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【期刊名称】 《法学家》
民法典语境下成年监护改革的拐点与转进
【作者】 孙犀铭
【作者单位】 华东政法大学研究生教育学院法学{博士研究生}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 成年监护;行为能力;意思能力;意思要素;层级化
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 16
【摘要】 推进成年监护去行为能力化及类型化改革系既有研究之核心议题。前者以实现意思能力之独立考察为主,后者依构建模式分为一元说与多元说。但生效后之《民法总则》仍对意思能力采抽象考察模式,并仅设监护一种类型。旧有制度无法契合体系中概念适用的递归法则,体系内不同概念间要素内容的显著差异,将必然切断制度与现实之间的联系。至此,应在研究范式上,由纯粹的立法论层面转进到立法论与解释论相结合之阶段,并对行为能力、法律行为与成年监护做体系性考察。在行为能力欠缺判断中,应增加对意思要素的考察,经解释论路径区分无行为能力与限制行为能力判断中的意思能力标准。通过《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(简称《民通意见》)第67条将意思能力确定为法律行为中的效力性要件。同时,在法定监护的制度构建上,建议借鉴瑞士民法典保佐制度,在监护内部实现协助型、代理型和替代型三种类型之层级化制度设计。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242256    
  一、问题的提出
  21世纪以来,改革现有成年监护制度已为民法学界之共同认识。既有研究虽在监护立法体系编排[1]及行为能力类型[2]等问题上存有争议,但就废止行为能力欠缺宣告制度、实现意思能力的“个案审查”、构建任意监护制度等问题取得了较大共识。另外,学界鲜有对监护措施类型化改革持否定立场者,个中争议多集中在应借鉴之模式选择上。[3]
  《民法总则》颁行后,可以看到,不论争议或共识,多数问题已有定论,如监护立法的体系编排,采总则自然人章及分则婚姻家庭编之形式;行为能力原有类型继续保留;24条保留行为能力欠缺宣告制度;第31条、第35条、第130条体现“尊重自我决定”之现代人权理念。此外,第33条确立之任意监护制度,尽管如学者所指出的那样,其“构建还远未完成”,[4]但仍保有在民法典分则中继续完善之可能。本文所讨论之成年监护,主要指成年法定监护。
  考察现有实证法体系,未来成年监护的改革进程将面临如下困境:第一,作为法定监护类型化改革之前提条件,既有学说多主张对被监护人意思能力做“个案审查”,其实质即要求将行为能力与监护制度进行切割,并赋予被监护人更大之意思自治的空间。但依《民法总则》28条,[5]监护制度仍以行为能力之欠缺为必要,欠缺行为能力人意思自治之空间,较旧法而言并无任何拓展。此时,实证法上还有无对意思能力做独立考察之可能?若无,则成年监护改革将宣告失败;若有,可做何种程度之考察?具体规范应如何理解与适用?第二,《民法总则》自然人章规定监护一节,意味着将与未来分则婚姻家庭编中之监护制度,在体系上形成“总则+分则”之结构,显与德国“照管”模式不同。同时,鉴于总则中仅设监护之单一类型,基于法典逻辑之严整性要求,亦无借鉴《日本民法典》“监护、保佐、辅助”之类型化措施的可能。未来婚姻家庭编监护立法的主要困难,将是如何在实现成年监护措施类型化的同时,又在法典逻辑上与总则保持融贯之问题。
  本文认为,《民法总则》的颁行将是成年监护理论研究的一处拐点。至此,有关成年法定监护的研究范式须部分地从立法构建转向规范理解与适用之层面。
