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【期刊名称】 《政法论坛》
大陆法中的诉讼行为无效制度
【副标题】 三个法律文本的考察
【英文标题】 Institution of Invalidation of Acts in Action in Civil Law System
【英文副标题】 the review of three legal texts【作者】 陈瑞华
【作者单位】 北京大学【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 程序性违法;程序性制裁;诉讼行为无效;法定无效;实质无效
【英文关键词】 Procedural Illegality;Procedural Sanction;Invalidation of Act in Action;Statutory Invalidation;Substantial lnvalidation
【文章编码】 1000—0208(2003)05—104—15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 104
【摘要】

针对警察、检察官、法官的程序性违法行为,大陆法国家建立了旨在制裁这种违法行为的诉讼行为无效制度。尽管在大多数场合,程序性违法行为需要由刑事诉讼法明确规定无效之后果,但越来越多的国家接受了“实质性无效”的理念,使得宣告诉讼行为无效与提供权利救济结合起来。同时,在宣告无效的实施问题上,大陆法国家尽管有时允许利害关系人直接行使诉权,但更多地保留了法官依据职权主动加以救济的传统。

【英文摘要】

As to the procedural illegal acts of police,prosecutors,and judges,the institution of invalidation of acts in action has been established in the civil law countries to punish such illegal acts Although the procedural illegal acts require criminal procedure law to explicitly prescribe the results of the invalidation on most occasions,more and more countries have accepted the notion of“substantial invalidation”.which makes the announcement of invalidation of acts in action combine with providing relief of right At the same time.in the aspect of the implementation of announcing the invalidation,the civil law countries sometimes permit the parties at stake to exercise their right of action directly,but at a larger degree they retain the custom that judges render remedies voluntarily under their powers and functions

【全文】法宝引证码CLI.A.115804    
  一、引言
