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【期刊名称】 《现代法学》
再论环境侵权责任的“原罪”说
【英文标题】 Reconsideration of“Sin”of Environmental Tort
【作者】 吕霞 徐祥民【作者单位】 中国人民大学 中国海洋大学
【分类】 侵权法【中文关键词】 环境侵权;侵权责任;原罪
【英文关键词】 environmental tort;tort liability;original sin
【文章编码】 1001—2397(2007)04—0113—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 113
【摘要】 一般侵权行为成立的前提是行为的正当性,而特殊侵权行为的特殊性在于特殊行为的潜在风险性。环境侵权行为也具有潜在风险性,但其更本质的特点是改变环境或给环境带来不利影响。这种行为从一开始就注定不可避免地而不是潜在地给环境造成不利影响,这是其“原罪”之所在。让环境侵权行为人承担责任不是基于过错或其他什么理由,而是以环境侵权行为的原罪为根据。
【英文摘要】 Generally,legitimacy is the tesl to deteranine whether tort has occurred while in special cases it is decided in accordance with the potential risk that an act may impose.Environmental tort may incur risk.but more essentially it changes or exerts harmful impact upon environment The act will inevitably rather than potentially exercise harmful influence upon environment,wherein lies its sin. That the tort—feasor shall bear the liability is justified merely because of the“sin”of the environmental tort rather than his/her wrong or other causes.
【全文】法宝引证码CLI.A.181136    
  
  让环境侵权行为人按无过错责任原则承担侵权责任,其合理性何在?以往有“报偿主义”、“危险主义”、“公平主义”、“风险主义”等解说。我们认为这几种解说的理由都不充分。对环境侵权适用无过错责任原则的基本理由是行为人负有“原罪”,他们应当无条件地对自己带有原罪的行为给他人或社会造成的损害承担责任。我们曾以《环境责任“原罪”说——关于环境无过错归责原则合理性的再思考》{1}16—21为题表达了自己的观点。论文发表后,《高等学校文科学术文摘》摘要转载了论文中的主要观点{2}170。经过进一步的思考之后,我们不仅确信“原罪”说是成立的,而且认为有必要对此说做更充分的论证。
  以往学者对环境侵权责任、环境侵权适用的归责原则的思考总体上说都是以权利,也就是侵权行为所侵犯的权利为出发点的。这样的思考与民法上对一般侵权的认识路径是相同的。它的出发点是权利——因为权利受到侵犯或者影响故寻找侵权行为——因为在侵权行为与权利受侵犯的结果之间具有因果关系,故为维护权利或恢复权利人原有的或应有的利益让侵权行为人承担侵权责任。对一般侵权行为,这个思考过程贯彻了过错责任原则,即侵权行为人只有在主观上具有过错时才对自己的行为造成的侵权后果负责;而对环境侵权行为,学者们选择了无过错责任原则,主张行为人不得以主观上有无过错作为拒绝承担责任的抗辩理由。这种思路保持了侵权行为法理论上的一致性,在由一般侵权与特殊侵权两部分构成的侵权行为法中给环境侵权找到了合适的位置。然而,这样的思考却掩盖了环境侵权行为的本质,用这种行为与一般侵权行为(也包括其他特殊侵权行为)之间所具有的某些共同点掩盖了环境侵权行为与其他侵权行为不同的、更能反映环境侵权行为本质的特点。
  一、“一般侵权行为”成立的前提——行为的正当性
  为了准确把握“环境侵权行为”的特性,我们不得不重新思考既与“特殊侵权行为”这个按学界通说包含了环境侵权行为的概念具有对偶关系,又是“特殊侵权行为”概念的先在概念的“一般侵权行为”。
