查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
为什么古代中国没有产生著作权法
【副标题】 文化结构制约下的著作权法缺位
【英文标题】 Why Copyright Law was not Produced in Ancient China
【英文副标题】 The Absence of Copyright Law under the Cultural Structure
【作者】 李宗辉【作者单位】 河海大学法学院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权法;文化结构;物质文化结构;精神文化结构;制度文化结构
【英文关键词】 copyright law; cultural structure; structure of material culture; structure of spiritual culture; structure of system structure
【期刊年份】 2015年【期号】 2(下半年卷)
【总期号】 总第二十六辑【页码】 120
【摘要】 中国古代没有产生著作权法的根源在于文化结构。物质文化结构上,封建地主制经济没有为文化生产和知识消费提供便利条件,也就无法形成著作权立法的经济基础;精神文化结构上,儒家文化重伦理轻财产,塑造统一人格,维护等级秩序,压抑个性创新,没有为著作权法建构创造良好的思想氛围。道家、墨家和法家的理论同样没有为著作权法奠定系统的哲学基础;制度文化结构上,封建君主专制、文官制度、科举制度和教育制度连结成一张严密的思想控制之网,排斥着著作权法所力求保护的自由文学艺术表达。只有尽量消除传统文化结构的不利影响,当代中国才能营造出良好的著作权法文化环境。
【英文摘要】 The absence of copyright law in ancient China rooted in cultural structure. For the structure of material culture, the feudal landlord system economy did not provide conveniences to culture production and knowledge consumption, which would not be able to form the economic foundation for copyright legislation. With respect to the structure of spiritual cultural, Confucian culture emphasized morality while ignore property, shaped unified personalities, maintained hierarchical order, and suppress individuality and innovation, which did not create good ideological atmosphere for the construction of copyright law. Taoism, Mohist and Legalist theory did not provide the systematic philosophical foundation for copyright law either. Regarding the structure of system culture, feudal autocratic monarchy, the civil service system, the imperial examination system and the education system linked together as a net for strict thought control, which excluded the free literary and artistic express that protected by copyright law. Only maximum eliminating the adverse impact of traditional cultural structure, the contemporary China can create a good cultural environment of copyright law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1214184    
