查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
有限责任公司的改造与重塑
【副标题】 《公司法》相关内容的修改建议
【英文标题】 The Reform and Reshape of the Companies of Limited Liability
【英文副标题】 Suggestion on Revising Some Contents of Company Law of China
【作者】 赵旭东【作者单位】 中国政法大学
【分类】 公司法【中文关键词】 有限责任公司;公司法;股东;董事
【英文关键词】 Company of Limited Liability;Company Law;Shareholder;Director
【文章编码】 1000—0208(2003)03—024—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 24
【摘要】

《公司法》现行立法常与公司运营和证券市场发展以及与司法和执法发生冲突。应当从有限责任公司的资本制度改造、公司治理结构、组织机关的完善、大小股东平衡机制与股份退出、股权继承机制、董事权利与忠实、注意、信义的结合、承认一人公司等方面对有限责任公司的强制性规范和任意性规范进行重新审视和构造。

【英文摘要】

The existing legislation of Company Law often conflicts with company operation,the development of stock market,judicature and enforcement of laws The mandatory norms and arbitrary norms of limited liabilities should be examined and reshaped in the following aspects:the reform of the capital system of the companies of limited liability,company control structure,perfection of organization,the balancing mechanism of big and small shareholders and withdrawal of shares,the mechanism of stock right inheritance,the combination of directors’rights and their loyalty,due care,and honour,acknowledging the one person company

【全文】法宝引证码CLI.A.115764    
  
  我国的《公司法》实施近10年间,在科学地规范公司的组织机构、经营行为,合理地平衡债权人、投资者的利益,有效地维护社会经济秩序的稳定方面发挥了极为重要的作用,但也存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多的不足。同时,公司法自实施以来,仅作了两处细微修改。而随着我国市场经济体制改革的不断深化和国民经济的飞速发展,公司法存在和作用的社会条件已经发生了许多重大的变化,现有公司法理论和学说已现出陈腐和保守,现行立法也时常发生与公司运营和证券市场发展以及与司法和执法工作的尖锐冲突。公司法、尤其是有限责任公司部分修订和改革的必要性和急迫性日愈突出。
  一、强制性与任意性:公司法的重新定位
  在公司法应属强制性规范还是任意性规范、应采以管制为主还是自由为主的理念的深层思考中,学者提出一系列问题:是公司法创造了公司,还是公司参与者之间的合约创造了公司?为什么要有公司法?公司法性质如何?在强制性规则和任意性规则的结构中能否找到黄金分割的恰当边界?各国学者对此是一片纷纭,论战至今。
  公司法的功能是对公司内外法律关系的全面调整。公司的内部关系是股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间的关系。公司的外部关系是公司与第三人,包括债权人和债务人、公司与社会之间的关系。公司法负有的重要使命是通过对公司内外法律关系的法律调整实现对对股东、公司、责权人利益的保护和社会经济秩序的维护。由此决定公司法规应是强制性规范和任意性规范的结合。
