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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
论英国无效律师协助制度及其借鉴意义
【英文标题】 Ineffective Assistance of Counsel in the United Kingdom and Reference
【作者】 吴常青【作者单位】 天津商业大学法学院
【分类】 律师
【中文关键词】 有效辩护;无效律师协助;律师职业规范;辩护质量保障
【英文关键词】 effective defense; ineffective assistance of counsel; professional norms of lawyers; defense quality assurance
【期刊年份】 2015年【期号】 2(下半年卷)
【总期号】 总第二十六辑【页码】 105
【摘要】 无效律师协助制度是一项救济被告权利、确保公正审判的诉讼制度。受一系列错案反映出辩护质量问题的影响,英国上诉法院于20世纪80年代末开始关注无效律师协助问题。英国无效律师协助标准经历从着重关注律师不称职行为,到着重关注行为的后果,再到与欧洲人权法院标准契合的发展历程。无效律师协助表现形式一般包括:律师准备不充分、法律建议存在错误或者不能令人满意、未能传唤证人、出庭辩护的标准和对被告的司法保护不充分。因律师辩护实践与法院态度的紧张关系,英国无效律师协助制度也饱受批评。随着辩护律师权利的扩张和控辩对抗的加强,我国有必要逐步建立无效律师协助制度。参考英国经验,我国构建该制度首先可赋予被告人针对无效律师协助的上诉权且法院应将该上诉请求纳入二审审判范围;其次是确立合理的无效律师协助标准;另外,还应注意该制度与律师职业规范、辩护质量保障等制度的协调。
【英文摘要】 Ineffective assistance of counsel was a key system to relief the rights of the accused and to ensure a fair trial. The Court of Appeal began to focus on the problem of ineffective assistance of counsel in the late eighties of the last century by reflection of a series of misjudged cases. Ineffective assistance of counsel standards in United Kingdom had experienced from focusing on the incompetent behavior to the consequences of behavior, and then to fit with the standards of European Court of Human Rights. There were many forms of ineffective assistance of counsel, including inadequate preparation of counsel,failure to give proper legal advice,failure to call witnesses,the standard of presentation and insufficient protection by the judiciary. However, this system was also criticized in the United Kingdom. With the expansion of the rights of the defense lawyers and the strengthening of confrontation between the prosecution and the defense, it is necessary to gradually