  自罗马法以来,人类社会一直存在这样的法律观念:法律不允许违法者从其违法行为中获得利益。因此,对于任何违反法律的行为,都应当有相应的法律责任制度,使违法者受到适当的法律制裁,被剥夺因违法而取得的不当利益,从而承担消极的法律后果。因此,民事违法者一般要承受民法上的侵权责任或违约责任,行政违法者会受到一定的行政处罚,违反某一特定职业道德的人可能被施以纪律惩戒。作为最严重的违法,犯罪行为可能会使行为者受到刑事处罚,其自由、财产乃至生命遭到剥夺。以上这些追究法律责任的方式,大都着眼于实体层面的违法行为,属于公共权力机构对违法个人的实体制裁。当然,违法案件一旦进入法律程序的轨道,那些“涉嫌”违法的人也会受到一系列的程序性限制。例如,一个被合理地怀疑实施过犯罪行为的人,很可能受到警察的逮捕、搜查、扣押和窃听,在有罪证据充足时可能被检察机构提起公诉,并受到法院的持续审判,甚至在公开的法庭上被作出有罪的宣告。这些程序限制所针对的往往是涉嫌犯罪的个人,仍然是警察、检察机构、法院等公共权力机构对个人权利的限制。[1]
  但是,作为公共权力行使者的警察、检察官、法官一旦违法了法律,要不要承担一定的法律后果?具体而言,对于非法收集证据的警察,滥用刑事追诉权的检察官以及违反公正审判原则的初审法官,法律应否确立必要的制裁措施呢?针对这些问题,大陆法建立了一套独特的诉讼行为无效制度。本来,大陆法中的刑事诉讼理论是以诉讼主体、诉讼行为和诉讼客体(诉讼标的)为框架而建立起来的。其中的诉讼行为又被视为刑事诉讼法之中心点。[2]传统上,诉讼行为无论是从概念、要素、分类、效力还是从成立与不成立、有理由与无理由合法与不合法、有效与无效等各个方面,都深受民事法律行为理论的影响。这种理论不仅本身晦涩模糊,而且对于刑事诉讼制度缺乏令人信服的解释能力,以至于使人将警察、检察官、法官与被告人、辩护人的“诉讼行为”混为一谈,甚至错误地将民事诉讼的基本理念不加区别地套用到刑事诉讼之上。[3]
  在以下的论述中,笔者将就法国、意大利和澳门刑事诉讼法典所确立的诉讼行为无效制度作一规范性实证分析。之所以将上述三个法律文本作为考察的对象,是因为德国尽管也属于有代表性的大陆法国家,但其刑事诉讼法典并没有确立诉讼行为无效制度,宣告诉讼行为无效也不是德国程序性制裁的一种法定方式。而对于葡萄牙的刑事诉讼制度,笔者并没有太多的研究和了解。不过,考虑到澳门特别行政区以前曾长期为葡萄牙的殖民地,而现行的澳门刑事诉讼法典则直接以葡萄牙刑事诉讼法为蓝本,两者的绝大多数规定是完全一致的。因此,透过对澳门刑事诉讼法典的研究,我们对葡萄牙的刑事诉讼制度会有大致的了解。当然,在以下的分析中,笔者不仅将讨论这三个法律文本所确立的诉讼行为无效的分类、意义和效果,而且还将解释诉讼行为无效的申请程序和救济程序,并以英美法中的权利救济方式为参照,对这种诉讼行为无效制度作一总结性评价。
  二、法国:法定无效与实质无效
  自1975年法国大规模修改刑事诉讼法典以来,其刑事诉讼制度一直处于持续变化的过程之中。从1980年以来,法国几乎每隔几年就以颁布新法律的形式,对刑事诉讼法典作出修改。尤其是1993年1月4日,法国议会对刑事诉讼法典作出了重大的修改,对一系列涉及诉讼程序的问题进行了改革。但时隔不过8个月,即同年8月24日,法国议会又将这些改革的大部分加以废止。在2000年6月15日,颁布了关于加强无罪推定和被害人权利的法律,对刑事诉讼法典作出了自1958年以来最大规模的修改{1}。
  诉讼行为无效制度是法国极为重要的程序性制裁制度。作为制裁警察、检察官和法官程序性违法的重要手段,该制度自1897年在法国建立以来,经历了一系列的改革和变化{2}(P.133—134)。特别是1975年对“附条件的无效”制度的建立,从根本上改变了诉讼行为无效制度的功能和方向。1993年1月的改革和同年8年的改革又使这一制度发生了先激进后保守的变化。至此,以法定无效和实质无效为框架的诉讼行为无效制度开始在法国刑事诉讼法中稳定下来。
  尽管法国的刑事司法制度在2000年发生了影响深远的改革,但对于诉讼行为无效制度却没有作出任何实质性的修改。考虑到法国的诉讼行为无效制度对其他大陆法国家具有较大的影响,并在不少方面独具特色,因此,本文拟对这一制度作一初步的分析。
  (一)预审程序的无效与审判程序的无效
