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【期刊名称】 《法学论坛》
论个人住房贷款中的连带责任保证
【英文标题】 On Joint Liability Guarantee in Personal House Loan
【作者】 唐烈英【作者单位】 西南政法大学民商法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 个人住房贷款;连带责任保证;借款买受人;开发商;住房置业担保公司
【英文关键词】 personal house loan;joint liability guarantee;purchaser;development corporations;house guarantee corporation
【文章编码】 1009—8003(2007)04—0101—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 101
【摘要】

个人住房贷款中,有三种连带责任保证人。个人和非专业担保法人作保证人,提供的保证金存款有可能用于清偿自己的债务,银行对其没有优先受偿权,对贷款的担保并不十分安全。开发商作保证人,具有贷款人、借款人、保证人三赢效果;但是,其担保范围太窄,仅限于开发商出售的与银行有合作关系的商品住房。住房置业担保公司作保证人,被保证人要支付费用、这会缩小借款人范围;其营业期限不确定、所承担的连带责任保证有可能在贷款有效期内终止,这会给贷款银行和被保证人造成损失。

【英文摘要】

In personal house loan,joint liability guarantor can be individual,non—professional guarant legal persons and private developers.The cash deposit in the bank from the individual or non—professional guarant legal persons can be used to pay off his debt.but the banks have no priory.So the loan is not safe enough.The Loanors,borrowers and guarantors are all satisfied if private developers gurantee the loans.But the scope is too small because it is used only in the houses where there is operation between private developers and banks.House guarantee corporations have many shortcomings:big fees,indefinite business period.Thus the borrowers will be fewer and the operations will be terminated with the joint liability in the course of loaning.They are dangerous for the loans from banks.