establish the system of ineffective assistance of counsel. We should firstly endow the right of appeal to the accused against ineffective assistance of counsel, and it must be included in the range of trail. Secondly, we should establish a reasonable standard of ineffective assistance of counsel. What's more, we should coordinate this system with the professional norms of lawyers and the system of defense quality assurance.
【全文】法宝引证码CLI.A.1214194    
  一、引言
  在对抗制诉讼体制中,律师协助的有效性是确保辩护权实质化,进而维护控辩平等对抗的基本保障。在美国,为确保控辩平等武装,联邦最高法院甚至重新解释了宪法第六修正案,认为其所保障的律师协助权不仅仅是有律师为被告提供协助,而且是有效协助。若辩护人不能提供有效的协助,与无辩护人无异。[1]换言之,律师所提供的协助若是无效的,那么对抗制诉讼体制就会出现结构性失衡,公正审判也就无从实现。为落实有效辩护权这一宪法性权利,以美国、英国和加拿大为代表的对抗制国家逐步发展出被告人针对无效律师协助的上诉制度,为遭受无效律师协助的被告提供司法救济。随着两大法系刑事诉讼制度趋向融合,无效律师协助制度早已不是对抗制国家的专利,而是得到国际社会越来越多的关注和认同。[2]近年来,我国刑事司法改革不断吸收当事人主义的合理因素,加强控辩对抗,律师在刑事诉讼中的地位和作用日益加强。在此背景下,一些学者开始关注和研究域外无效律师协助制度,[3]希冀通过引入该制度促使我国刑事辩护质量的提高、辩护权的实质化。然而,现有研究多以美国无效律师协助制度为样本,对英国相关制度与实践虽有涉及但仍显不足,不利于研究视野的拓展和制度的横向比较。本文拟对英国法院[4]相关判例、研究文献进行梳理,进而初步阐释英国无效律师协助制度,以期对我国刑事辩护制度的改革和发展有所裨益。
  二、英国无效律师协助的标准
  虽然,1907年英国刑事上诉法院设立时,总检察长约翰·沃尔顿爵士就曾指出,辩护律师的误算和失职将会构成一个有效的上诉理由,但长期以来英国上诉法院并不情愿接受无效律师协助的上诉。[5]直到20世纪80年代末这一态度才得以改观,英国上诉法院真正开始关注无效律师协助问题。无效律师协助的标准是该制度的核心内容,其构成与发展能够深刻地反映英国法院对无效律师协助问题的基本立场和观点。
  (一)Ensor案:着重关注律师不称职行为
  英国上诉法院于20世纪80年代末集中关注律师协助质量问题绝非偶然。因为20世纪80年代英国错案发生率非常之高,平均每年15起,[6]而错案频发的缘由之一就是律师素质和辩护质量存在问题。英国刑事法学界就此展开了一系列的争论,上诉法院也一改长期以来的消极态度,对该问题给予积极的关注。初始阶段上诉法院将关注焦点集中于律师的行为。这一时期的典型案件是Ensor案。[7]该案中,Ensor被指控两项对不同妇女的强奸罪状。Ensor希望律师提出将两项罪状分开审理的申请。但律师认为法院不可能同意该申请,且两项罪状在一起审理可能对被告更有利,从而未提出申请。但律师也没有将该决定告知Ensor。经过审判,Ensor判有罪。但Ensor认为若律师能够提出分开审理的申请结果可能就会不一样。于是,Ensor基于此提起上诉。在该案中,上诉法院法官参考先前相关判例,集中探讨了律师不称职应达到何种程度才允许上诉并撤销定罪的问题。最后,上诉法院在重述了Gautam案所确立的“辩护律师所做出的决定或实施的行为在事后看来是错误的或不明智的,通常不是合适的上诉理由”原则之后,指出如果有任何潜在的怀疑上诉人可能因辩护人“臭名昭著的不称职”(flagrantly incompetent)的行为遭受不公正,法院将会撤销定罪。法院进一步指出,本案中律师不提出分开审理申请的决定是在深思熟虑之后作出的,该行为即使是错误的,也不是不称职的,更不用说是“臭名昭著的不称职”。据此,上诉法院驳回了被告人针对律师行为的上诉。