  广义上看,诉讼行为无效制度贯穿于整个法国刑事诉讼的始终。这是因为,无论是在预审阶段还是在审判阶段,法国刑事诉讼法典都确立了大量的诉讼行为无效的规定,也就是在确立了一系列诉讼程序要求之后,对于那种“违反上述程序规定的行为”则明确宣告“无效”。
  预审阶段的诉讼行为无效制度,与针对预审法官所作裁定的上诉制度一起,构成上诉法院预审庭对预审程序加以监督和控制的两种基本手段。[4]
  对于预审法官在预审阶段所实施的诉讼行为,上诉法院预审庭要采取各种司法监督措施。尤其是对于预审法官实施的诉讼行为,作出的诉讼决定,一旦存在违反刑事诉讼法规定的情况,或者侵犯某一方当事人的利益,这就必然面临如何纠正违法行为、撤销违法决定的问题。对此,法国刑事诉讼法典确立了双重司法监督机制:首先,对于预审法官所作的带有司法裁判权性质的决定,检察官和当事人都可以向上诉法院预审庭提起上诉。其次,对于预审法官、检察官或警察在预审过程中所实施的不具有司法裁判权性质的行为、预审法官、检察官以及当事人都可以向上诉法院预审庭申请宣告无效{3}(P.660)。从法国刑事诉讼法典所列举的无效情况来看,这些可被宣告无效的行为主要是有关警察搜查、扣押、检查、讯问、窃听等侦查行为违反法定诉讼程序的情况。与上诉一样,申请宣告某一诉讼行为无效,也要向上诉法院预审庭提出申请,由后者对申请的无效事项进行审查,并作出是否准许的裁决。当然,预审法官可以主动要求上诉法院宣告无效,上诉法院预审庭也可以依据职权作出无效之宣告。
  需要指出的是,作为预审法官司法裁判活动的重要组成部分,有关先行拘留、司法管制(又称司法监督)等强制措施的决定或裁定,并不属于宣告无效的对象,而是检察官和嫌疑人提起上诉的对象。因此,即使预审法官就强制措施问题所作的决定存在违法现象,检察官和嫌疑人也不能申请上诉法院预审庭宣告无效,而应向该法庭提起上诉,从而引发上诉法院的第二审程序。
  如果说在预审阶段宣告无效制度主要是上诉法院监督、控制预审程序的法定方式的话,那么,审判阶段的宣告无效制度则属于上诉法院和最高法院纠正下级法院程序性违法行为的重要手段。大凡审判阶段需要宣告无效的诉讼行为,其法律后果通常是上诉法院或最高法院将有关的裁判加以撤销。
  法国刑事诉讼法典第592条和第593条规定了审判程序无效的具体情形。这些情形主要包括:(1)法庭的裁决不是由法定数目的法官作出的;(2)法庭的裁决是由没有出席案件全部庭审活动的法官作出的;(3)法庭的裁决是在没有检察官出席的情况下作出的;(4)没有在公开法庭上宣告的裁决,或者没有在公开法庭上经过辩论而作出的裁决;(5)法庭的判决和裁定没有说明理由,或者理由不充分而有碍于最高法院审查其是否尊重法律的;(6)法庭的裁决对当事人的一项或多项诉讼请求或者检察官的起诉没有作出裁决,或者拒绝作出裁决的。
  遇有上述六种情况之一的,上诉法院在就针对轻罪法院、违警罪法院所作判决提出的上诉加以重新审理时,都要将其视为无效的理由。同时,正在当事人向最高法院提起非常上诉时,上述违反审判程序的行为也将成为最高法院撤销下级法院裁判的重要依据。
  (二)法定无效与实质无效
  法国的诉讼行为无效制度主要是针对预审程序中的违法行为而建立的。法定无效与实质无效就是这种诉讼行为无效制度的两种基本分类。根据法国刑事诉讼法典第802条的规定,即使是法定的无效一般也必须以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提,因此又被称为“附条件的无效”,也就是以损害利益为前提的法定无效。与此相对应,那些尽管没有损害当事人的利益,却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为,也有可能带来诉讼行为的无效。这种不以损害当事人利益为前提的法定无效,可以称之为“公益性无效”。以下的讨论就对这些基本理论问题作一简要的分析。爱法律,有未来
  1.法定无效