【全文】法宝引证码CLI.A.181113    
  
  我国实行住房分配货币化改革后,城镇居民必须自己解决住房需要。由于“住房的价值量远非其他商品可比,不是每一个人都能在短时期内完全依靠自己的经济能力来获得”,…需要住房的个人往往根据现有的经济实力和预期收入,向银行贷款购房。个人住房贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。个人贷款购房必须提供担保,连带责任保证是住房贷款担保方式之一。购买住房种类不同,对贷款承担连带责任的保证人亦不同。购买商品住房贷款,其保证人是开发商;购买商品房以外的住房贷款,其保证人是个人或非专业担保法人、住房置业担保公司。本文就不同保证人对住房贷款承担连带责任保证进行分析比较,以期对借款人、贷款人和保证人的行为提供一定的参考或帮助。
  一、个人或非专业担保法人提供的连带责任保证
  银行发放住房贷款对于鼓励城镇居民购买住房、推动住房商品货币化改革进程、促进住房交易市场发育有着不容忽视的积极意义。同时,“信贷是指不同形式的有偿财务资助”,{2}3购房人申请贷款,银行业务范围得以扩大,并能从存贷利息差中获取利润。
  银行对购买自用普通住房的贷款额可以高达购房总价格的70%~80%,贷款期限可达20年甚至30年。[1]借款还款的时间距离,使银行发放个人住房贷款债权不可避免存在巨大风险。借款购买自用普通住房的人(以下简称借款买受人)往往无房无钱,购房入住后无钱还贷,要维持借款买受人的生存需要,银行通过诉讼申请法院强制执行其住房存在一定的困难。[2]即使无钱还款的买受人将借款所购住房折价归属银行,当以房还贷的人达一定数量时,银行就会从贷款人变为房东,这有悖银行业务宗旨,银行发展贷款业务的目的在于获取存贷款利率的差额,不在于廉价取得住房或住房买卖中的差价。
  银行为化解风险、实现信贷利益,对任何一种形式的个人住房贷款,[3]除设计形形色色防范措施外,还要求借款人必须为偿还贷款本息提供担保,连带责任保证是银行认可的担保方式之一。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定,连带责任保证是指当事人在保证合同中约定,债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求连带责任保证人在其保证范围内按照约定履行债务或者承担保证责任。个人住房贷款的保证人,是借款人不能足额提供抵押或质押物时提供的、经贷款债权人认可、对借款债务承担连带责任保证的第三人。该保证人要与银行债权人订立书面形式保证合同;保证人发生变更须经银行认可、且按照规定办理变更担保手续,未经银行认可,原保证合同不得撤销。[4]
  个人住房贷款连带责任保证,扩大了借款人责任财产范围,比没有保证的贷款更有利于保障贷款债权实现。但是,保证属于人的担保,是借款人之外的第三人以自己的信用和不特定财产提供的担保,保证人并没有向贷款债权人提供任何实物或可供执行的财产权利。我国信用制度尚不健全、保证人的不特定财产难以把握,仅以承诺对住房贷款承担连带责任保证,并不完全安全可靠。何美欢女士曾指出:“在某些情况下.保证人的个人义务对债权人来说并不足够。在这种情况下,保证人除了个人承诺外,还要提供物求担保他会履行保证。”{2}33对个人和非专业担保法人承担连带责任保证的承诺,银行提出了特别要求:“保证人是法人,必须具有代为偿还全部贷款本息的能力,且在银行开立有存款账户。保证人为自然人的,必须有固定经济来源,具有足够代偿能力,并且在贷款银行存有一定数额的保证金”这样,要获得银行的个人住房贷款,借款人要提供抵押或者质押、保证人的代偿能力以及保证金。这足以见银行对连带责任保证的住房贷款业等的戒备和小心!一般情况下,保证人在保证责任没有解除时,对保证金存款及其账户,不能以有款取款自由为抗辩而动用存款或销户,保证责任解除后才能动用。这当然比不提供任何特定财产的连带责任保证更安全可靠。
  然而,银行审查法人或者自然人是否具有足够的代偿能力有一定难度。如个人是否具有“固定经济来源”很难彻底查清。法人虚拟盈利比例、个人提供假收入证明,银行每一年都有遭遇。银行真正能够最直接把握保证人代偿能力的,是保证人在银行开立的账户中存入的担保保证义务履行的保证金。问题在于,保证人在其他民事活动中也可能成为债务人,保证金是保证人财产的一部分,保证人的债权人有权将保证人用于承担保证责任的存款或者保证金,用于清偿保证人自己的债务,以实现保证人的债权人的债权。法律不可能保障保证人就不成为债务人,也没有禁止保证人的债权人用属于保证人的财产清偿其债务;同时,法律也没有赋予被保证人的债权人对保证人提供的保证金享有优先受偿权。这就意味着,由保证人提供的保证金不是只能用于清偿被保证人的债务。发放住房贷款的银行,是借款买受人的债权人,不是保证人的债权人;银行并不能因为该保证金存在自己所辖行用于担保保证义务的履行,就有优先于保证人的其他债权人受偿的权利。在借款买受人债务履行期届至前,银行甚至根本没有这笔保证金的受偿权!这就使银行贷款不会因为设立有保证金账户而必然受偿或十分安全,仍然存在不能受偿的潜在危险。正如英国著名银行学家H.P希尔顿早在20世纪初就向银行界发出了这样的警告:“保证担保不是一种特别安全的担保形式,在很多情况下,保证人会从其承诺的保证书下解除责任。”{3}因此,近年来,随着开发商、住房置业担保公司以及各类担保机构的出现,银行对个人或非专业担保法人承担住房贷款连带责任保证,一般不予接受。
  二、开发商提供的连带责任保证
  买受人购买商品住房贷款,无论是现房还是期房,其连带责任保证人往往是出卖人开发商。本来,购房与贷款是两个不同的法律关系,出卖人与买受人只是买卖关系当事人,商品住房出售后,出卖人又成为借贷关系中借款买受人的连带责任保证人。开发商作保证人(以下简称开发商保证人)与借款人提供的保证人(以下简称其他保证人)承担的连带责任保证有何联系区别?
  1.开发商保证人是银行与开发商约定的
  保证人承担一般保证责任或连带责任保证,是由双方当事人约定;双方对保证方式没有约定或约定不明确,则依法承担连带责任保证。
