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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
民事诉讼缺席判决之探析及完善
【英文标题】 Analysis and Improvement of the Default Judgment in Civil Litigation
【作者】 邱兴亮【作者单位】 福建联合信实律师事务所
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 缺席判决;后果;完善
【英文关键词】 default judgment; outcome; improvement
【期刊年份】 2015年【期号】 2(下半年卷)
【总期号】 总第二十六辑【页码】 174
【摘要】 本文从厘清民事诉讼中的“缺席判决”“对席判决”“两造辩论判决”“一造辩论判决”等相关概念入手,梳理了我国民事诉讼缺席判决案件的类型,全面总结了现行缺席判决制度存在的缺失及不足,提出了具有针对性、富有建设性的完善建议。
【英文摘要】 This article not only clarifies the related concepts in civil procedures, including default judgment, bench judgment, judgment based on bilateral defense and judgment based on unilateral defense, but also analyze the types of default judgments in our country. Moreover, the article overall reviews the deficiencies of the present default judgment systems, and comes up with pointed and constructive optimized suggestions.
【全文】法宝引证码CLI.A.1214189    
  近年来,民间借贷纠纷案件数量飙升,不论是法院抑或仲裁机构,公告送达案件数量不菲,比例甚高。公告送达案件中,绝大多数是缺席判决。有的法院审理的民间借贷案件,缺席判决率高达50%以上。笔者担任诉讼代理人抑或担任仲裁员,遭遇不少缺席判决的公告送达案件,产生诸多困扰,遂引发笔者对我国缺席判决制度的思考。
  需要先行说明的是,鉴于我国民事诉讼法及其司法解释规定了多种可以缺席判决的情形,囿于篇幅,本文主要探讨被告经传票传唤无正当理由拒不到庭(或曰不到场)此一情形下的缺席判决。
  一、缺席判决及其相关概念
  “磨刀不误砍柴工”,在深入阐析本文主题前,诚有必要厘清“缺席判决”及其相关概念的分野,进而准确厘清我国民事诉讼缺席判决的内涵。
  (一)缺席判决
  依《法律大辞书》,缺席判决乃根据缺席之效果(含有制裁意味)而为之判决,列席者必胜诉[1],《元照英美法词典》则将“缺席判决”(default judgment)诠释为被告在庭审中不到庭或未对原告的请求作出答辩的情况下,法庭所作的对被告不利的判决。[2]台湾学者姚瑞光先生论及“一造辩论判决”时,指出“德国民事诉讼法之缺席判决,与本法之一造辩论判决并不相同。彼系原告于言词辩论期日不到场,法院应依声请,宣示驳回原告之诉之缺席判决。若被告不到场,原告声请缺席判决时,视为被告对于原告事实上之陈述已为自认,因此而生被告败诉之效果”[3]。不难看出,传统意义上的缺席判决,列席者必胜诉、缺席者必败诉,从而深具制裁、惩罚缺席者的意味。
  就缺席判决之立法模式,主要有缺席判决主义和一方辩论判决主义两种。缺席判决主义是指原告缺席时,拟制为原告放弃诉讼请求,法院判决驳回起诉;被告缺席时,拟制为被告自认原告主张的事实,根据原告的申请,法院作出缺席判决。而一方辩论判决主义系指一方当事人在开庭审理期日不到庭时,由到庭的一方当事人进行辩论,法院将当事人已辩论的事实以及法院所得到的证据、缺席方已提供的诉讼资料作为判决的基础。[4] “缺席判决主义更注重的是诉讼的经济价值,而以牺牲公正性价值为代价”,而“一方辩论主义使判决结果更接近事实真相和公平正义,更符合现代民事诉讼理念”,是故,“一方辩论主义目前被大多数国家所采用,近代的德国、日本以及我国台湾地区的缺席判决模式都采用一方辩论主义模式”[5]。