  据民法学者考查,关于侵权行为的构成主要有三要件说和四要件说两种观点{3}74—75。四要件说的一种表达是:“加害行为的违法性(加害行为)、损害事实、加害行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。”{3}77这里,需要认真审视的是第一个要件,即“行为的违法性(加害行为)”。从这个表述来看,“加害行为的违法性”与括号中的“加害行为”应为同位语,二者的意思应当是相等的。应该怎样理解二者的相等,“加害行为”在什么意义上才能与“加害行为的违法性”相等呢?我们认为,只有把“加害行为”理解为违法行为的时候,它才能成为“加害行为的违法性”的同位语。“加害行为”与“加害行为的违法性”二者只是在“违法性”这一点上相等。张新宝先生曾做了这样的概括:“加害行为(tortious action)是指加害人以积极方式或消极方式实施的作用于他人合法民事权益的违法行为。”{3}80。按照这个概括,所谓“加害行为”必定是违法行为。加害行为作为一种违法行为,它毫无疑问地具有“违法性”。据杨立新先生考查,“德国法系各国对侵权行为的称谓,均含有不法的涵义。德国法的侵权行为直译应为不许行为,日本法则直接称为不法行为,瑞士法的德文标题直译为不许行为,法文标题则为不法行为。”这里的“不许行为”、“不法行为”大概就是张新宝先生的“加害行为”。这些词汇,包括“加害行为”、“不法行为”、“不许行为”等,都以具有违法性为必要条件。正因为这样,杨先生才认定“违法性是侵权行为的基本性质”{4}12。从这些学者的考查认定中我们可以得出这样的结论:作为侵权行为构成要件的“加害行为”一定是违法行为,违法性是“加害行为”,从而也是侵权行为的基本特性。学者们在研究侵权行为时讨论“加害行为的违法性”就像说“不法行为”的“不法”性一样,都是对事物(侵权行为、加害行为)的固有属性的说明。
  我们之所以要做如上的“审视”,之所以要对“不法行为的不法性”这类看上去好象是同义反复的问题费心思,目的是想给侵权行为的四要件说中的“加害行为”一个更加明确的界定,是想明确“加害行为”与一般行为之间的关系。侵权行为中的行为概念是“加害行为”、“不法行为”,是用“违法”、“不法”、“不许”加以限制的行为,即英语中的“tortious action”,而不是一般的行为,不是普通的action。于敏先生在对日本侵权行为的研究中对一般行为与侵权行为也做了这样的区分。于先生指出:“在确定什么是侵权行为中的所谓‘行为耐,虽然要从社会上一般的‘行为’这一词的观念出发,但必须经常意识到法律概念所发挥的作用”。“社会上一般所谓的‘行为’是指‘人的所有的动作’。而‘行为’这一概念在侵权行为法中发挥的功能则是,即使因脱离该‘行为’概念的情况发生了‘权利侵害’的结果,也不构成侵权行为,不发生损害赔偿责任,只有当‘权利侵害’结果的发生是因包含该‘行为’概念的情况引起的场合,才发生责任。”于先生的判断是十分明确的,即侵权行为是“足以使人负担责任的人的动作”[3],而非“人的所有动作”。不管是tortious action与action的对照,还是于敏先生笔下“足以使人负担责任的人的动作”与“人的所有的动作”的比较,都给一般的行为留出了自由的空间。也就是说,只要行为没有达到“足以使人负担责任”的程度,或进入“足以使人负担责任”的领域,它就还是一般的行为,就不属于侵权行为的范畴。反过来说,一般行为是无须担“责任”的,只有当行为侵害了他人的权利,或者具备“违法性”时[4],才成为侵权行为,才取得张新宝先生所说的“加害行为”、日本侵权行为法中的“行为”的身份。总之,一般行为之所以成为侵权行为或“加害行为”、“不法行为”、“不许行为”,是由于行为之外的人为设定——权利设定、法律禁止或要求、公序良俗的认可[5],等等。没有这些设定,便没有“不法”性、违法性,便不存在“加害行为”、“不法行为”、“不许行为”。没有这些设定,“人的所有的动作”便都是自由的、无责的。
  “加害行为”来自人为设定。这个判断用一种过程性的描述表露了一般侵权行为产生的基础——行为正当性,展示了一个自由的世界——人们自由行为(在法律上自由)的社会。人们的行为本是自由的、无责的,也都是正当的。所谓人类社会无疑是通过各种行为把不同的人或人的组织连结起来的。在人类社会中,不管是这个社会的古代时期、近代时期,还是现代时期,行为不仅是正当的,而且是必须的。行为中包含了个人的、组织的乃至社会的利益,行为代表了个人、组织乃至社会的价值选择。没有人类行为的社会是不可想象的,行为正当性得不到认可的社会也是不可想象的。侵权行为法是在充分认可行为正当性的基础上,为了更好地实现个人的、组织的乃至社会的利益,以“设定”的方式成立的。如果说“违法性”是侵权行为法中的“加害行为的本质特征”{3}83,那么,这一特征是通过人为设定的方式取得的。在侵权行为法产生之后,在这种法中的加害行为成立或者说被特定化为侵权行为中的“行为”之后,它们的前提和基础并未改变——行为仍然是正当的和必须的。
  二、特殊侵权行为的特殊性——特殊行为的潜在风险性