  二、法定监护类型化改革的现实困境
  整理学界既有研究,成年监护类型化改革之基本思路为:依被监护人意志对监护事务内容之影响,分为任意监护与法定监护两种类型。《民法通则》原仅设法定监护一种类型,对成年人的保护过于单一,应通过“个案审查”,依成年人具体之意思能力,为其设置更具弹性之多元化保护措施。其中,各学说之间既有分歧,又有共识。但在《民法总则》颁行之后,多数建议已难以实现。
  (一)理论之分野:多元说抑或一元说
  早期民法学界并未针对成年监护展开专题性讨论,相关研究多集中在监护人范围与资格、监护权与亲权区分及监护性质等基础理论之上。[6]其后,基于比较法之视野,开始出现禁治产制度的介绍性文章。[7]早期有学者主张借鉴禁治产制度,在限制行为能力人类型中再分“不能完全辨认自己行为的精神病人”和“禁治产人”两类,[8]此亦为我国成年监护类型化改革之雏形。
  21世纪初期,学界关注到成年监护与行为能力之间的牵连性,主张应根据行为能力的差异设置不同类型的监护。[9]而就监护的类型模式,理论上出现了多元说与一元说之分野。
  多元说认为既有法定监护类型过于单一,应构建类型化的法定监护措施。在多元说内部,又主要有三类型说和二类型说之别。前者中,有主张借鉴日、韩模式构建“监护—保佐—辅助”模式者,[10]有主张依据意思能力区分保护类型者,[11]亦有主张“新三类型”者,“即剥夺大部分行为能力(日常生活行为除外)、剥夺部分行为能力、剥夺个别行为能力”;[12]后者中,有主张“监护—辅助”模式者,[13]有主张“监护—照管”模式者。[14]可见,在多元论内部并未形成较为统一的意见。分歧产生的根源主要在于各学说借鉴的立法模式不同,如三类型说多借鉴日、韩模式,二类型说取法自我国台湾地区经验,也有在借鉴德国模式基础上结合我国现有规范体例重构者。
  一元说主张借鉴德国民法典中的“照管”制度。[15]该制度于1990年先以《成年照管法》取代禁治产监护制度,其后于1998年与2005年两次对《成年照管法》加以修正。通过1990年的修正,德国法上将未成年人与成年人的监护加以区分,对成年人不再以禁治产为之,而改以照管制度,并视受照管人的个别状况,仅在必要范围内为其设置照管人,以尊重成年人的残存意志。其最大特点,在于行为能力从照管制度中逸出,被照管人的意思能力得到最大化支持。[16]
  (二)基本之共识:去行为能力化与类型化
  1.前提同质:法定监护的去行为能力化
  与20世纪末单纯针对监护基础理论的研究范式不同,随着21世纪我国老龄化社会图景的成像,学术研究亦自觉地转向老年人权益保护领域。有趣的是,尽管一元说模式似乎更坚定地倾向对成年人意思能力做个案考察,但较早提出此主张的,却是多元说论者。[17]早期多元说在探讨成年监护改革时多结合行为能力制度展开,认为现有行为能力类型过于僵化,悖反现代人权理念,漠视成年人残存意志,无法真正保护成年人权益,且与社会现实严重脱节,应扩大行为能力欠缺之主体范围,重构行为能力的类型,并废止成年人行为能力欠缺宣告制度(为行文便捷,下文简称宣告制度)。经重构后的行为能力制度,即可实现对成年人具体意思能力(或精神状态)的个案审查,并依据该具体意思能力为其设置相应的保护措施。但多元说论者的主张,至少在逻辑上仍未跳出原有闭路。盖因无论重构何种行为能力类型,其仍是被司法抽象后的法学概念,而法学概念的抽象性与社会现实的复杂性间的矛盾,并不会单纯因概念类型的整合而取得本质性缓和。
