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【期刊名称】 《科技与法律》
论商标权的性质
【英文标题】 On the Nature of Trademark Privileges【作者】 李友根
【作者单位】 南京大学法学院【分类】 商标法
【期刊年份】 1996年【期号】 2
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.180677    
  商标注册人对其注册的商标所享有的权利在理论和实践中被统称为商标权,然而商标权究竟是一种什么样的权利,其内容包括哪些,理论界存在着模糊的认识,概括起来有下列几种看法:
  1.“集合权”说此说认为“商标权就是商标注册人对其注册商标所享有的权利,……是一个集合概念,它包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可权和商标诉讼权等项权利”[1]。这一观点在理论界较有影响并具有代表性,但笔者认为难以自圆其说。
  根据民法理论和《民法通则》的规定,“财产所有权是指所有权人对财产的占有、使用、收益和处分的权利,商标所有权也应理解为注册人对其注册商标的占有、使用、收益和处分的权利,而商标专用权是“商标权人对其注册商标所享有的专属自己使用而排除他人使用的一种权利巩”[2],显然是一种使用权,属于商标所有权的一项权能;商标转让权是“将其注册商标转移给他方所有”[3]的权利,同样应属于商标所有权的处分权能,因此,将商标所有权与商标专用权等并列作为商标权的内容在理论上是不能成立的。
  2.“商标专用权说”此说将商标权作为商标专用权的别称或简称,认为“商标权在我国目前的法律中又称为‘商标专用权’,指注册商标权人对其注册的商标享有的专用权,……内容包括专有的使用权、禁用权、续展权、转让权、许可使用权等州”[4],但对商标权的具体内容,持此说的学者也有不同的表述,如“商标权即商标专用权,是指商标所有人对其注册商标依法享有的占有、使用和处分,并排除他人干涉的权利”[5],此说在商标权的性质认定和内容表述上放弃了所有权的概念,而直接以商标专用权等同于商标权,在理论上似更有合理性,但是该说存在两个难点。(1)即然商标权中不涉及所有权,何以在主体的表述中又出现“商标所有人”的概念?所谓所有人,当是指享有所有权的人;(2)商标专用权的内容,无论是一般的理解还是《商标法》的规定。均主要是指使用权和禁用权,又如何能包括转让、许可使用这些权利呢?
  3.折衷说此说为解决上述两种观点所存在的问题,采用广、狭两义的方式予以折衷,认为“商标权就是指商标使用人对其注册商标享有国家法律保护的专有权利,广义的商标权包括商标所有权及与此相联系的各种商标权利,如商标的专用权、商标的转让权、商标的许可权等。狭义的商标权的概念,就是指商标的专用权,这里主要包括商标所有人对其商标的使用权和对于他人不得任意使用其商标的禁止权”[6]。该说虽将商标专用权限定为使用权与禁止权,但其广义的商标权仍然存在着矛盾之处。
  对于商标权性质的认识和探讨,既要着眼于其作为知识产权的特殊性,同时还要使其符合民法的一般理论,正如郑成思先生所指出的。只认识到(或尚未认识到)知识产权的特殊性,说明认识还有待深化,有待把尚未上升到一般性的理论提高一步。只有在民法的一般原理中也给知识产权找到一个恰如其分的、并非勉强的位置,这种认识的深化过程才能算告一段落”[7]
  商标权的特殊性在于它的客体与一般财产权的客体具有本质上的区别,即并不表现为物质状态,是一种无形的财产,由于其无形,故而无法为人们现实地加以占有、控制,则传统民法中的所有权理论无法对其进行有效的调整,无论是从物权法的历史还是现状看,所有权仅针对有体物而言,“除了法律有特殊规定外,所有权的标的原则上应为有体物”[8]。因此简单地将所有权理论用于解释商标权的性质和内容是不足取的。
  商标权作为知识产权的一项重要内容,是随着人类社会发展到特定阶段而得以确立的,作为一项法律制度是晚于所有权制度出现的,而各国对注册商标的保护和商标权的确认并非基于所有权制度,但是,作为无形财产的权利,它与所有权具有某些内在的联系,这种联系正是认识商标权性质的关键,即:商标权是民法物权的一般原理在商标法中的具体运用和体现,是商标法中的“所有权”是所有权理论从有形财产向无形财产领域的新拓展。
  1.已有理论与现行立法的基础 学者们认为:“某些无形财产如智力成果也可以作为权利的标的,权利人可以依法对智力成果享有占有、使用和处分的权利,这很类似于所有权”[9],另有学者认为“在排他、独占性地使用这一点上,商标权与所有权的性质相同”[10]。而有些学者则直接将商标权、专利权等工业产权称为工业所有权,并认为“所谓工业所有权,顾名思义,可知其由所有权之观念引申而来”[11],我国《商标法》虽然并未引入所有权理论,但在第38条“未经注册商标所有人的许可”的规定中引入了商标所有人的概念,可见所有权观念在立法成果中的痕迹。
  2.商标权内容与所有权内容的对应性按照理论界的通行看法,商标法中所确认和保护的注册商标人的权利可包括商标专用权、商标转让权、商标使用许可权、商标续展权[12],而所有权的内容则为占有权、使用权、收益权和处分权,两者具有一定意义上的对应性,商标转让权是商标注册人转让商标的权利,是对注册商标最彻底的处分,显然与所有权中的处分权能是一致的;商标使用许可的实质是对部分使用权的处分,而商标续展权的内容和意义正是注册人对是否继续享有商标权的一种选择和处分,因此均属处分权不同层次的内容;商标专用权则显然是一种对注册商标的使用权,而且还隐含了占有的意义(且是捧他的独占,从一定意义上说比所有权中的占有更为彻底),因此这一权利对应于所有权中的占有和使用权能;虽然理论界从未提及商标权中的收益权,但笔者认为,从有偿使用许可等内容看,收益权已隐含其中,因此,商标权已包含或隐含了所有权中的各项权能且具有对应性,只是有着自己的特殊表现而已。
  3.两者都是对世权,除权利人以外的一切主体均是义务人,负有不得侵犯该权利的义务。权利人权利的实现,只需义务人的不作为即可。
  我们说商标权是商标法中的所有权,并不是指立法者依据已有的所有权法律制度和所有权理论来构建商标法律制度,从商标立法和商标法学理论的发展历史来看,人们正是从商标保护的客观要求和商标的内在特性及其规律出发而设计商标法律制度的,我们从商标

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