  法国刑事诉讼法典明文规定了一系列“以无效论处”或者“否则无效”的条款,使得那些不遵守法定诉讼手续的预审行为丧失法律效力。例如,根据该法典第30条的规定,省长如果在和平时期行使司法警察的职权,从事侦查工作,就应立即通知设在国家安全法院的检察官,并且在开始行动后的48小时内,将有关证据材料和捕获的嫌疑人移送检察官,“否则,逾期的全部诉讼程序无效”。又如,根据该法典在第56条、第56—1条、第57条以及第59条就搜查、扣押、封存等侦查行为作出程序规定之后,又在第59条明文规定,“如果欠缺本法第56条、第56—1条、第57条和本条所规定的程序,其行为应视为无效”。
  这种由刑事诉讼法典所明文规定的诉讼行为无效,在法国刑事诉讼中被称为“法定无效”(法文nullite textuelle)。原则上,法国刑事诉讼法典对于一些重要的预审行为在提出了义务性或禁止性要求之后,为使那些违反这些要求的行为受到制裁,会提出明确的“违法即无效”的要求。但对于其他预审行为,则不明确提出这方面的要求。也就是说,对于那些不属于法定无效情形的程序性违法行为,刑事诉讼法典并没有规定“宣告无效”的后果。例如,该法典第100条2规定,预审法官决定截留电讯信息的,作出此项决定的最长期限为4个月,继续截留必须按照同样的条件、方式和期限作出决定。又如,该法典第116条1规定,如果嫌疑人书面要求向预审法官作出陈述,预审法官应在接到此项要求后的15日内讯问嫌疑人。这类法律条文尽管都属于义务性规范,而不是预审法官自由裁量的范围,但是,预审法官如果在采取电讯截留和讯问时违反上述两个法律条文的规定,这并不会带来行为无效的后果。
  2.实质性无效
  所谓“实质性无效”(法文nullite substqntielle),是指警察、检察官或者预审法官的行为违反了刑事诉讼法所规定的程序,尽管法典并没有针对这一违法确立法定的无效后果,但由于该违法侵犯了当事人的权利或者损害了当事人的利益,因此,上诉法院预审庭也可以宣告其无效。与法定无效相比,实质性无效的适用前提是某一程序性违法行为损害了当事人的权益。上诉法院在确定实质无效时,需要首先判定警察、检察官或预审法官是否有程序性违法行为,该违法行为是否损害当事人的权益以及对有关权益所造成的损害程度等,因此拥有一定的自由裁量权。
  实质性无效制度最早确立在拿破仑1808年颁布的《刑事诉讼法典》第408条第2款中。根据这一条款,即使法律条文中并没有规定“如果要求或应当履行的某一手续没有得到履行即引起无效”,但如果法院疏于审理涉及行使某一法定权利的诉讼请求的,它所作的裁判也应被撤销。依据这一条文,法国最高法院曾通过判决确认,刑事诉讼法典确立的某些诉讼手续应被视为“实质性手续”,不遵守这些手续则应引起有关行为或文书无效。
  但是,究竟什么是“实质性手续”呢?根据法国最高法院的解释,与嫌疑人、被告人行使辩护权有关的所有程序都属于“实质性手续”。任何损害这种权利的预审活动,只要“与法律的一般原则有抵触”,那么,不论它是否看起来违反某一条文,都应被列入可撤销之列。受其影响,刑事诉讼法典第172条曾一度确立了这样的条款:“在违反本编第170条之规定以外的实质性规定,尤其是危害辩护权利的情况下,也产生无效。”当然,这一规定后来被1993年8月24日的法律所废止。不过,这一法律显然仍然保留了实质性无效这一制度。根据现行法典第171条的规定,“违反本法典或其他刑事诉讼条款所规定的实质性手续,已经危害与诉讼有关的当事人的利益时,即产生无效”。这一条款是实质性无效制度的直接法律根据{3}(P.662)。
  从法国的司法实践来看,在那些侵犯议员豁免权、侵犯既决事由的权威效力、违反有关公诉时效的规则,或者妨害相互通报鉴定报告的情况下,都会产生实质性无效的问题。不仅如此,法院还曾以预审法官在讯问被告人过程中侵犯法典第116条所规定的被告人委任律师或者由法院指定律师的权利为根据,宣告预审法官的讯问行为无效。当然,在辩护方申请宣告某一警察、检察官或预审法官的行为无效时,法院经常要对这种法典并未规定为无效的违法行为是否“损害了辩护权”,作出适当的判断。例如,如果在预审程序中提供给辩护律师的案卷不完整,则这种违法行为并不足以构成对辩护权的侵犯{3}(P.663)。
  3.附条件的无效与公益性无效