  随着成年监护研究的深进,多元说学者注意到原有主张在逻辑上的缺陷并更新其观点,提出法定监护的去行为能力化要求。如有学者建议,“新型成年监护制度确立后……重新用具体场合的意思能力判断的规则来确定法律行为的效力”,并提醒“切忌把意思能力也定位为一个抽象概念”。[18]更有学者明确指出应“剪断监护与行为能力的关联”。[19]而实现法定监护的去行为能力化,同样是德国民法典照管制度的鲜明特点。根据《德国民法典》第1896条第1款,[20]照管的申请并不以行为能力欠缺为前提,而是以成年人具体的意思能力状态为准据。可见,在实现法定监护去行为能力化的认识上,一元说与多元说是一致的。
  2.殊途同归:法定监护的类型化
  在反对一元说模式的理由中,多元说论者认为,“德国模式过于激进”;[21]亦有学者指出“意思能力、行为能力的认定确实是相当复杂的问题,尤其是事后有时很难认定,完全由法官依个案判断,对法官是个严峻的考验,我国目前的司法水平很难胜任;采用多元化的监护方式,对法官有分类指导的意义”。[22]然而,多元说自身也要求对当事人具体行为时的精神状况进行判断,[23]如有学者认为,现有立法已赋予了法官一定的自由裁量权,“我国已具备个案审查的制度基础”。[24]同样是个案审查,何以有厚此薄彼之别?显然多元说对一元说的否定并不充分,甚至有些矛盾。
  此外,多元说的支持者认为,相较于单一的照管制度,多元化的“等级划分越细,对当事人保护越周到”。[25]诚然,《德国民法典》只为成年人保护提供了“照管”一种类型,但若就此认为这只是一种赋予法官更大自由裁量权的单一性保护措施,未免有望文生义之嫌。实际上,照管制度其体系内部,依然有多元化的层次结构。首先,《德国民法典》第18961908i条规定了照管的一般规则,并于第1901条确定了照管人的事务范围及行为原则;[26]其次,第1896条第2款第2句规定,若“该成年人的事务可由不属于第1897条第3款所称之人的意定代理人,或由法定代理人未为之而选任的其他辅助人处理得恰如照管人处理一样好为限,照管即为不必要的。”此时意定代理取代照管,即有学者所称之“预防性代理权”,[27]性质上类似于任意监护制度;再次,第1903条“允许的保留”,系照管的例外,其准用第108113条(未成年人法律行为的效果)、第131条第2款(对非完全行为能力人生效)和第210条(在非完全行为能力人的情形下暂不完成),此时例外地对被照管人的行为能力进行了限制;最后,就具体事务的决断,涉及被照管人财产事务(第1903条、第19071908条)及重要的人身事务(第1904条)时,以法院批准为主;而其他涉及被照管人人身事务者(第1901a条、第1901b条、第19051906条),以被照管人的意思为主。对意思能力的判断,相对集中在人身事务范围之内。[28]
  显然,在一元说模式下,其内部仍有多元化的制度用以保护意思能力不周者。准此以言,一元说与多元说之间,除在法典体系的结构性编排上主张不同,其实质均要求实现对行为人保护的类型化,并无本质上的不同。
  (三)成年监护类型化改革的实证法困境
  在法典筹备与编纂的过程中,民法学界在推动成年监护改革中作出了积极贡献。例如《民法总则》21条第1款、第22条将成年监护的主体范围由精神病人扩大至成年人,回应了老龄化社会的现实需求;同时,第31条、第35条、第130条突出了“尊重自我决定”的现代人权理念;第33条更确立了任意监护制度的基本形态,标志着成年监护至少在框架上实现了“法定监护+任意监护”的类型化区分。但同时应注意到,立法者对理论研究的吸收甚为克制,与旧法相较,《民法总则》中成年监护制度的进步亦相对有限。尤其在关涉改革的核心议题,即法定监护去行为能力化与类型化之问题上,立法者均未采纳。与往时不同,在民法典分则编纂进入立法时间表的前提下,总则立法在上述问题中的保守姿态将极大阻遏成年监护的改革进程,如何继续推进成年监护制度的整体改革,不仅具有立法上的必要性,更具有时间上的紧迫性。