  众所周知,中国第一部完整意义上的著作权立法是1910年的《大清著作权律》,在此之前几千年的中华文明发展史上,我们也许可以发现某些在形式和外衣上接近于著作权保护的法律实践,但作为完整性制度的著作权法缺位却是不争的事实。与“李约瑟难题”类似,这种“文学艺术产权”制度未能形成的原因只能从中国传统文化的整体性结构中寻找。这种寻找对于当下中国著作权法的实施、改革、发展和完善也有极其重要的现实意义。
  一、文化、文化结构与著作权法
  “文化”一词在中文中至少可追溯到《周易·贲卦》:“观乎天文,以察时变;观乎人文,以化成天下”,晋代干宝的注解称:“四时之变,悬乎日月;圣人之化,成乎文章。观日月而要其会通,观文明而化成天下”。[1]从这些文字中我们大致可以看出两层意思:文化是与自然相对的一种存在,是人类社会有组织的生活体系;文化与文明密切相关,是历史沉淀的过程和结果。在西方,“文化”一词滥觞于拉丁文Cultura,是耕耘的意思,到18世纪时拓展为个人修养、整个社会的知识、思想方面的素养以及艺术和学术作品的汇集。[2]这反映出“文化”在西方的语义从单纯的人类改造自然向人们提升自我、完善社会的全方位实践演进的过程。19世纪后期,英国学者泰勒开启了对文化进行抽象定义的尝试:“文化或文明,就其广泛的民族学意义来说,乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和任何人作为一名社会成员而获得的能力和习惯在内的复杂整体。”[3]随着时间的推移,近现代科学的发展促使人类学家、历史学家、哲学家和社会学家等都从不同的角度加强了对文化的研究。人类学家认为文化是使某个人类群体的成员区别于动物和其他人类群体的“共有知识、共同的理解和期望”[4]。历史学家指出文化是“历史意识在一个社会生活中对实践有效的表现”[5]。哲学家所理解的文化是“人化自然”或者说人的“第二自然”,即人在实践活动中所创造的而又反过来受其影响的有机整体或发展系统。[6]社会学家则将文化界定为“对某种特定生活方式的一种描述,它表达了某些意义和价值标准,这些意义和价值标准不仅存在于艺术和学问中,也存在于各种制度和日常行为中”[7]。这些研究极大地丰富了文化的内涵,并催生了专门研究文化现象的文化学和思考文化本质的文化哲学。然而,文化本身的复杂性和无所不在的特性却使得其概念的界定无法形成公认和一致的意见。
  文化虽然难以定义,但却有其内在的结构,可以从不同的维度和层次加以研究和分析。按照“结构主义”的界定,所谓“结构”,是指一个由种种转换规律组成的、具有整体性和自身调整性的、可以形式化的体系。[8]结构的功能在于“限制了处于其中不同位置的个体去发展某些文化重点、社会行为模式以及心理能力”。[9]文化与结构的作用机制则体现为文化要素之间的逻辑整合和持有文化观念的行动者之间的经验沟通以及这两部分之间的互动。简言之,不同的结构利益群体借助不同的思想体系将其利益合法化,不同的思想利益群体诉诸权力占有者扩大其思想影响。[10]按照梁漱溟先生的观点,文化的结构大致可以分为三个层面:“(一)精神生活方面,如宗教、哲学、科学、艺术等是。宗教、文艺是偏于感情的,哲学、科学是偏于理智的。(二)社会生活方面,我们对于周围的人——家族、朋友、社会、国家、世界——之间的生活方法都属于社会生活一方面,如社会组织、伦理习惯,政治制度及经济关系是。(三)物质生活方面,如饮食、起居种种享用,人类对于自然界求生存的各种是。”[11]我们通常将这三个层面分别概括为精神文化、制度文化和物质文化,毫无疑问,这三者之间是相互作用和不断整合的。其中,物质文化体现的是人与自然的关系,由满足人类生存和发展需求的各种物质产品及创造这些产品的生产活动组成,是三种文化结构中革新最快、最为活跃的方面;精神文化折射的是人与自身的关系,由人们的精神活动及其成果,包括价值观念、宗教信仰、道德传统、思维模式、生活习俗、文艺创作和审美意蕴等内容,是三种文化结构中民族性最强、最为深层的方面;制度文化则反映了人与人之间的关系,由人们在社会交往过程中发现、创制并普遍接受和认可的组织规范、行为准则和评价规则等构成,在三种文化结构中处于中间层次,主要功能在于促进精神文化向物质文化的转变。[12]