  从规范的设计而言,调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范,而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范,而涉及第三人、尤其是涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。任意性规范设定的出发点是在尊重当事人意愿的基础上,提供示范性的公司运行规则,因股东对自身利益的密切关注和对公司事务的直接参与,对股东和公司利益的保护主要是通过股东在意思自治基础上的自治和协商实现的,公司法不应剥夺和过分限制当事人的自治权利。就此而言,公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范,因而,应主要定性为任意性规范。强制性规范设定的出发点是通过对公司行为的硬性约束,保护第三任何社会的利益。由于第三人或其他利益相关者并无机会参与公司规则的制定和设计,缺少通过契约协商制约公司行为和保护自身利益的渠道,而只能被动地应对公司的行为,因此必须借助法律的强制性规范才能对其予以充分的保护。
  现行公司法存在的突出问题一是强制性与任意性规范的性质区分不明,二是强制性规范过多而任意性规范不足。对于具有相当大合性的有限公司来说,更应注意和强调其规范的任意性,减少其强制性规范的范围。本文的基本思路就是从有限责任公司的资本制度改造、公司治理结构、组织机关的完善、大小股东平衡机制与股份退出、股权继承机制、董事权利与忠实、注意、信义的结合、承认一人公司等方面对有限责任公司的强制性规范和任意性规范进行重新审视和构造。
  二、公司资本制度的改造
  1.放弃法定资本制,改采折中授权资本制
  我国强制性约束模式的法定资本制,给投资者、债权人和整个社会带来了巨大的不必要成本与重负,遏制了经济发展,限制了企业竞争。《公司法》应为投资有限责任公司的需求提供最大的灵活空间,解除不必要的法律束缚。同时,我国有关法律、去规规定中外合资企业和外资企业以股东认缴的出资额为注册资本,并允许股东分期缴纳出资;而《公司法》采取的却是严格的法定资本制,这种内资、外资公司资本制度享有的差别待遇是不合理的。授权资本制是公司资本总额记载于公司章程并在登记管理机关登记,不需发起人或股东在公司设立时全部认足或募足,未认购的部分,授权董事会根据需要随时发行。它虽有便于公司尽快成立、避免造成公司资本闲置与浪费等优点,但容易导致公司滥设和资本虚空,不利于保护交易安全和债权人利益。
  不同于上述两种资本制度,折衷资本制包含两层含义:其一,股份总额可分次发行,股东认缴的出资额可分期缴足;其二,对公司资本的授权发行额度及其发行期限作了严格限制。该制度兼顾效率与安全,因其设定了董事会自由安排股本变动的空间,减少了增资需履行变更章程、召开股东会等繁琐程序,具有筹集资金灵活方便、资本利用率高的优点,又通过对股东最初缴纳出资和公司最低注册资本的限制性规定,有效地防止公司滥设和欺诈行为的发生,维护交易安全。考虑到中国国情,宜借鉴德国折衷资本制度的设计,规定最低注册资本限额和公司成立时实缴资本的最低额度。
  《公司法》规定的最低资本限额标准过高,最低限额为10万—50万元人民币,甚至高于发达国家的最低资本额标准。这既不符合我国作为发展中国家,人均收入较低的国情,又违背国际立法发展趋势。其弊端主要有:第一,不利于落后地区的经济发展。我国经济发展很不平衡,过高的最低资本限额会直接妨碍经济落后地区新的公司进入市场;第二,造成资金浪费。公司成立初期未必需要很大的资金量,对资本的需求也是不断变化的,从资金使用效率的角度看,过高的最低资本限额是不经济的;第三,不利于形成理性的投资观念。随着资本流通速度加快,注册资本的担保功能已经大大弱化,公司的资产信用远比其资本信用重要得多,注册资本只是公司经营的基本条件,最低资本限额是公司设立时的信用基础,它与公司的现实信用并不相符。公司承担责任的财产范围应当是其现有的资产及权益,而非公司的注册资本。过高的最低资本限额并不能彰显公司的信用强弱,也不能为债权人提供有价值的财务信息,相反往往会导致相对人的误解,使他们放松对公司资本构成和真实信用的必要了解。对债权人的保障更应依赖于股东的个人担保、公司的责任保险、揭穿公司面纱、防止欺诈性财产转让、董事对于债权人的诚信义务等制度设计。
  综上,对有限公司的资本制度可作如下规定:有限责任公司的注册资本为章程中记载的全体股东认缴的出资额。公司注册资本可一次发行或授权董事会分次发行。但在公司设立登记时,全体股东实缴的出资额不得低于认缴出资额的1/4;剩余部分应当在公司营业执照签发之日起3年内缴清,否则应当按照实缴出资额进行资本变更登记。有限责任公司的注册资本的最低限额为1万元,但银行、证券、保险等特殊行业另有规定的除外。