  结合《民法总则》相关规定,法定监护类型化改革的前景并不明朗。首先,《民法总则》1822条保留了原有行为能力的三种类型,第24条亦基本承袭《民法通则》19条行为能力宣告制度,且于第28条中将行为能力欠缺继续作为法定监护的开始要件。准此以言,不论一元说抑或多元说,其改革主张的前提,即法定监护去行为能力化,便难以在《民法总则》中顺利实现。
  此外,《民法总则》于第二章“自然人”第二节仅规定“监护”一节内容。此意味着:首先,成年监护将以“总则+分则编”的形式出现,宣告了一元说仅在分则编规定监护的主张在民法典中“流产”;其次,尽管在立法体例上,多元说似乎更加符合民法典整体的体系形构,但通过比照多元说所借鉴的日韩模式或台湾地区模式会发现,我国民法典虽采取“总则+分则编”立法形式,但基于潘德克顿式法典的特点,当权利主体、权利保护等问题存在共同规则时,这些规则在应在总则中加以规定。[29]换言之,分则中法定监护的各种类型,亦应在总则中出现,以遵循法典编纂的“蜂窝原则”,保证法典体系在逻辑上之严整。如《日本民法典》先于总则第二章第719条分别就“监护、保佐、辅助”作出概括性规定,后在第四编“亲属”第五章和第六章对三种类型的成年监护进行细化;[30]同样,我国台湾地区“民法”第一编“总则”第一节“自然人”之第15-1、15-2条分别就监护宣告和辅助宣告作原则性规定,此后在第四编“亲属”第四章“监护”第二节“成年人之监护及辅助”中,以第1110-1113-1条对监护及辅助的具体措施加以规定。反观我国《民法总则》,单一监护类型的设置,意味着为顾全体系逻辑的周延,分则中成年人保护的类型,形式上也只能有监护一种。故多元论者的立法主张,亦不具我国法上的可行性。
  有鉴于此,在当前的民法典语境下,我国成年法定监护的改革航向,应从过去单一制度借鉴模式转向未来的复合制度构建上来。同时在方法论上,宜由纯粹的立法论层面转进到立法论与解释论相结合的阶段。详言之,总则部分中,应结合德、日、瑞民法上对意思能力的处理方式,经由解释论路径,从《民法总则》相关条款中寻求意思能力在行为能力和法律行为中释出的适切方案;同时在将来的分则部分,通过对《瑞士民法典》人法及保佐制度[31]的借镜和消化,探寻法定监护在其内部实现层级化的构建思路,从而继续推进成年监护在民法典中的完善。
  三、法定监护去行为能力化的解释之维
  (一)科学性重塑:法定监护去行为能力化的本质
  1.行为能力重构:学说理论的重影和错觉
  21世纪初,适逢日本民法上意思能力概念在我国学界推介。[32]与日本法上对意思能力的重视不同,我国将意思能力与行为能力做同质化处理并对其进行全面抽象考察。[33]实证法对意思能力的忽视,自然成为学者聚讼的焦点。此一阶段,成年监护改革的学说主张,通过重构行为能力类型和取消行为能力欠缺宣告制度,可在成年监护中实现成年人意思能力的“个案审查”。其中,有学者认为,“成年人个体的特殊性和宣告制度的普遍性之间存在矛盾”,宣告制度对个体差异的忽视难以实现成年人的保护;[34]有学者强调,现有制度在保护主义思想、人权思想和私法自治三个层面均有明显缺陷,将宣告制度废除后即可实现行为能力的类型重构;[35]有学者基于法律价值角度,主张宣告制度在根本上是对个人自由这一最高法律价值之背反,因此应当废除;[36]亦有学者从规范目的之角度,指出“成年人行为能力欠缺宣告制度有其本身的缺陷,不能达到保护行为能力有欠缺的成年人最佳利益的目的”,应取消成年人行为能力欠缺制度,转采个案审查制度。[37]此外,也有主张以监护宣告替代行为能力欠缺制度者。[38]