  尽管刑事诉讼法典就诉讼行为的法定无效作出了明确的列举,并确立了旨在赋予上诉法院自由裁量权的实质性无效制度,但是,警察、检察官预审法官的行为即使符合了宣告无效的条件,具备了宣告无效的事由,也并不一定会导致该行为最终必然被宣告无效。换言之,只有那种存在宣告无效事由的诉讼行为“已经危害当事人的利益”时才会被宣告无效,而那种未曾使任何一方当事人的利益受到损害的程序性违法行为,则不一定会被宣告无效。
  这种“无利益则无无效”的原则是在1975年8月6日的法律中开始确立的,并最终体现在刑事诉讼法典第802条之中。这一条款历经1993年1月和同年8月的立法反复而最终被保留了下来,并成为刑事诉讼法典第171条的直接立法依据。按照法国学者的解释确立这一原则的主要理由是,立法者担心当事人会利用申请宣告无效制度,来反复提出一些毫无价值的诉讼行为无效之申请,并最终导致诉讼之拖延。正是基于这一考虑,法国立法者才对宣告无效增加了“损害当事人利益”这一附带的要求。因此,法国学者将这种以“损害当事人利益”为前提的无效称为“附条件的无效”(法文nullite conditionelle)。
  法国刑事诉讼法典第802条是这样表述的:“违反法律规定程序而造成无效或不遵守主要的程序手续时,所有法院包括最高法院在内,当其受理一个申请撤销或者依职权提出这样一个不合理规定时,如涉及到侵犯有关当事人利益的情况,可以宣布无效。”[5]
  法国学者认为,这一法律条款明显地受到民法上有关“未造成损害,则不成立无效”这一规则的影响,使得诉讼行为无效的宣告以当事人利益受到损害为前提。但根据大陆法国家的法律传统,建立刑事诉讼程序的主要目的并不只是维护当事人的利益,而是保障司法之最高利益,也就是所谓“公共秩序性质”的利益。因此,立法者在讨论这一条款的表述时,曾有过激烈的争论,以至于这样的补充条款曾一度被大多数人所接受:“这一规则不适用于公共秩序性质的无效事由,也就是绝对的无效事由”。当然,在最后的法律表述中,这样的补充规定还是被删除了{3}(P.669)。
  尽管如此,法国的刑事司法实践表明,诉讼行为无效的宣告并不以损害当事人利益作为惟一的事由。实质性无效制度固然建立在“无利益则无无效”这一理念的基础上,但在司法实践中也将无效的理由扩展到侵犯司法利益和基本法律准则这一点上。因此,所谓“实质性手续”当然包括旨在维护当事人权利的手续和维护基本司法利益的实质性手续。同时,上诉法院在适用法定无效时,不仅要确认警察、检察官或预审法官的行为违反了法定的程序,而这种程序性违法也有着明确的“否则即以无效论处”之类的制裁性条款,而且还必须确定这种违法行为已经对某一方当事人的利益造成了损害,或者这种行为对司法的利益造成了损害。可见,无论是实质性无效还是法定无效,在司法实践中都有着“附条件的无效”和“公益无效”这两种基本形态。
  当然,附条件的无效——也就是以损害当事人利益为前提的无效——仍然是最主要的无效形态,也代表了法国诉讼行为无效制度的未来发展方向。不过,以公共利益(法文ordre public)的损害为前提的公益性无效,作为附条件的无效的一种例外,在法院的司法判决中也越来越有明确的适用对象。如果警察、检察官、预审法官的行为违反了刑事司法的基本原则,或者违反了适当的司法程序,那么,公益性无效制度就可以适用。例如,负责案件预审活动的预审法官又主持该案件的法庭审判;预审法官没有确定举行言辞辩论程序的日期;在预审期间预审法官没有对被告人进行任何讯问,等等。这些违反基本司法组织原则和诉讼程序的行为,就属于最典型的公益性无效的事由。
  (三)诉讼行为无效的适用范围与后果
  法国实行职权主义的诉讼制度,法官在诉讼中拥有依据职权主动实施诉讼行为的权利。在宣告诉讼行为无效方面,上诉法院预审庭也可依据职权自行确定需要宣告无效的预审行为或预审文书的范围。一般情况下,需要宣告无效的预审文书可以仅限于那些不符合法律规定的诉讼手续的部分。但是,如果后来制作的预审文书因为受到前面违法诉讼行为的直接影响,并因而存在瑕疵,则无效的事由也可以扩大到在无效诉讼行为之后制作的各项诉讼文书。但是,如果随后制作的诉讼文书与那些被宣告无效的文书之间没有任何关联,则上诉法院预审庭就没有必要将其撤销。