  作为制度文化的组成部分,著作权法深刻镶嵌在文化结构的内部,受物质文化、精神文化和其他制度文化之包裹又对它们形成辐射。著作权法调整围绕着人类精神活动的成果而展开的各种社会关系,无论是作为法律关系抽象客体的精神成果本身还是作为法律关系主体的精神成果创造者,都是精神文化结构中不可或缺的组成部分,这些客体的表现形式和基本特征以及这些主体的创作理念和价值诉求等对于是否需要著作权法有着深远的影响;精神文化的成果要成为著作权保护的客体,必须完成某种“物化”以展现其价值,也即需要从单纯的智力创作转化为系统的文化生产,成为一个社会物质文化的重要组成部分;著作权法制度本身则有赖于参与精神文化活动和精神成果传播的主体们能够在多向度的社会交往和实践中集聚起必要的力量和资源来构建总的框架和制定具体规则,这一制度建构过程能否完成与制度文化结构中的其他层面和侧面有千丝万缕的联系。当我们深入中国传统文化的三大结构之中,我们就可以发现,除了零星的一些文化现象之外,中国传统文化的主体部分都与著作权法格格不入,是一片不太适合著作权法生长的土壤。
  二、物质文化结构的决定意义
  钱穆先生在《中国文化史导论》中将古代世界文化大体划分为游牧文化、农耕文化和商业文化三种类型,并指出我国古代是典型的农耕文化,其依托固定的土地,具有安足静定的特点,性格是内倾的;西方文化是商业文化,依靠市场和外部资源发展,具有富强动进的特点,性格是外向的。[13]20世纪中国经济史研究的主流观点则将中国封建社会的经济结构概括为以土地私有、租佃制和小农经营为特点的封建地主制经济。[14]地主经济和小农经济构成了封建地主制经济对立统一的两个方面,前者主要反映在地主阶级的最高代表——皇权对土地和劳动力的牢牢控制,以及由官府控制绝大部分手工业生产以形成排斥私人手工业者的物质力量,官府同时还直接从事商业经营,在许多重要流通领域实行专卖禁榷、达成垄断,借此实现“崇本抑末”的目标。这实质上是以国家政权的形式塑造了一个全国范围内自给自足的封闭经济体系。[15]对于游离在这一体系之外的少数手工业者和商人,统治者一方面通过课以重税、增加徭役、阻碍交易和贬抑身份等措施打击他们的积极性,[16]另一方面则吸引长于手工制作的农民和善于商业经营的商人购置土地,回归到“安定的”地主经济体系中来,从而消弭封建经济的异己力量。[17]作为中国封建地主制经济的另一方面,小农经济主要体现的是其在生产方式上的特点。相比于西欧的庄园经济,中国的小农经济具有更高的相对独立性,体现在以家庭为基本生产单位的相对完善的自给性,极少需要通过市场交易获取生产和生活物品;手工业和饲养业等副业生产属于农业耕作之余的必要补充,并且同样在家庭范围内即告完成。这种特点也决定了中国的小农经济在生产结构上的凝固性和延续性,难以像中世纪后期庄园经济那样因内部分工发展促进各种产品的商品化而发生瓦解。[18]小农经济下最基本的生产单位是分散狭小、缺乏经济有机联系的农户,因此他们无法形成自己利益的代表,而只能求助于官府权力这种看似权威实质保守的力量,[19]从而扼杀了任何可能危害地主阶级统治的个体财产权利诉求。此外,占人口90%以上的小农购买力的匮乏也是近代中国工商业发展举步维艰的重要因素。[20]农业文化和封建地主制经济的上述特点表明,文学艺术作品的创作和传播难以在这种物质文化结构中找到自己的位置,无法成为一种“文化生产”和“知识贸易”,甚至连承载文学艺术表达之有形载体的商品贸易在经济生活中所占的比重都非常微小。
  现在就让我们把目光转向这一部分比重不大的文化商品生产和流通,近距离观察那些可能对著作权法产生直接促进作用的物质文化要素。造纸术和印刷术这两项对文化传播至关重要的技术产生于中国在史学界已无重大异议。但是这两项技术在中国的发展、应用尤其是对文艺创作和图书出版的影响程度却存有疑问。一般认为,公元前2世纪西汉之初,纸已经存在,公元1世纪东汉宦官蔡伦对造纸术进行了重要改良,便利了造纸术的推广。魏晋南北朝时期,书籍多以纸写成,以卷轴装,社会上写本书籍大为流行,最具代表性的是西晋左思的《三都赋》,因其文采斐然,“富贵之家竞相传写,洛阳为之纸贵”。隋唐时期,随着畅通无阻的水陆交通网的建成,造纸业在全国范围内普遍开花,产纸区域迅速扩大,从业人员剧增,还有许多业余的造纸家。宋朝以后,随着雕版印刷业的不断发展,坚韧平滑、品质较优的皮纸开始占据主导地位。[21]印刷术则是造纸术发展到一定阶段的产物,同时又推动着造纸术的进步。