  (二)对席判决、两造辩论判决及一造辩论判决
  所谓对席判决,“为判决之一种,对一造辩论判决言,即法院本于双方当事人到场为言辞辩论后所为之判决也”[6],而“两造辩论判决者,由当事人两造到场辩论而为之判决也”[7]。“一造辩论判决”,“为判决之一种,与对席判决相对称。即法院因一造于言辞辩论期日不到场,或到场不为辩论,许到场当事人一造辩论而为之判决也”[8]。
  就一造辩论判决与两造辩论判决的关系而言,“法院行一造辩论而为判决时,除未到场之当事人始终未曾到场又未提出准备书状外,仍与两造辩论之情形无甚差异”,凸显一造辩论判决与两造辩论判决之差异甚小。
  就一造辩论判决与传统意义上的缺席判决的分野,以下观点甚为精辟,深值赞同,即“一造辩论判决,仍须依据两造已提出之全部诉讼资料而为判决,不仅不得因其不到场特别予以不利益之判决(1938年上字第139号判例),以前已为辩论或证据调查,仍应斟酌,且更应斟酌其准备书状之陈述,未到场人以前声明之证据,其必要者并应调查之(第385条第3项),此与前民事诉讼一律所采缺席判决制度,对不到场之当事人应为不利之判决者,尚有不同”[9]。
  (三)我国民事诉讼法上的缺席判决
  我国民事诉讼法上的缺席判决,是指一方当事人经合法传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况下,法庭在另一方当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法开庭审理,对案件作出判决,该判决对出庭方当事人和缺席方当事人具有同等拘束力。[10]
  就我国现行的缺席判决,笔者以为,需要注意和厘清以下几点:
  1.我国的缺席判决,不属于缺席判决主义,“基本上是属于一方辩论主义,但是在程序的启动和证据的调查方面又有别于一方辩论主义,是一种较为特殊的缺席判决制度”[11]。
  2.尽管我国《民事诉讼法》第143条、第144条等条文使用的是“拒不到庭”“未经法庭许可”等字眼,尽管最高人民法院认为缺席判决“是人民法院对那些无故不到庭或到庭后未经法庭许可中途退庭,故意拖延诉讼,藐视国家法律,及时行使审判权的一种法律手段”[12],但缺席判决并无惩罚、制裁缺席者之意,“到场辩论之当事人未必受有利之判决,不到场之当事人亦未必受不利之判决”。[13]
  3.2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“民诉法司法解释”)第241条明白宣示法院审理被告缺席案件不但要对原告的证据进行形式和实质的全面审查,还应放宽依职权调查取证的范围,力争做到最后所认定的法律事实尽量接近于客观事实,使公正和效率都真正得到体现。[14]
  4.缺席案件的审理和缺席判决的形成与对席判决并无法律上的差异,都要求法院在查明事实的基础上作出裁判;缺席判决的法律效力和救济途径亦与对席判决完全相同,对缺席判决不服者,无论出席方或缺席方,均以上诉方式获得救济。[15]
  5.我国作出缺席判决的程序条件是不到庭(不出庭);以其他形式应诉或答辩而不出庭,或者出庭却不发表意见者,均未作为缺席判决的法定条件。[16]
  (四)司法实践中缺席判决的主要类型
  我国《民事诉讼法》第143条、第144条、第145条及民诉法司法解释规定了缺席判决的情形,大致梳理如下:
  1.非必须到庭的被告经传票传唤无正当理由拒不到庭
  (1)民商事案件公告送达比例高企,被告未到庭的情况突出,案件缺席判决率高
  审判实践中,大量缺席审理的案件都是采行公告送达方式的“三不”(不应诉、不答辩、不出庭)案件,被告全程未辩论。
  (2)被告或其法定代理人、诉讼代理人姗姗来迟的司法实践中,被告(或其法定代理人、诉讼代理人)未按传票或通知书通知的开庭时间到庭的情形并不鲜见,或在开庭中途赶到,或在庭审结束后赶到,迟到的理由则不一而足。