  然而,我国成年人行为能力欠缺宣告制度实际也是以个案审查为基准的,所谓特殊性与普遍性之间的矛盾,并非存在于成年人个体与宣告制度之间,毋宁是作为生活事实的个体意志与作为抽象概念的行为能力之间的矛盾。而行为能力欠缺宣告制度,能否肩负保护成年人利益等重任,亦非不证自明。行为能力仅为权利障碍抗辩的法律事实,[39]不但与作为诉讼程序的宣告制度有明显区别,其制度自身的规范品格,亦仅限于阻碍法律行为的生效。对个人权益的保护、对人权思想的贯彻、对私法自治的维护,均非其规范目的,而是行为能力的体系意义。宣告制度,也仅是对权利状态确认、公示的程序性制度,其通过适用实体法中的行为能力规范以确认权利状态并加以公示。况且比较法上也有监护宣告制度,两者之区别,在于宣告后成年人在监护法上的处境。故实证法所需要的真正改革,应是为成年人提供弹性化、类型化的保护措施。
  此外,如前所陈,行为能力重构理论对三级制行为能力类型的批评,多通过剖析法律概念与社会现实之间的割裂入手,但该理论的最大问题在于,其虽以法律概念的不周延性否定一种概念或制度,却又寄望于构建另一种能够克服自身缺陷的概念或制度,这无疑是自相矛盾的。德国、日本、韩国法的经验表明,成年监护的改革重点,并不是监护与何种行为能力类型接轨的问题,而是要不要与之脱轨的问题。行为能力与意思能力之间,也不是后者如何在前者中成像的问题,而是如何实现后者独立考察的问题。前述研究在成年监护改革的取景上,或多或少地发生了失焦。
  2.递归律悖反:成年监护的科学性纠偏
  就成年监护改革之必要性,有学者认为,我国成年监护制度与《残疾人权利公约》(下文简称《公约》)第12条的精神严重相悖,作为缔约国,《公约》已具备国内法效力,应依据公约所倡导的现代人权理念进行相应的制度修正。[40]这种观点在目前学界虽相当主流,却难经推敲。首先,《公约》第12条要求以协助型意思决定模式取代以监护为代表的替代型意思决定模式,[41]但当前并无足够证据表明前者在实践中一定优于后者,[42]且协助型意思决定模式的具体制度应如何构建亦无成功经验。[43]换言之,《公约》第12条的优越性及可塑性尚待检验;其次,我国大陆并未像台湾地区一样,通过出台“身心障碍者权利公约施行法”以使《公约》具备国内法上的操作性,[44]如何获致第12条的实践价值,仍有待研究;最后,即便《公约》已具备国内法的效力,根据《立法法》96条之规定,修改或撤销法律的情形为:超越权限;下位法违反上位法;违反法定程序。主张民法典规范与《公约》精神相悖而对之修改,系上述第二种情形,但此时便意味着联合国残疾人权利委员会具有与全国人民代表大会同等位阶的立法权,逻辑上显然与全国人大“最高”立法权的唯一性矛盾。故对上述主张,应持更为审慎的态度。
  鉴此,有学者提出,“国际人权思潮仅是成年人监护改革的外在推手,其实质上更是一次法学方法的自我完善与内在省思”,并指出,行为能力、禁治产制度作为法律概念,其本质上均是对生活事实的抽象。而成年监护改革“便是要将被概念所屏蔽的个性加以承认,打破概念与体系的形式合理性的论证,使得市民社会的多元化、复杂性得到已获得法律意义上的肯认”,也正是这种完善和省思方才构成改革的内在驱动力。[45]但就概念产生的过程观察,概念体系通过从作为规范客体的构成事实中分离出若干可形成类别概念的要素,并借助于增减若干规定类别的要素而形成不同抽象程度的概念。[46]其诸般实践性之弊端,亦非仅限于行为能力或成年人监护制度领域,毋宁是基于逻辑和抽象概念所打造的法律外部体系之通病。概念形成过程中对“个性的屏蔽”,亦存在于物权和债权领域(尤以契约类型的难穷尽性为甚),为何单要在成年人监护领域对法律体系唯科学之崇拜进行清算,无法从前述论证中获致更为信服的回答。本文认为,现有成年监护制度并不能满足概念体系最基本的科学性要求,与其说大陆法系国家的成年监护改革是对其“唯科学崇拜的清算”,毋宁说是一场重塑其“科学性”的尝试。