主流的观点认为雕版印刷术产生于唐朝初期,到宋朝尤其是南宋时期发展成为十分繁荣的雕版刻书业。从刻印者来看,包括官刻本、家刻本和坊刻本;从书坊数量和分布地区来看,有多达200座书坊,几乎遍及南宋全境,不过中心的地区只有几个,除了都城临安以外主要有福建建安和四川眉山;从刻印质量来看,所刻之书“字体优美,纸墨精良,装订考究,校勘严谨不苟,版式疏朗悦目,在书写艺术和刻印技巧上都达到了成熟的境地”。[22]为了克服雕版印刷需每书专刻、一页一板,耗费木材较多,占用空间巨大的缺点,北宋中期,毕昇发明了活字印刷术。[23]这种以单个活字为基本单元的印刷技术原本应当比雕版印刷术更受欢迎,然而由于它在发明之初的若干技术缺陷,例如排印不够整齐、活字笔画粗细不匀、金属活字难以着墨等,加上文人对书法艺术的推崇和汉字本身的构造特点,[24]导致它直到清朝以后才成为主要的书籍印刷方式。造纸术和雕版印刷术的广泛应用不仅直接影响了图书的制作和印刷,而且影响到知识的传播和图书的流通。当纸张取代竹简、绢帛成为书写的主要媒介,在提高书写速度的同时使其便于携带、存储和阅读,从而极大地促进了自战国时代就已经诞生的“抄书”活动。[25]这种“抄书”活动在雕版印刷业兴起以后仍然长盛不衰,究其原因包括雕版印刷需一定经济技术条件、文人对书法之偏好和以“抄书”为学习之方法等,“抄书”活动的延续也客观上助长了抄写所需内容为我所用,漠视知识创造者财产权利的心理意识。[26]就印刷术而言,上述唐宋时期书坊盛行的现象已经体现了其对图书发行的影响,因为这些书坊所印书籍基本用于自销谋利。大规模的图书刻印和售卖终究会催生相关经济利益的保护需求,晚清版本学家叶德辉在《书林清话》中引述南宋时期刻印的《东都事略》一书中就记载有一段牌记:“眉山程舍人宅刊行,已申上司,不许复板。”郑成思先生甚至将其与现代著作权法意义上的“版权标记”相提并论。[27]然而,这里的“板”显然是雕版印刷所用的木板,“眉山程舍人”申请官府禁止的是复印其刻制好的印刷木板的行为,如果他人自己动手刻制雕版用于印刷则不在禁止之列。从这个意义上讲,此种保护充其量是对有形“版本”的保护,尚远未达到抽象版权保护的层次。雕版印刷图书的木质书板决定了其每次印数不能太多,否则遇水胀软,会字迹模糊甚至损坏书板。书板刻好后若想多印,需分数次印刷,一次印若干部,待书板晾干后再行。这一技术因素和其他社会原因决定了中国古代图书发行之中新刻新印之书数量有限,不占主导地位。[28]印数的有限性也就决定了相对较高的印刷成本,导致书坊或书肆只会刻印社会需求最旺盛的图书以保证有所盈利,典型的为历书、佛经和佛像,也许还包括科举应试参考书籍和儒家经典。[29]因此,从中国古代图书印刷的种类和数量来看,反映当代文人个性的新作并非是其关注的重点,著作权保护也就无从谈起。
  除了图书这种文字作品的载体和表现物以外,中国古代社会还有一些与艺术创作和交易相关的经济活动。有学者将中国古代艺术市场的发展总结为三段历史主流:夏商周到秦汉的寄生性艺术市场,以皇家赞助的歌舞编排和表演为主;魏晋南北朝至五代的雇佣性艺术市场,以佛教雇佣艺术为主;宋元至明清的自由性艺术市场,各种艺术自由交易全面展开。[30]皇家赞助和佛教雇佣不仅在艺术作品的类型、题材和内容上有很大限制,而且也不可能产生作者的财产权利诉求和形成以财产权利激励艺术创作的机制。著作权法规则的萌发只能寄希望于商品经济条件下的艺术自由交易。就自由交易的具体艺术形式而言,书画的交易在宋朝已空前活跃,北宋汴梁市集和南宋临安的勾栏瓦舍常年都有字画摊;明中叶以后,更是涌现了大批专以卖字鬻画的职业书画家,较为突出的有“明四家”沈周、文徵明、唐寅和仇英。[31]自唐朝起,从事商业居间活动的“牙侩”开始全面介入书画交易市场,极大地提升了书画交易的职业化程度。[32]音乐、舞蹈、戏曲艺术的商品化在宋朝也蔚为壮观,汴梁勾栏的表演项目有二十多种,包括嘌唱、唱赚、说话、鼓子词、诸宫调、皮影戏和杂剧等。[33]在公开的艺术市场之外,唐宋以后,官僚士大夫也经常有偿邀请他人题写字画、演奏音乐、表演歌舞和戏曲等,甚至雇用了专门的私家乐舞队伍。[34]综观上述艺术交易活动,书画买卖的客体仍然是有形的艺术表现物而非其蕴含的线条和构图等美感表达,观看音乐和戏曲表演而支付的对价属于民间艺人们表演劳动的报酬,请托他人题字绘画所给付的金钱也只是其创作活动的报酬,所有这些都没有赋予作者对抽象表达甚至其有形载体的控制权。交易往往是一次性的,书画购买者或委托创作者通常是为了收藏或炫耀,不是为了二次交易或展览收费以谋取利润,乐舞、戏曲的创作者在将其曲谱或剧本卖给表演者以后就彻底割断了与该作品在经济上的联系,一部作品不会成为恒定的市场交易客体,也就难以形成以之为中心的财产法体系。