  依照民诉法司法解释第241条“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的,人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理”之规定,被告未到庭的,法院应当按期开庭。唯现实生活中,法院仍会或多或少地等上若干分钟,以厦门市为例,法院把握的时间是15~30分钟,超过该时间被告仍未到庭的,方才缺席审理。由于开庭时间有长有短,于开庭过程中,被告到庭的,法院询问理由后,往往重新开庭;而若庭审结束,被告方才到庭的,则法院处理不尽一致,有的法院会重新开庭,有的则仍按缺席处理。
  (3)被告故意缺席
  有的被告明知原告起诉,而故意闭门不见或拒收诉讼文书,不现身、不到庭,有的被告收到法院送达的诉讼文书后,经过权衡,认为不到庭更为有利,故而缺席。实务上,确实不少案件,被告不到庭,未受其害,反受其利,盖因仅凭原告一方的证据,尚难以厘清事实,也尚不足以支持原告的诉讼请求,原告反而铩羽而归。
  (4)被告收到法院送达的诉讼文书后,提交了答辩状、证据及其他诉讼材料,但开庭日未到庭
  于此种情形,被告缺席原因,五花八门,如担心到庭遭原告或其他人指摘、围攻。
  2.被告未经法庭许可中途退庭的
  3.被告反诉的案件,非必须到庭的原告(反诉被告)经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,针对反诉缺席判决
  在笔者15载律师执业生涯中,未曾遭逢上述第2种、第3种“奇葩”情形。想来,即便有,亦极其罕见。
  4.原告申请撤诉而法院不准许撤诉,原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的
  此种情形,笔者未尝遭逢,如果有,想来亦是少之又少,盖原告申请撤诉,法院往往求之不得,几无不爽快准许撤诉的。唯依民诉法司法解释第238条“法庭辩论终结后原告申请撤诉,被告不同意的,人民法院可以不予准许”之规定,原告的撤诉权受到一定限制,然笔者以为即便被告不同意,法院仍有可能想方设法准许原告撤诉。
  5.无民事行为能力的被告的法定代理人,经传票传唤无正当理由拒不到庭的(人民法院于必要时拘传其到庭的情形除外),或未经法庭许可中途退庭的
  此外,须值强调的是,第二审程序、再审程序,符合缺席判决条件的,亦可以缺席判决。
  以下三种情形,是否适用缺席判决,司法实务上不无争议,有待厘清:
  其一,无民事行为能力人的离婚诉讼,当事人的法定代理人不能到庭的。
  张卫平教授认为此种情形适用缺席判决。笔者以为值得商榷,盖衡诸民诉法司法解释第234条“无民事行为能力人的离婚诉讼,当事人的法定代理人应当到庭;法定代理人不能到庭的,人民法院应当在查清事实的基础上,依法作出判决”之内容,一则条文中未出现缺席判决字眼,二则法定代理人未到庭,并不意味着无民事行为能力人亦同时未到庭。
  其二,有独立请求权第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的。[17]
  笔者以为,鉴于有独立请求权的第三人的诉讼地位相当于原告,故其有上述行为的,依照现行法律规定,按撤诉处理,缺席判决似无从谈起。
  其三,无独立请求权的第三人(诉讼地位相当于被告)经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的。
  此种情形,张卫平教授等人亦列入缺席判决,认为“如果无独立请求权第三人经法院传唤,无正当理由不到庭的,法院也可以就无独立请求权第三人是否承担民事责任作出缺席判决”[18],傅郁林教授亦认为“经审理,确定无独立请求权第三人承担责任的,对无独立请求权第三人可以缺席判决”[19]。
  笔者以为,尽管“人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务”为民事诉讼法第56条第2款所明定,唯衡诸民诉法司法解释第240条“无独立请求权的第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的,案件的审理不受影响”之规定,似难得出上述结论。
  笔者进而以为,是否适用缺席判决,宜以法律明确规定为准,依据民事诉讼法及民诉法司法解释,“缺席”之主体为被告和被拒绝撤诉的原告,不宜恣意扩大至第三人,以免徒增困扰。