  法律概念的产生和形成,系将生活要素从构成事实中分离、一般化并不断迭代的过程。概念内部,抽象要素的孤立性决定概念之可被定义性。概念位阶越高,要素在概念中的充盈程度越低;反之,位阶越低,概念内涵越丰盈,其适用范围越广。而“最高”的概念,可仅凭借对几个要素的描述而被定义。例如行为能力,仅需通过“年龄”和“心智”两点要素即得定义。依形式逻辑,当事物满足概念定义的全部要素时,即可被涵摄于概念之下。涵摄法则将社会复杂性对法律实践的干扰大大降低,使法律的安定性及科学性达到最优。但概念体系的科学性要求非止于此。概念内部各要素虽相互孤立,概念之间却依然存在耦合。具备耦合性的各概念须遵循体系之脉络意义组成概念体系中的各子体系,并遵循形式逻辑之基本规则,以满足法律规范可实践性的基本要求。但在此一过程中,如考夫曼所言,“语言上的极端精确,其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。”[47]迭代产生的内容空洞的高位阶概念如欲具备可实践性,便需借助递归法则的阶梯返回生活事实。也唯有实现上、下行方向的逻辑通路,才能满足概念体系在高低位阶一以贯之的科学性要求。抛开对概念体系之批判不谈,递归法则能在形式逻辑语境下最大限度地避免高阶概念的虚位化,例如,物权之下,可分所有权与限制物权,限制物权又分为用益物权与担保物权,担保物权下再分为抵押权、质权与留置权等。在递归法则中,高位阶概念可不断地向下找回丢失的血肉,直至重塑具有活力的身躯。
  然而,以行为能力作为监护开始要件的旧成年监护体系,并不能满足上述递归法则的基本要求。以现行台湾地区成年监护制度为例,[48]其“民法”“总则”第二章第一节“自然人”于第14152条设置监护宣告及辅助宣告的一般规定,并在分则第四编第四章“监护”第二节“成年人之监护及辅助”第1110-1113条规定了监护与辅助的具体措施。同时,第15条规定受监护宣告之人无行为能力,第152条规定受辅助宣告之人行为能力受限制,保留了成年监护的行为能力构成要件。显然,行为能力与监护宣告、辅助宣告在概念体系内部具备了耦合关系,并组成了一个子体系——成年监护制度。同样作为总则中的“最高”概念,监护宣告与辅助宣告的要素数量可依递归法则在分则中得到扩充,但行为能力概念却无法递归。相较于前两者,行为能力的构成要素并非从生活事实中获取,而是建基于对另一抽象概念——法律行为——的再抽象。[49]换言之,行为能力的概念递归在下行到同样以“理性”为构建基础的法律行为概念后,便不再继续。这也与通说将行为能力作为“实施法律行为之能力”的认识相吻合。[50]旧成年监护体系中,概念之间要素内容的显著差异,将必然切断制度与现实之间的联系。如同用所有权概念界定用益物权,其结果必然是用益物权被排除。以行为能力作为监护开始要件,同样显著地不符合概念体系的科学性要求,其不仅会对个人自由形成过度剥夺,亦将架空整个成年监护制度。而陈自强教授之所以严斥我国台湾地区“民法”第15条为成年监护制度最大的败笔,[51]也就不无奇怪了。
  正是意识到旧成年监护制度在科学性上的不足,各大陆法系国家纷纷开始成年监护改革,首当其冲者,便是在成年监护中实现行为能力之去除化工作。其中,德国民法的改革最为彻底,将照管制度置于亲属编中,不再进行向上的概念迭代,直接对个案中各主体意志具体审查,以确保制度体系与生活事实的最大联系。而日本民法,则采取“要素填充”的折中办法,虽仍旧在总则部分保留监护、辅助及保佐等措施,但通过意思能力(或事理辨识能力)此一概念的添加,联通了概念递归的下行通道,使其仍能保持各制度在要素内容上的充盈,以实现对社会现实的顾全。瑞士民法与日本民法有异曲同工之妙,其成年人保护措施中虽然有欠缺行为能力的规定,但通过于总则中构建“判断能力”下特殊的行为效果,同样可保证概念体系运行的科学性。因此,实现对意思能力的独立考察,厥为我国成年监护改革成败的关键。
  (二)意思能力标准:行为能力欠缺的判断基准