  对借款承担连带责任保证,无论是开发商还是其他人,在保证成立时就已经明确。其他人承担连带责任保证是与被保证人约定的;开发商承担连带责任保证,既不是与被保证人约定,也不是与银行、被保证人共同约定,是由银行的格式条款直接规定、开发商承诺的;即是说,开发商作连带责任保证人,是银行与开发商约定的。不接我们电话 也不给拒接原因
  2.开发商保证人与银行债权人关系密切
  连带责任保证的法律后果对任何人都一样,银行却选定开发商、开发商也同意为借款人承担连带责任保证。这是因为:
  第一,开发商的经营活动离不开银行的帮助。开发商在商品住房出售前,开发经营占用资金巨大,既需要银行贷款,更需要尽快将商品住房卖出,以回收资金。银行不发放贷款给商品住房买受人,借贷合同不成立,买受人无法购房,商品住房买卖无法进行,开发商开发经营房地产的效益就无法实现;银行与买受人的贷款合同一经生效,就以买受人名义一次性将购房余款划入开发商账户,原本由开发商支付的贷款利息转由买受人支付,开发商开发利润立竿见影地显现。开发商为销售商品住房获利,当然同意银行要求,对买受人归还贷款承担连带责任保证。
  第二,银行业务的拓展需要开发商支持。开发商为借款买受人还款承担连带责任保证,要在买受人借款的银行开立专门账户,存入所有的售房款,如定金、首期付款、分期付款,开发项目所属物业的租金收入、管理费收入和其它收入;还要开立保证金专项账户,“保证金不低于甲方(银行)给业主贷款总额的15%”;[5]借款买受人不能按期还款,开发商以回购款或保证金优先偿还银行贷款本息。开发商的这种连带责任保证及其回购责任,实际上以经济实力为基础,分担银行贷款风险,是银行实现其信贷利益的坚实保障。可以说,银行贷款给买受人,看重的是出卖人开发商的代偿能力。开发商承担连带责任保证使自己的利益实现,使银行的信贷业务得以拓宽,也不会损害被保证人的利益。当买受人在购房款项不足向银行借款需要提供担保时,开发商免费为其承担连带责任保证,买受人以所购商品住房为担保物,省去了找其他保证人、提供其他担保物的麻烦,这对买受人有利无害。开发商与贷款银行的合作关系,实质是以一定合法利益为交换,取得了借、贷、保证人三方的三赢结果。
  3.主合同当事人与保证人的纠纷不同
  连带责任保证,存在发生“主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证”,或者“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”[6]的情况,都是主合同当事人共同欺骗保证人。
  商品住房贷款保证不会发生借贷主合同双方串通一气,骗取开发商保证责任,也不会发生贷款银行非要把款项贷出去,或者买受人为借款购房而欺诈、胁迫开发商提供保证。相反,往往是开发商出于“弥补建设资金不足、避免申请房地产开发贷款的各种手续;偿还即将到期的房地产开发贷款;将销售不畅的楼盘特别是尾房变现;将不愿或无能力继续开发的房地产项目扔给银行,骗取按揭贷款后脱身”等原因,[7]以连带责任保证为诱饵,与借款人恶意串通,骗取银行贷款。如中国建设银行番禺支行诉刘剑峰、广州百胜房产有限公司房屋抵押借款合同案,就是开发商假借内部职工刘剑峰购房需要贷款为名,从银行贷出“购房资金”,以解决资金短缺。{4}这是保证人与主合同一方当事人即借款人串通,欺诈主合同另一方当事人银行,这与担保法规定的贷款主合同当事人欺诈保证人的情况不同。
  4.连带责任保证终止的期限不尽相同
  连带责任保证期间有两种,一是保证人与债权人约定的保证期间;二是没有约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证一般是在主合同终止后终止,不能早于主合同终止。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。[8]
  开发商的连带责任保证期间有三种:
  第一,以贷款期限为标准,一般约定为“借款到期日”或“借款到期日起满两年”。[9]这种期限与担保法规定的保证合同期间相同,其约定的有效性无可置疑。
  第二,以房屋交付、办理房屋产权证为标准,一般约定为“阶段性担保或连带责任担保”。[10]如,在合同中明确规定开发商只在期房交付前、办理产权证后,或者在买受人与银行重新办理抵押登记前这一阶段,对买受人归还银行贷款承担连带责任保证。这种保证期间早于主债务履行期,按照担保法的规定,要视为没有约定,不能产生保证责任终止的法律效力。在实际操作中,这种约定只对当事人各方有约束效力,一旦发生诉讼纠纷,法院一般不认定其效力,开发商仍然要对借款人没有清偿的债务承担连带责任保证。
  第三,以偿清全部贷款为标准,当事人之间只约定连带责任保证、不约定保证期间。如,银行在其提供的贷款合同中规定,期房未竣工时,除借款人以所购商品住房作物保外,保证人要对主合同项下贷款本金、利息、复息、罚息及实现担保权的有关费用、违约金等承担保证责任;期房竣工现房交付并办理《房地产证》、借款人将《房地产证》交付银行执管后,保证人对贷款银行尚未满足的债权余额,仍承担保证责任;发生了不可抗力的事件、保险公司支付的赔偿金不足偿还贷款本息,保证人继续要对银行的贷款承担保证责任;借款人连续六期未偿还贷款本息,贷款银行解除合同,保证人对未归还的全部贷款本息向银行承担保证责任。[11]事实上,众多银行是只要贷款保证合同一成立、至贷款归还完毕

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}唐烈英,曾凡昌.高校新建住宅模式探讨(J).西南民族大学学报,2006,(9):89.

{2}何美欢.《香港担保法》(上)(M).北京:北京大学出版社,1995.

{3}白彦.独立担保制度探析(J).北京大学学报,2003,(2):91.

{4}最高人民法院民事审判庭编.民事审判指导与参考(第1卷)(Z).北京:法律出版社,2001:307—314.

{5}张玉敏.民法(M).北京:中国人民大学出版社,2003:350.

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