  二、我国缺席判决制度存在的主要问题
  近年来,我国法院乃至仲裁机构的缺席判决、裁决案件数量相当惊人,由于缺席判决制度较为粗陋,肇致实务上的诸多困扰,凸显缺席判决制度亟须完善。笔者尝试将缺席判决制度存在的主要问题归纳如下。
  (一)缺席判决不若一方(一造)辩论判决科学合理
  如前所述,我国民事诉讼法上的缺席判决,显非传统意义上的缺席判决,基本上属于一方辩论主义,唯不论从名称抑或条文内容,我国缺席判决凸显的是“缺席”——更确切地说是庭审中的缺席——此一具体行为,缺席即可缺席判决,到场即不可缺席判决,未能兼顾“辩论”这个牛鼻子,忽视了缺席的实质在于双方(两造)辩论因之缺失而只存一方(一造)辩论。
  (二)“缺席”的界定不尽全面
  审判实践中,时常面临以下几方面的困扰:其一,不少法院传唤当事人的传票,不论是否开庭,传唤事由一栏千篇一律“开庭”二字,注意事项一栏亦是无关痛痒的寥寥几行,未记载不到庭的法律后果。在一个案件一而再,再而三地“开庭”而传票未明确言词辩论期日、“开庭”之内容未必都是言词辩论的情形下,厘定缺席的难度大大增加,容易滋生争议;其二,一个案件多次“开庭”情形下,被告时而到庭,时而未到庭,时而准时到庭,时而姗姗来迟;缺席如何界定,缺失统一的认定标准;其三,衡诸“经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭”等内容,缺席系指庭审中的缺席。换言之,“在我国只能是开庭审理期间的被告和被拒绝撤诉的原告没有到庭,或者未经允许中途退庭,才按缺席判决处理”[20],至于其到庭后是否交锋、辩论,则在所不问,重到庭形式而轻辩论实质。
  (三)缺席案件的证据审查标准不一
  司法实践中,对缺席审判的证据的审查,意见并不统一。综合国内的审判实践,法官对于缺席审判中证据的审查方法大体分为三种,即形式审查、实质审查以及根据具体案件的具体情况区分对待。形式审查系指只要原告提供的证据形式要件具备,即认定其证明力,并在此基础上作出不利于被告的裁决;实质审查系指对原告所举证据必须进行实质审查,全面审核原告提供的证据,有时法官还必须亲自调查取证,核实证据;第三种做法则是指多数情况下,原告提供的证据只要符合证据的基本形式要件,就应当认定证据具有真实性和合法性,并结合证据的关联性和证明力大小,作出案件事实认定,即对缺席审理案件的证据应该进行一定的实质审查。而对于有些缺席审理的案件(如涉及人身关系的案件)则不能完全适用上述证据审核认定方式,必要时,应由法院依职权进行调查取证。[21]
  采行不同的证据审查方法,有时会产生截然不同的缺席判决结果,是故,缺席审理案件的证据审查方法亟须厘清。
  (四)缺席的后果认识不清导致判决书表述舛误百出
  审判实践中,缺席审理的判决书经常出现“被告经传票传唤无正当理由未到庭,放弃质证的权利,应视为对原告起诉的认可”,“因被告未到庭,放弃质证权利,法院对原告提供的证据应予以认定”、“被告经本院公告送达传票、起诉状副本等应诉材料,无正当理由拒不到庭应诉,也未提交书面答辩或反驳证据,视为自愿放弃诉讼权利,依法可以缺席判决”等表述。前两种表述存在的舛误较为显明,最后一种表述,“自愿放弃”表述,尚可资赞同,然“诉讼权利”一词,含义太广,尚嫌不够严谨。
  上述舛误或者不够严谨的表述屡屡见诸判决书中,根源在于对被告缺席的后果认识不清。
  司法实践中,被告缺席,其法律后果究竟为何,众说纷纭,莫衷一是,大致存在以下几种不同的观点:
  第一种观点认为,依据处分权主义,被告放弃的是权利主张(即诉讼请求)层次上的抗辩,法院可直接依据原告提出的权利主张作出判决。
  第二种观点认为,依据辩论主义,被告放弃的是事实主张层次上的抗辩,倘若原告提供的事实主张能够支持其所主张的权利或法律关系,则法院可直接依据原告提出的事实作出支持其诉讼请求的判决。
  第三种观点认为,我国的缺席判决基础,实际上体现了我国传统的超职权主义模式下对于当事人处分其实体权利和辩论权利的职权干预,或者说,强化了法官对证据—事实—权利基础—权利主张这个链条上负全方位的责任;实际上,在缺席判决的情况下,法官要替代被告提出虚拟的抗辩。
  以上三种观点,各有一定的市场,给审判实践造成较大的困扰,亟待厘清。
  (五)对原、被告未一视同仁