  那么,某一诉讼行为一旦被宣告无效,其直接法律后果是什么呢?原则上,依据该项无效诉讼行为而制作的诉讼文书应被视为“不曾制作”,要从预审案卷中予以撤除。如果只是部分文书不符合法律规定,则该文书可以存留在案卷之中:但如果该诉讼文书全部不符合法律规定,则该无效文书就不应继续留在案卷之中,而应被全部撤除,并不再对诉讼程序的进展有任何积极的影响。无论是司法官员还是律师,都不得再从那些被撤销的诉讼文书中引述任何对某一方当事人不利的情况。否则,该司法官员或律师将受到纪律惩戒。不仅如此,上诉法院预审庭经过审查,如果认为搜查、扣押所得的文件材料不符合法律规定的手续,那么,依据该文件材料所作出的决定或裁定均不具有法律效力。甚至在一些极端的情况下,特别严重的程序性违法将导致整个预审程序的无效。
  正常情况下,被撤除的诉讼文书如果并非刑事追诉所不可或缺的,则刑事诉讼活动将继续进行。否则,上诉法院预审庭可以在宣告无效之后,重新提起刑事追诉行为,或者指令同一预审法官或者另一预审法官重新进行预审活动。
  很显然,诉讼行为无效的宣告不仅仅带来与该行为有关的诉讼文书的撤除,而且还可能导致有关证据材料的排除。而诉讼文书和证据材料的排除,还可能带来依据该文书和证据所制作的裁决无效这一间接的后果。正因为如此,这种诉讼行为无效制度可以发挥与英美非法证据排除规则极为相似之诉讼功能,对预审程序中发生的程序性违法行为具有重要的制裁作用。于是,本来是为规范诉讼行为而建立的宣告无效制度,在法国越来越成为当事人尤其是辩护方对抗非法预审行为的武器。毕竟,上诉法院预审庭考虑是否撤除某一诉讼文书、排除某一证据材料的依据,不是它们是否可靠,而是警察、检察官或预审法官是否遵守了法律所规定的程序。
  三、澳门 葡萄牙:不可补正之无效与取决于抗辩之无效
  中国法学者在研究大陆法的问题时,通常是以法国、德国、意大利等“重要国家”的制度为蓝本而展开的,而很少直接涉及葡萄牙的法律制度。但是,由于目前有关大陆法国家刑事司法制度的中文资料极为匮乏,而国内已经有澳门刑事诉讼法典的完整中文版本,并已经有澳门学者论及刑事诉讼法的著作,加之澳门为葡萄牙的前殖民地,曾经完全施行葡萄牙的刑事诉讼制度,目前的澳门刑事诉讼法典更是以葡萄牙刑事诉讼法为蓝本而制定的,因此,研究者通过分析澳门的刑事诉讼制度,就可以大体上了解葡萄牙的相关制度。在诉讼行为无效制度方面,澳门刑事诉讼法典也基本上沿袭了葡萄牙刑事诉讼法的大多数规定,澳门刑事诉讼法教科书则直接大量引用葡萄牙的法律概念、理论和思维方式来论述之{4}(P.50)。正因为如此,本书将澳门的诉讼行为无效制度直接称为“澳门葡萄牙的诉讼行为无效制度”。
  (一)诉讼行为无效的合法性原则
法小宝

  在澳门葡萄牙刑事诉讼制度中,宣告诉讼行为无效是与排除非法证据并立的程序性制裁制度。尽管澳门刑事诉讼法典也有非法所得之证据“均为无效”的表述,但是,非法证据排除规则并不属于诉讼行为无效制度的一部分。首先,非法证据排除规则所针对的主要是侦查官员以违法手段所获得的证据,是法院对违法侦查行为施加程序性制裁的一种方式。而诉讼行为无效制度则贯穿于刑事诉讼的始终,既是法院宣告警察、检察官诉讼行为无效的重要方式,也是上级法院宣告下级法院审判程序无效的重要手段。其次,法院排除某一非法证据至多使该证据不得再出现在法庭上,更不得作为法院裁判的依据,而宣告诉讼行为无效的结果则不仅使有关违法行为被撤销,而且还有可能使依附于该违法行为的其他行为失去法律效力。
  根据澳门刑事诉讼法典第105条之规定,违反或者不遵守刑事诉讼法的规定,只在法律明文规定诉讼行为属于无效之时,才会导致有关诉讼行为被宣告为无效。而在刑事诉讼法没有明文规定以宣告无效作为制裁违法行为之方式的情况下,违反诉讼程序的行为只属于不当情事或者不规则(葡语irregularidade),而可以不带来诉讼行为无效之后果。换言之,只有在刑事诉讼法明文规定某一违法行为将被宣告为无效的情况下,法院才可以作出诉讼行为无效之宣告。这就是澳门葡萄牙刑事诉讼中的“合法性原则”(葡语Pricipio da legalidade)。