  2.扩充股东出资形式《公司法》第24条规定股东可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资,而且将无形财产的出资额限定为有限责任公司注册资本的20%。这种列举模式的规定使股东出资缺少了应有的灵活性。《公司法》当时对出资形式的谨慎列举是针对公司化改造初期的具体国情的,但随着社会经济发展,人们的财富形式也日渐多元化,出资方式也应多样化。现代社会,债权、股权也是财富的主要存在形式。如果不允许以债权、股权出资,就意味着有大量的社会财富无法转化成公司的资本,这无疑是社会资源的一种浪费。在我国的公司实践中,尤其是国有企业股份制改造过程中,以股权出资设立的公司时有出现,国有企业改革中实行“债转股”政策,由金融资产管理公司将收购国有银行不良贷款取得的债权转为对借款企业的股权,实际上是债权出资。这些现象都说明了立法确认债权~股权出资的迫切性和必要性。
  信用与劳务出资在立法中鲜有规定,学理上也多持有否定态度。但信用对于公司在市场经济中的重要意义是不言而喻的,甚至与公司的命运息息相关,德国、法国等国家也都允许把信誉作为有限责任公司的出资方式。随着技术和管理的重要性与日俱增,劳务对于现代公司的重要性也日渐凸现。法律对信用、劳务出资持支持态度可以促进劳动能力与信誉的充分利用,也能够满足公司的需要。在我国,很多企业实行技术和管理人员拿“干股”、“红股”,事实上就是承认这些人员的劳动能力参与到企业的分配,实行这些制度的企业受现行法律的限制又不得不采取各种迂回的办法。考虑到现实情况,我国公司法亦应承认信用、劳务出资。
  事实上,出资形式多样化不会产生出资不实等严重的危害后果。我国原有的立法思想赋予了公司注册资本过多的债权保障功能,但是公司注册资本的担保功能是令人质疑的。公司的资信能力更多的建立在公司的现实资产状况,尤其是公司的可变现的资产之上而非单纯的公司资本的数额与构成上。毕竟公司的资本要转化为公司的各项资产,只有公司资产的价值才现实决定着债权人能否获得清偿。资本仅仅是公司得以设立的条件。一个拥有固定资产的公司并不见得比另外一个股东信誉卓著的公司更能获得债权人的信赖,因为股东的信用相当于提供保证,并没有充分的理由说明人的保证就一定劣于物的担保。债权人在了解公司的资本构成与资产状况的条件之下完全可以自己做出债务风险的判断。
  综上,可对有限公司股东的出资作如下的规定:股东可以债权、股权、信用、劳务等可以确定经济价值的有形或无形财产出资。但除货币外的其他出资,股东应当委托具有资格的资产评估机构进行评估。以信用、劳务出资的金额不得超过公司注册资本的20%。
  三、股东权利规范的改造
  1.禁止股权转让规则的修正
  我国《公司法》对有限责任公司股权转让的限制做了强制性规定。股份具有财产性,财产只有在流通中才能实现其最大价值,禁止转让股权将导致财产的退化,并阻碍了财产的改进,从而对公共财富造成损害。而保证财产的自由流通则会使潜在的购买者购买该财产并为社会利益服务。同时,禁止股份的流通也不利于资源的优化配置。尽管限制股权转让有利于股东之间保持信赖与合作,并维持预期的权力平衡,但并不说明所有公司的参与者都希望在章程中规定限制条款,因此不应将限制股权转让的条款设计为强制性规范,以期能够满足公司参与者各方特别的需要、增加他们共同福利的安排。
  比较国外的立法例,大多将限制股权转让的规范规定为任意性而非强制性规范,要求必须限制股权转让的立法并不多见。如《美国示范公司法》第627(a)、《德国有限责任公司法》第15条、《日本商事公司法》第204条等规定。《英国公司法》最初规定私公司的股权转让必须有一定的限制,但在后来的修改中也放弃了此项强制性要求。因此,《公司法》应当明确限制股权转让的规范应为任意性而非强制性条款,可通过但书,明确公司章程可以另行约定对股权转让的限制。
  我国《公司法》规定在向第三人转让股份时,其他股东在同等条件下有优先购买权。由第三人提出受让条件有导致虚设受让人故意提高价格以转让股份或预计受让人将被拒绝同意而提出不当高价之流弊。同时,在继承或遗赠等无偿移转的场合,没有第三人提出价格,也就无法适用。另外,第三人必然会顾及其与股权转让人磋商,最终却由公司或其他股东享受谈判成果的成本,从而阻碍他受让股权的热情。此外优先权本身也受到客观条件的限制。不论最初制度设计得如何完善,如果公司或其他股东缺乏足够的流动资金去购买股份,限制即失去意义。因此我国《公司法》规定的股权转让限制有待完善。
  (1)股东之间的转让。关于股东之间转让股权大致有三种立法例:一是条文中明确规定股东之间可以自由转让出资,如日本、法国、中国;二是股东之间的转让也须经股东会的批准,如我国台湾地区:三是在一般规定股东之间可以任意转让的同时,以公司章程另行约定转让条件,如德国。第三种立法例较为可取,值得我国《公司法》借鉴。为提高股权转让的效率,有必要对公司或存续股东加上一个时间的限制,督促其尽早做出决定。