  依照我国缺席判决制度,原告经传票传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭,按撤诉处理;而对被告同样的行为,却是缺席判决。由于“根据现行法律规定,原告撤诉后其实体权利并不受影响,其仍可以再次提起诉讼。但是被告参加诉讼的成本得不到弥补,且面临重新被起诉的风险,造成诉累”[22],导致诸多被告不理解甚或产生怨怼,抱怨现行规定与诉讼当事人平等原则相背离。
  (六)缺席判决均系依职权作出使法院承受不必要的风险
  “在我国,缺席判决是由法院决定适用的”[23],换言之,在被告缺席的情形下,原告无需申请,法院自然而然地依法缺席审理、缺席判决。
  应当看到,缺席判决“虽非必对于不到场当事人不利,但因该当事人不到场陈述,在事实上难免有不利益情事”[24],一旦适用错误,难免受到指摘和责难。此外,还应当看到我国大量的缺席判决案件对被告是采行公告送达方式的,鉴于在我国公告送达同样是法院依职权决定而无须原告申请,法院依职权决定公告送达,依职权决定适用缺席判决,既不利于强化原告的责任,法院亦承担了诸多不必要的风险,可能为错误适用缺席判决付出代价。
  (七)缺失不得为缺席判决的明确规定
  缺席判决系法院依职权进行,唯在某些情形下,即便被告缺席,法院亦不宜遽然作出缺席判决,有必要再次开庭。但审判实践中,法院往往不欲再次开庭,而是草草了事。
  在笔者接触的公告送达案件中,开庭之日被告未到庭,不乏原告当庭补充提供证据,而该等证据是否再公告送达被告,法院颇费踌躇,因为一旦公告送达,依照现行的公告送达制度,审理期限将严重延宕。故有的法院,拒收原告提交的证据,有的法院则较为“大胆”,以为公告中本就未载明送达原告之证据,再“临时塞入”一两份证据,无伤大雅,被告亦无从知悉,故为了省事,不再公告送达,而将之并入原告先前提供的证据中。上述两种做法,笔者以为均有失妥适,盖拒收原告提交的证据,为民事诉讼法第65条所不容许,对当事人逾期提供的证据,法院可依法不予采纳但无权拒收;后者则更不可取,至为显明损害未到场被告之合法权益。例如,台湾地区即以为“若到场当事人所提出之诉讼资料,为不到场人所未预知,即有害其程序上之利益,自不得为一造辩论判决(1982年台上字第2115号判例)。”[25],是故,有必要对不得为缺席判决的情形作出明确的规定。
  (八)缺席判决的救济途径单一
  “对缺席判决不服者,无论出席方或缺席方,均以上诉方式获得救济”[26],从这一规定可以看到,相应救济途径单一。
  (九)其他需要完善之处
  1.“无正当理由”缺失较为明确的规定
  “无正当理由,一般指没有不可抗力、意外事件等使被告无法到庭的特殊情况。”[27],而衡诸“拒不到庭”字面文义,有主观上拒绝之意。唯审判实践中,或因交通堵塞,或因记错时间,或因路线不熟,被告姗姗来迟的情形时有发生,此种情形,是否属于“无正当理由拒不到庭”,法院是否按期开庭,遂不无争议。
  2.传票制度
  民事诉讼法上,“对当事人令其于言词辩论期日到场者,须用传票,内容除记明到场之日时及处所外,并应记明不到场时之法定效果。”[28]依照民诉法司法解释第227条之规定,传票传唤一般用于普通程序,且只用于传唤当事人,对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员系用通知书通知其到庭,至于简易程序中的传唤则无传票形式的要求。
  如前所述,实践中,法院传票上之传唤事由经常语焉不详,言词辩论期日难以厘定,加之传票上关于不到场的法定效果往往付之阙如,肇致缺席之厘定难上加难。
  3.拘传被告到庭范围过窄导致案件事实无法厘清
  民诉法司法解释第174条规定:民事诉讼法第109条规定的必须到庭的被告,是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。最高人民法院在诠释条文时列举了五类不能简单适用缺席判决的案件,即离婚、解除收养关系案件、因亲子鉴定引发的身份关系案件、因交通事故导致的损害赔偿案件以及追索抚恤金、劳动报酬案件等。[29]
  司法实践中,为数不少的案件,因被告不到庭,

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