  Ensor案判决的意义在于上诉院首次明确阐述其对被告人就律师不称职行为提起上诉问题的态度,即对已经宣告的有罪判决如果律师行为是“臭名昭著的不称职”足以导致对该判决的公正性存在潜在怀疑,那么可以允许被告人以律师不称职为由提起上诉,并撤销原判。在随后的数个判例中,法院重申了Ensor案所确立的原则。例如,在R.v. Welling中,Welling主张诉务律师的某些建议是存在错误的,从而导致对其不利的证据被采纳。该案中,主审法官莱恩勋爵指出:“律师在审判过程中做出的错误决定或者其决定在事后看来是错误的,这一事实几乎不能成为上诉理由。通常而言,仅当律师在诉讼过程中的行为是‘臭名昭著的不称职’,法院才有义务干预。”[8]
  (二)Clinton案:着重关注律师不称职行为的后果
  Ensor案标准甚为苛刻,深刻影响了被告人以律师不称职为由的上诉。不仅如此,该案中法院过多将焦点集中于律师不称职行为程度问题,而对行为的后果关注不够。1993年英国皇家刑事司法委员会就指出,“陪审团作出的错误有罪判决有些是由被告律师的不称职行为所造成的。对于这些判决,不能简单地用‘臭名昭著的不称职’标准来统一判断这些行为的严重程度。在判断有罪判决的公正性时没有必要将行为是‘臭名昭著的不称职’作为要件。建议减缓以律师不称职为理由的上诉审查要件并提高依据刑事上诉法第2条第1款第(1)项提出的以律师不称职为由的上诉案件的核准率”[9]。上诉法院开始注意到上述问题,并有意识进行调整。在R.v. Clinton中,上诉法院将注意力从律师行为转移到律师行为的后果上来。该案中,Clinton因绑架和猥亵攻击被指控。该案的主要证据是告发者正确的指认和两份被告被逮捕后的有罪供述。审判中,Clinton没有作为辩方证人出庭作证,律师也没有建议他这么做,因此,辩方没有向法庭提交任何有利的证据。结果导致辩方未能向陪审团展示被告人的外貌与告发者对攻击者的描述之间所存在明显的差异(包括身上的刺青和伤疤);也未能对被告人在讯问时的有罪供述作任何解释。最终Clinton几乎基于告发者提供的证据被定罪。上诉法院在允许该案上诉时称,Clinton本应被强烈地建议出庭作证以强调这些出入,但他的律师实际上根本没有尝试过让他出庭作证,而这是严重错误的。虽然,仅在极其例外的情况下针对律师行为的上诉才会被允许,但如果辩护律师的错误是“对正确的辩护规则的蔑视,或者没有依据正确的辩护规则”,或者违背“所有的理智和机智的提示”,从而使得对被告的定罪是不安全的和不能令人满意的,法院就会撤销定罪。上诉法院在回顾Ensor案前后的一系列判例后指出,通过某种程度的语义的检验以试图评估律师不称职可能无益于接近问题,而是要寻求评估其对审理和判决结果的影响。结合本案,法院认为,控方所提出证据的性质使得律师极其有必要建议被告人作证,然而他并未提出这样的建议,这显然是一个严重的错误,其导致对被告十分有利的积极辩护主张未能在陪审团面前展示,因此,对被告的定罪是不安全的和不能令人满意的,从而撤销了对被告的定罪。[10]
  Clinton案判决的首要意义在于,上诉法院将关注的焦点从律师不称职行为转移至该行为对案件结果的影响。在该案的判决理由中,上诉法院法官在梳理了以往判例与《1968年刑事上诉法》所规定的上诉理由之间的关系之后指出,从根本上说,法院必须正视该法第2条第1款第(1)项的措辞:如果综合全案情况,对被告的定罪是不安全的或不能令人满意的,法院可以撤销对被告的定罪。因此,上诉法院着重关注律师的行为对判决结果的影响是十分正确的。正如有学者指出的,Clinton案将律师的错误置于一个合适的视角,不再仅关注律师的行为,而是其对审判的影响。[11]不仅如此,Clinton案在一定程度上降低了律师不称职的行为标准。在该案中,上诉法院对律师不称职行为没有着重关注,仅指出律师所做出的决定需基于善意,不能蔑视或忽视正确的辩护规则、违背理智和机智的提示,而没有要求达到“臭名昭著的不称职”的程度。这使得有学者认为,针对律师不称职的上诉门槛被降低了。[12]不过,在随后的一些判例中上诉法院又重回先前的立场,强调虽然关键问题是定罪是否安全,但对律师不称职程度的考虑仍是先决条件。如在R.v. Donnelly中,法院主张在上诉审中批评初审律师行为如果没有达到“臭名昭著的不称职”的标准是不应被允许的。[13]