  特殊侵权行为,在一些学者的著作中也被称为“无过错责任的侵权行为类型”{4}435—464,其特殊性在哪里?从归责原则上来看,它的特殊性在于适用无过错责任原则。然而,适用无过错责任原则不是使特殊侵权行为具有特殊性的原因,而是学者和司法者、立法者对特殊侵权行为的特殊性所做出的反映,从而,是特殊侵权行为特殊性在法律上的表现形式。无过错责任原则产生、发展的历史说明了这一点。张新宝先生曾对这一历史做了简略的总结。他说:“无过错责任起源于19世纪。西方资本主义国家经济的迅速发展,一方面对社会物质文明做出了巨大的贡献,另一方面也导致了工业灾害频生、交通事故剧增、公害严重损害人们的生命健康以及产品缺陷经常导致消费者的严重损失。在这种条件下,人们试图寻找一种较之传统的过错责任原则更为严格的法律对策对受害人提供保护和救济。这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围,将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。而进一步的发展则是在过错责任之外寻求新的归责原则,即无过错责任原则(no fault liability)。”{3}54无过错责任原则的发生史告诉我们,不是无过错责任原则造就了特殊侵权行为,而是特殊侵权行为,包括张先生所说的“工业灾害”、“交通事故”之类侵害他人权利的行为催生了无过错责任原则。
  那么,特殊侵权行为的特殊性在什么地方呢?特殊侵权行为的特殊性在于它所具有的潜在危险性。所谓潜在危险性是说这类行为从一发生就潜藏着对他人造成某种侵害的危险性,而这种潜藏着的危险性不能通过行动人所采取的措施完全加以避免。
  史尚宽先生关于危险责任成立的理由的看法反映了这种特殊性。他认为,危险责任“系以特定危险的实现为归责理由。换言之,即持有或经营某特定具有危险的物品、设施或活动之人,于该物品、设施或活动所具危险的实现,致侵害他人权益时,应就所生的损害负赔偿责任”{5}16。特殊侵权行为人所负的责任是对“特定具有危险的物品、设施或活动”给他人权益造成的侵害的责任,而让这种行为人承担无过错责任的理由是其所“经营”的物品、设施或活动“具有危险”,也可以说是经营者“制造了危险来源”{5}16,而这种危险又实际地造成了他人权益的损害。特殊侵权行为的最基本也是最重要的特征就是这类行为“具有危险”,具有潜在的危险性,而这种潜在的“危险”常常不因人的意志而由潜在变为实际发生。
  对特殊侵权行为的种类,学者们有不同的看法。有的认为包括四种,即(1)动物致害;(2)产品致害;(3)环境污染致害;(4)高度危险活动致害。有的学者在这四种行为之外增加地面施工致害。[6]这五种行为,除环境污染致害我们将另作他论之外,都具有潜在危险性。
  首先,我们来看动物致害。动物即具有能动性,又不能按照或完全按照人类的行为规范活动,其行为对人类的行为规范所保护的利益来说构成潜在危险。比如牛啃吃绿色植物,可能对农作物造成损害;它到处乱跑也可能造成他人农田和农作物的损害。当然,牛的尖锐的犄角对人的健康乃至生命也构成一种潜在的危险。至于老虎、狗熊、狮子等凶猛动物,其潜在危险性就更是不言而喻。动物对人的权益具有潜在的威胁,而饲养这类动物就等于制造了“危险来源”。
  在美国法中,饲养动物的人对动物致害的情况并不一概都要承担责任。对这类情况,不同的州所做出的处理有所不同,甚至同一个州在不同案件中的处理也不相同。这一点与我国《民法通则》规定的处理标准是不同的。不过,美国不同州法院在处理这类案件上的分歧在涉及动物的危险性时就消失了。如果损害是由于某一类动物的危险性(比如说美洲狮袭击人、畜的危险)造成的,或者是由于主人明知或应该知道的某个特定动物的危险性造成的,那么,动物的主人就要为动物造成的损害负责[7]。在这一点上,各州法院的看法是一致的。让主人负责的理由来自动物的危险性。正因为理由是动物的危险性,所以美洲狮的饲养者为狮子咬死他人家畜的行为负责,而不必为狮子叼走他人钱包的行为负责,因为后一种情况的发生与“主人明知或应该知道的某个特定动物的危险性”无关{6}194—195。
  其次,我们来看产品致害。产品致害是南缺陷产品导致的他人人身、财产的损害,而缺陷产品致人损害不过是缺陷产品“所具危险的实现”。{7}115我国《产品质量法》第34条对产品缺陷的界定是“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}徐祥民,吕霞.环境责任“原罪”说——关于环境无过错归责原则合理性的再思考(J).《法学论坛》,2004,6.
{2}徐祥民,吕霞.环境责任“原罪”说——关于环境无过错归责原则合理性的再思考(J).《高等学校文科学术文摘》,2005,2.
{3}张新宝.中国侵权行为法(M).北京:中国社会科学出版社,1998.
{4}杨立新.债法新论(M).北京:人民法院出版社2004.
{5}王泽鉴.侵权行为法:第一册(M).北京:中国政法大学出版社,2001.
{6}文森特.R.约翰逊.美国侵权法(M).北京:中国人民大学出版社,2004.
{7}陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿(M).北京:北京大学出版社,2005.
{8}于敏.日本侵权行为法(M).北京:法律出版社,1998.
{9}马骧聪.环境保护法(M).成都:四川出版社,1988.
{10}金瑞林.环境法学(M).北京:北京大学出版社,1990.
{11}曹明德.环境侵权法(M).北京:法律出版社,2000.
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