权的优先规则带来了冲击。其中,对于被移转到新公司的债务,他们承诺从原公司转移到新公司的价值中进行支付;对于被留在原公司的69亿元担保债务,只能从公司的剩余财产中进行支付,最终导致担保债权组的受偿比例仅为28.9%,远低于无担保债权46%的受偿比例。[41]如果说,传统的债权调整方案可以直接比较债权受偿比例来衡量分配是否公平合理,那么这种新型的债务承担模式对担保债权的侵害却是难以察觉的。[42]相类似地,我国的重整管理人对破产财产也有享有处分权,而且有权对破产企业进行“全部库存或者营业的转让”。[43]这说明在我国出售型重整的制度障碍已经消除,此时担保财产完全置于管理人的处置之下而不受《物权法》规则的调整,为侵害担保债权提供了可能性。
  第二,在存续型重整中,难以实现担保财产交换价值。由于我国《企业破产法》中并未对债权调整方案的具体内容进行规范,而一个齐备的债权调整方案应当包含债权数额的削减比例、债权的具体处置方式、担保债权评估方案等具体事项。实际上,对担保债权的保护方式并非只局限于即时清偿这一模式,在破产实践中出现的替代担保、定期支付现金等方式都能灵活规避担保债权受损之风险,其中的原理在于担保财产本身就具有使用价值与交换价值并存的属性,这本身就为解决担保债权的困境提供了出路。
  第三,重整中对担保财产的价格评估的时点及方法直接影响受偿数额。由于重整无需对所有财产进行变价,而且根据《企业破产法》第110条,超出担保财产范围的未受偿债权降格为普通债权。此时,担保债权人在破产法上享有的“担保权益”与其在担保财产的价值上应得的数额相等,[44]因而担保债权人的利益直接受到评估程序公允性的牵制,评估结果与其获偿数额密切相关,这也成了重整实践的争议焦点。具体而言,争议的焦点在于评估方法及评估时间选择之上。另外,在认定担保债权是否受到侵害之时,如果仅因物价变动而影响评估价值,则不能视为对担保权的侵害,[45]担保债权人不得以此为由要求恢复行使担保权。[46]
  总之,无论是出售型重整还是存续型重整,担保财产的保留与其价值实现之间的矛盾始终存在。一方面,对于上文所及的非必要财产,应当通过变价实现其价值权,为企业债务解决减轻负担,也让非必要财产的所有人不为重整所累。另一方面,对于必要财产,在存续型重整中应确保评估公允性,在出售型重整中应确保债权人可参与性,即可从最大程度上缓解重整对担保债权的侵害。
  (三)立法管制的边界:团体自治与强制约束的矛盾
  我国重整实践中,司法、行政力量的介入对于推进重整进度、整合公共资源、协调各方利益具有积极意义。但由于破产法的调整规则不尽完善、利益判断标准的可操作性不强,司法机关在引导程序的过程中缺乏可参考的指引规范,具有较大的自由裁量权。在行政力量与司法力量的双重指引下,重整参与方对重整结果的利益诉求难以表达,那么重整结果必然缺乏可预见性。
  首先,担保债权参与自治自始不能。依照我国《企业破产法》的规定,只有债务人、管理人才有重整计划草案的制定权,债权人、其他利害关系人均没有制定权。如果未能在指定期限内提出重整计划草案的,[47]人民法院

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}韩长印、韩永强:“债权受偿顺位省思——基于破产法的考量”,《中国社会科学》2010年第4期。
  {2}许德风:“论破产债权的顺序”,《当代法学》2013年第2期。
  {3}徐阳光:“破产法视野中的担保物权问题”,《中国人民大学学报》2017年第2期。
  {4} Lucian Arye Bebchuk & Jesse M. Fried,“A New Approach to Valuing Secured Claims in Bankruptcy”, Harvard Law Review, Vol.114, No.8 (2001).
  {5} Charles J. Tabb,“Credit Bidding, Security, and the Obsolescence of Chapter 11”, University of Illinois Law Review, Vol.2013, No.1 (2013).
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