  《民法总则》28条将成年人无民事行为能力或限制民事行为能力作为监护的开始要件,乃基于所谓“意思教义”之考量。即法律行为乃尊重当事人意思并承认与该意思内容一致效果的制度,若无意思能力,本就不得认有意思的存在,因法律行为此时亦随之无效。[52]丧失了做出法律行为的能力,成年人在法律世界必寸步难行,自身权益也难得保障,因此,法律便为其设置保护措施,即成年监护制度。本文认为,在我国实证法语境下,虽难以直接实现成年监护的去行为能力化,但经由解释论路径仍可实现法定监护与行为能力的部分脱离。
  1.辨别认识能力中的意思要素
  拉伦茨指出,《德国民法典》第104条第2款中,不能正常判断或思维系因病而精神错乱的情况,而“自由决定意志”则是指人们从确定目标出发,懂得其意思表述的意义并根据对此的认识去处事。[53]弗卢梅更进一步提出,第104条第2款系“自然的无行为能力的情形”,包括“意思精神能力”和“意思要素”两项内容,且该两项内容亦蕴含于第105条第2款中。[54]第105条第2款虽并未在表述上体现意思要素,但通说仍将其与第104条第2款做同样要求。[55]德国司法实践与理论通说中,一般将对意思要素的评价置于精神能力之前,认为行为能力判断的关键在于意思决定自由而非其理解能力,即取决于行为人是否可以基于对优劣势的权衡而做出决定。而自由意思决定的前提,则是行为人在可能左右其意思产生的各种不同意见及第三人影响的干扰下仍能理智思考并作出独立自由的抉择。[56]显然,意志能力受精神错乱影响以及不能自由且正确地根据其意志能力从事行为系无行为能力判断的核心因素,此亦适用于判断欠缺实施某种特定行为能力的情形。[57]
  反观我国《民法总则》,21条第1款、第22条对行为能力欠缺的标准延续了《民法通则》13条对精神病人行为能力的考察范式。而就无行为能力和限制行为能力的精神病人的辨认识别能力,《民通意见》第5条做出了进一步规定:“精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力,不知其行为后果的,可以认定为不能辨认自己行为的人;对于比较复杂的事务或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力,并且不能预见其行为后果的,可以认为不能完全辨认自己行为的人。”显然,无论第21条第1款、第22条中之辨认识别能力,抑或第5条中之判断能力、自我保护能力和对行为后果之预知能力,均系对精神能力的描述,缺少对意思要素的评价。[58]
  意思要素是否必要,涉及法概念或法本质的问题。阿列克西认为,法概念系典型的非自然类别概念,而法本质则包含一个双重命题,即必然包含着一个现实或事实维度,以及一个理想或批判维度。其中,前者的核心要素为强制或强力,后者的核心要素为正确性宣称。强制折射出法与实践之必要联系,正确性宣称则对实践而言是必要的,实践又能在本质上通过对正误的区分使规范性得到界定。[59]法律概念借助于事实界的语言可满足法与实践的必然联系,但仅借助用以谈说事实的语言并不足以表达“当为”“正当化”等规范性陈述。[60]在《德国民法典》第104条第2款中,德国通说之所以强调意思要素的优先序位,其本质便在于因精神病、不正常心理状态或因脑细胞受损所导致的精神错乱,亦即精神能力,仅体现法概念的现实维度,系谈说事实之语言。唯有“能否自由决定意志”才体现规范性的评价要求。而我国《民法总则》21条第1款、第22条以及《民通意见》第5条对欠缺行为能力的表述,却恰恰遗漏了最为重要的体现规范性品格的意思要素。
  2.《民法总则》21条第1款与第22条的区分
  就《民法总则》21条第1款、第22条“不能(完全)辨认”的理解,文义上存在暂时不能辨认和持续不能辨认两种情形。依法工委释义书,就第21条第1款和第22条中辨认识别能力的不足,不能理解为暂行性或短暂状态。[61]本文认为,上述判断并不适用第22条的情形。在将“持续性不能完全辨认自己行为”作为限制行为能力的判断标准时,会造成一系列评价上的矛盾。