  之所以要确立诉讼行为无效的合法性原则,是因为对于违反诉讼程序的行为,应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度,分别设立不同的法律后果。原则上,刑事诉讼法为各种诉讼行为的生效确立了法律要求和限制,只有依照法定诉讼程序来实施,诉讼行为才会产生法律上的后果。而对于那些违反法律程序的诉讼行为,刑事诉讼法必须确立相应的法律后果,以使其受到适当的法律制裁。但是,违反法定诉讼程序的诉讼行为,尽管本身有着不完善或瑕疵之处,但不应按照等同划一的方式加以制裁,更不应都采取宣告无效这种最为严厉的制裁方式。毕竟,诉讼行为的瑕疵大都属于形式上的瑕疵(葡语viciosformais),而与那些实质性的瑕疵(葡语errores in iudicando)迥然有别。后者被认为是法律决定的内容有错误,因此通常以上诉作为救济的手段。而对于前者,则不应一律采取宣告无效这种制裁手段。因为根据诉讼经济原则,刑事诉讼法在确定诉讼行为无效之前,应将诉讼行为瑕疵的轻重程度进行适当的区分,从而使其得到有区别的对待。尤其是在一些法律并未明确规定“不遵守即无效”的情况下,诉讼行为纵然有程序上的瑕疵,但考虑到这些行为的作出并不会影响案件的公正审判,而对于这些程序瑕疵又没有人提出抗辩,或者有关程序上的瑕疵已获适当的补正,因此就没有必要再行宣告无效,而可以使该诉讼行为发生法律效力{4}(P.78)。
  正因为如此,澳门葡萄牙刑事诉讼法才确立了诉讼行为无效的合法性原则,使得那些在刑事诉讼法上有“否则无效”之后果的违法行为,才会遭致宣告无效之制裁,而对于其他没有法定无效之诉讼后果的违法行为,则不作宣告无效之制裁,而将其仅仅视为诉讼行为之不规则或者不当情事。
  当然,将诉讼行为无效与不规则加以区分,并不是合法性原则的惟一要求。事实上,这一原则又被称为“特定性原则”和“限定性原则”,它还要求将诉讼行为的无效继续区分为不可补正之无效与取决于抗辩之无效。前者又称“绝对无效”,是指即使没有任何人提出无效之申请,法院都可以依据职权加以宣告的诉讼行为无效。这类无效是不可补正的,其无效之事由一经出现,即应有无效之法律后果产生。后者则称为“相对无效”,是指只有在利害关系人提出申请的前提下,法院才可能作出宣告之无效。就对程序性违法行为的制裁程度而言,不可补正之无效显然要比取决于抗辩之无效严厉得多。
  因此,合法性原则要求宣告诉讼行为无效应以刑事诉讼法有明文规定为前提,合法性原则还要求只有法律明文规定采取不可补正之无效的情况下,才可以作出这类无效之宣告。而在法律仅仅规定“否则无效”的场合下,诉讼行为之无效则应一律视为取决于抗辩之无效。[6]
  (二)不可补正之无效
  根据合法性原则,凡不可补正之无效必须以法律明文规定者为限。澳门刑事诉讼法典第106条集中规定了适用不可补正之无效的法定情形。这些情形共有6项:一是组成有关审判组织的法官人数少于法定应有之数目,或者违反有关法庭组成方式的规则;二是检察机关没有依据刑事诉讼法37条的规定促进有关诉讼程序进程,或者在法律明确要求其到场的行为中缺席三是嫌疑人或其辩护人在法律明确要求其

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}赵海峰.法国刑事诉讼法典的重大改革评价(A).欧洲法通讯(第10辑)(C).北京:法律出版社,2001.

{2}Christine Van Den Wyngaert and others Criminal Procedure systems in the European Community(M).Butterworhs &Co.(Publishers)Ltd,1993

{3}(法)卡斯东·斯特法尼等法国刑事诉讼法精义(下)(M).罗绪珍,译.北京:中国政法大学出版社,1999.

{4}徐京辉,程立福.澳门刑事诉讼法(M).澳门:澳门基金会,1999.

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