  三、精神文化结构的深层影响
  中国传统文化结构在精神层面上具有很强的地域和民族特点,并不具有西方那样严格意义上的宗教信仰,而是在短暂的诸子百家学说争鸣碰撞以后形成了以儒家思想为中心的文化体系。马克斯·韦伯认为,“道”是儒家的核心教义,是隐藏在宇宙和人类社会背后的一个和谐、寂静和均衡的不变法则,它要求人们顺应这种法则的要求,将此世当作“既有之物”予以接受。“中庸之道”是儒家致力追求的目标,为实现这一目标,儒家严格按照“君子理想”——学而优则仕、嫌恶经济事务、言谈之间具有引经据典的能力、鄙视黩武思想等来培育人才。[35]在追随道统的人生实践中,儒家的价值体系以“立德、立功和立言”为先后次序,立言居于最末,且所立之言亦以经邦治世、强国富民者为高,纯粹的文艺作品不为所重。[36]儒家的“立德”则以“仁”为基本概念,以“孝弟”为根本,将以宗法血缘为基础的家族伦理拓展为社会的伦理和政治的伦理,并形成“亲亲”“尊尊”的尚“礼”精神,君臣、父子和夫妻之间的纲常观念,以及义、智、信等道德准则。[37]以这些伦理观念为基础,儒家还发展出一套修身齐家治国平天下的程序,所谓“自天子以至于庶人,壹是皆以修身为本”。“修身”首先在宗法家族里进行,人们的一切活动,事无巨细,都必须遵循固定的行为准则,要谨小慎微,随时随地克制自己,将家族利益置于个人利益之上,这也就磨平了人们的个性锋芒,培养了符合国家政治需要的顺从品德。[38]
  强调道德修养、鄙谈财物收获的儒家文化培育了一种“重义轻利”“克己利人”的义利观,即所谓“君子忧道不忧贫”、“谋道不谋食”以及“君子喻于义,小人喻于利”。[39]在这种义利观的影响下,古代中国文人从事创作的内在动机并不在于财富诉求,或者说物质回报并非他们创作的直接目标。文艺的创作在他们看来应当服务于个人修身立德和国家政治教化的目的。[40]《尚书·尧典》最早提出“诗言志”,实际上托由舜命夔主管音乐时的话语阐述以礼为中心的教化思想,“诗”所言之“志”是一种带有宗教色彩的“神人以和”意志;[41]当诗在春秋中叶以后从宗教的包裹和仪式的羁绊中解放出来、开始展现作者的独立人格以后,它所带有的浓重道德意识和政教功能已经成为一种无法卸下的枷锁,限定着中国封建社会诗歌乃至整个文学创作的走向。[42]到唐宋以后,士大夫阶层提出“文以载道”的口号,将文章写作视为传承儒家之道的手段,从作者到作品、从创作方法到艺术手法,无不受其影响,中国文学成了缺乏独立价值和自由身份的教化工具和附属物。[43]具体的影响体现在,作者希望从与古代先贤的交流中观照自我以获得符合儒家要求的修身经验,创作是为了儒家的思想启迪和道德延续,而非为个人逐利,“独其人之贤者传遂远”。就不同文学形式的具体成果来看,诗文注重大量引经据典,书画艺术则是个人表达和提升其道德意识的一种精神实践,其中隐含跨越时空、便于交流的共同话语,音乐因其与诗词歌赋的紧密结合性而具有与后者相似的主题和韵律特点,连小说这种主要产生于市民生活的文学形式也带有很强的教化色彩,[44]作品的独创性因为遵循历代传承的范式而有所削弱。[45]虽然文艺的政治工具作用和道德教育功能并不排除其审美性和娱乐性,[46]但中国封建社会文人士大夫的审美意蕴也被深深打上了儒家思想的烙印,主要体现在“文质彬彬的文辞观、情止乎礼的伦理观、情信辞巧的美善观和兴观群怨的效用观”[47]。教化功能、经典范式与中和之美等如此多共通性的存在决定了中国古代文学在区别模仿与抄袭上界限模糊。这也在一定程度上助长了剽窃之风,例如宋初“西昆体”诗派大量窃取了李商隐的诗句,顾炎武更是在《日知录》卷十八《窃书》中指出“若有明一代之人,其所著书无非盗窃而已”,清代学者钱大昕评论顾炎武的这一观点称“语虽太过,实切中隐微深固之病”[48]。除此之外,中国古代文人还有“以文会友”的交流习惯,所谓“奇文共欣赏,疑义相与析”,诸如赠答、唱和、公宴、联句和饯别等形式极大地丰富了诗文的表达形式,拓展了诗文的表现领域,[49]却也从另一方面反映出文人们没有将自己的作品视

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1214184      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多