  (2)以公司章程规定其他形式的限制方法。例如规定在股东欲对股东以外的第三人转让其股份时,公司或其他股东可以以一个事先约定的价格、价格标准或计算公式购买转让股东的股份,而不受制于第三人提出的价格,这在一定程度上避免了转让股东与第三人恶意串通的问题。另一方面也要就优先权制度本身加以完善。如有立法例规定,公司可以行使优先权,或在公司和股东都不愿或无力受让股份时,公司还可以指定其他人购买该股份,如《日本有限公司法》第19条、《日本商事公司法》第204条第2款、《台湾公司法》第111条第3款均有这样的规定。这在一定程度降低上述问题的严重性,在不影响公司股东协作关系的同时,转让股东的利益也得到了保障,值得我国《公司法》借鉴。另外,为保障转让股东的利益,一般还规定行使优先权要有一个合理的期限,如果在这个期限内没有行使,即视为放弃优先权,同意向股东以外的第三人转让。
  (3)由于有限责任公司股权转让限制的目的之一是为了保证股东对事先计划利益分配格局的合理预期,允许任意选择进行转让无疑将破坏这种预期安排,因此《公司法》还应规定,在章程或协议没有特别约定的情况下,股东向股东以外的人转让其股权时,如果有两个以上的股东提出行使优先购买权,应由提出购买股份的股东按持股比例行使。
  2.补充股份的强制执行
  我国《公司法》没有明确规定股份是否可以强制执行,实务中也曾有过争议,但股份既然为财产,可以转让,当然也可以强制执行。国外的立法例也有股权强制执行的规定,如《法国民法典》第2078条第1款有“强制执行被担保抵押的公司股份”的规定:《日本公司法》第19、20条也规定有“非股东依拍卖或公开出卖而取得份额”的情形:《意大利民法典》第2480条规定,股份得成为强制执行的客体。
  基于有限公司的特殊性,在强制执行其股权时,保护债权人利益的同时也不能忽视公司人合性的一面。为保护公司和股东利益,国外立法例通常规定在强制执行股权时,公司或股东仍有优先购买权。在无人行使购买权的情况下,公司还可依法院确定的执行条件另行指定受让人。如《意大利民法典》第2480条第3、4款规定;我国台湾地区公司法第111条第3、4款也规定得很明确。如此规定,既符合公司法理,能有效保证有限公司的内部稳定,又利于债权人利益的实现,我国《公司法》修改中应加以借鉴。3.明确规定股份继承《公司法》应明确规定股份得以继承,同时允许公司章程另行约定限制股份的继承,如赋予公司存续股东以公正价格收购该股份的权利。
  股份具有财产的属性,因而就本质而言是可以继承的。但有限责任公司具有人合性的因素,股东权利的继承可能会影响公司经营的连续性和稳定性。继承人是否能满足其他股东的要求,能与其他股东和平相处是一个潜在的问题,如果法律强制性规定继承人得以继承股权的话,就可能会使公司的人合性特征丧失,从而不利于公司的发展:或是在股东的继承人人数众多,导致如果允许股东的继承人继承股权将会使有限责任公司的股东人数超过法定最高数额:或者虽然不超过法定限额,但股东人数过多可能会造成公司效率降低,同样也不利于公司的发展。因此应允许限制股东的继承人成为股东,如规定继承人需要公司或其他股东的同意才能成为股东。国外立法例就此有规定,如《德国有限责任公司法》第15条、《日本有限公司法》第18条、《法国商事公司法》第44条、《日本有限公司法》第18条。如果章程中包括此项限制,如公司或其他股东享有优先受让权,则该限制条款对继承人仍得适用。
   三、组织机构规范的改造
  《公司法》不能为所有公司提供一个统一的治理结构模式,它一般承担两种职能,一是提供赋权型规则,通过设计任意性规则,为当事人未予安排时填补适用;二是规定强制性规则,为维护社会公共利益或公司根本利益而规定的底线条款。如对公司机关之间权利、义务和责任等基本配置和安排,从而有助于公司建立起合理的分权和制衡的权力架构,实现效率和安全的统一,这是公司立法的着眼点。对于有限公司的股东人合色彩以及公司具有封闭性特点,应更多的尊重股东的自主设计,减少强制性干预色彩。
  1.股东会职权的立法改造
  《公司法》第38条列举了12项股东会职权的做法过于机械,从而妨碍了公司自治。而且“决定公司经营方针和投资计划”的职权与后条文规定的董事会的权力划分烦难,实属不必要因而可以去除;审议批准公司的年度财务预算、决算方案、利润分配、弥补亏损方案虽然也属于重要事项,其实可以合并到董事报告中;由股东会决定股份转让事宜混淆了股东与公司的不同身份,因为股东会乃公司的意思机关,应决定公司的有关事项,而股权转让乃股东与股东或股东与第三人之间的事宜而并不涉及公司,而且,股东

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.115764      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多