  无行为能力与限制行为能力具有不同的法理基础。成年人不具备法律交往所要求的最低理性时方为无行为能力。而对成年人行为能力进行限制的依据,则应以其能够独立实施法律行为的领域为准,而非其能力丧失的持续程度。且现实情境中的“限制行为能力人”多只是自然之无能力做出意思表示者,并非持续性的能力丧失者。司法实践对“不能辨认”的二元化认识,实际是在无行为能力和限制行为能力的认识标准上发生的混同,使同一成年人在受行为能力评价时面临不同的结果,显然违背正义的命令要求,应避免采此种评价矛盾的解释。[62]此外,如何区分“完全”及“不完全”的持续状态,以及怎样将特定时间的行为与行为人的整体状态进行联想,即便在司法实践中,亦是一大难题。[63]在无明确认定标准前提下,采取“持续性”的理解,只会徒增法律适用的不确定性风险。此亦将抑制行为人寻求法律保护的冲动,甚至放弃寻求法律制度的适用,这显然与该制度为欠缺行为能力人提供保护的追求相背离。
  是故,就第21条第1款中的“不能辨认”,可将其文义限缩在“持续性不能辨认”的情形。但就第22条中的“不能完全辨认”的情形,应保持其在文义上的开放性,“持续性”和“暂时性”地不能完全辨认均可作为限制行为能力的标准。采此种解释方案,首先可提高无行为能力的判断标准,压缩无行为能力的适用空间,成年人仅在其意思能力严重受损以致其无法满足法律交往最低程度的理性要求时方为无行为能力人;其次得扩容限制行为能力的适用范围,成年人意思能力暂缺之情形下亦得成为限制行为能力人。通过对限制行为能力准入要求的泛化,实际架空第22条,使其仅具有形式上的意义。对成年人实际意思能力的判断,于分则监护法中再就具体事务做具体的考察。
  (三)意思能力要件:法律行为效果的弹性构造
  1.《民通意见》第67条的理解与适用
  德国学说将《德国民法典》第105条第2款称为“自然的无能力做出意思表示之情形”,[64]其适用于暂时的精神错乱和无意识下发出的意思表示,并且,“无意识”非指欠缺“行为意思”的昏厥或睡眠等情形,而系深度醉酒、强剂量吸食毒品、因发烧引起的谵妄或癫痫病发作等表意人对其所表达内容缺乏明确认识的状态。前文提及的“自由决定意志”的意思要素亦在第105条第2款之情形有重要作用。[65]在此情形下,排除了意思表示构成要件上的行为意思要素,因此时行为人并非完全失去意识,而只是处于不能识别表示内容及其含义的状态。[66]质言之,欠缺行为意思将导致意思表示不成立,而欠缺意思能力仅不使意思表示生效,但意思表示本身仍然存在,二者区别显著。
  《民法总则》虽未涉及此种情形,但有学者指出,《民通意见》第67条与《德国民法典》第105条第2款存在通过解释进行接引之可能,并指出在适用上第67条之“所实施的民事行为”应为发出意思表示,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}李昊:“大陆法系国家(地区)成年人监护制度改革简论”,《环球法律评论》2013年第1期。
  {2}[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版。
  {3}[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版。
  {4}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2015年版。
  {5}朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版。
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