  (三)Nangle案:与欧洲人权法院标准契合
  1998年英国颁布实施《人权法》将《欧洲人权公约》内化为国内法,这使得欧洲人权法院的裁判对英国无效律师协助标准产生重要影响,其标杆判例是R.v. Nangle。[14]该案中,Nangle因抢劫被定罪。随后,他针对定罪提出上诉,理由是律师未能提出不在犯罪现场的主张和未能传唤重要证人、错误地向陪审团宣读了一个证人陈述以及未能防止法官从其在陪审团面前保持沉默做出可能的不利推论。因此,他认为因律师的上述不称职行为使得对其定罪是不安全的。针对上诉,法院认为,为符合欧洲人权公约的要求,“臭名昭著的不称职”不再是针对律师不称职行为而撤销定罪的合适的标准,“公约第6条所要求的是对于被告指控的听审必须是公正的。如果这一目标因律师的行为而未能达到,那么法院就有义务进行干预”。因此,问题关键是被告所接受的审判是否是公正的。就本案而言,上诉法院认为,第一,虽然律师的行为存在错误,但这不是允许上诉的绝对理由。在他的指示中,Nangle仅暗示有不在场的可能,但其所作的具体陈述既不具有支持性也是不真实的。而且,陪审团也获得了充分的不在犯罪现场的指示。第二,宣读证人陈述没有实际影响Nangle的处境,或以任何方式影响他的可信度。第三,律师未能防止不利推论没有导致任何的不公正。虽然本案中,律师的某些行为是存在缺陷的,但这些缺陷不足以导致对被告的审判是不公正的。基于此,法院驳回了Nangle的上诉。
  Nangle案判决的意义在于:第一,无效律师协助的行为标准有所降低。Nangle案之前的一系列判例中,法院将律师行为不称职的标准基本确立为“臭名昭著的不称职”。虽然这一标准在Clinton案中有所降低,然而,这与欧洲人权法院判例确立的标准显然是不相符的。在Kamasinski v. Austria案中,欧洲人权法院指出,仅在律师未能提供有效协助是明显的或充分的(manifest or sufficiently)足以引起关注时,法院才有义务干涉。[15]受欧洲人权法院裁判的影响,在Nangle案中,英国上诉法院认为,虽然辩护律师行为的某些方面是有缺陷的,但将律师的这些缺陷描述为接近甚至等同于“臭名昭著的不称职”显然是语言的滥用。无论如何,鉴于当下《欧洲人权公约》第6条的要求,“臭名昭著的不称职”不再是法院是否撤销定罪的合适标准。第二,对律师不称职行为后果的考虑从定罪是否安全转变为对被告的审判是否公正。依据英国《1968年刑事上诉法》第2条第1款第(1)项的规定,如果上诉法院认为有罪判决是不安全的或者不令人满意的,那么他们就可以允许对有罪判决的上诉并且撤销有罪判决。《1995年刑事上诉法》将这一标准简化为有罪判决是不安全的。然而,不管是《1968年刑事上诉法》还是《1995年刑事上诉法》,其标准与《欧洲人权公约》的要求是不一致的。该问题在Condron v. The United Kingdom中被提了出来。此案中,欧洲人权法院指出,英国上诉法院在决定是否支持上诉时应关注审判是否公正,而不是定罪是否安全。[16]受Condron案的影响,自Nangle案英国上诉法院开始将审判是否公正作为判断律师不称职行为的结果标准。
  在苏格兰,早期无效律师协助的标准是律师不称职行为可能导致误判,其标杆判例是Anderson v. HM Advocate。在该案中,司法高等法院从四个方面界定误判的构成:第一,被告享有公正审判权和向法庭辩护的权利。如果律师的行为剥夺了被告的这些权利,可能导致误判。第二,律师必须遵从当事人的指示,并且不能不理会这些指示。然而,律师必须以其认为最好的方式进行辩护。第三,是律师决定怎样进行辩护,且被告受律师决定的约束。第四,律师,而不是被告,决定是否攻击控方证人的品格。法院还指出应给予律师公平的机会书面回应上诉人的主张,虽然律师没有这样做的义务。[17]在后来的判例中,苏格兰无效律师协助的结果标准也从“是否存在误判”转向“审判是否公正”。[18]
  无效律师协助标准具体包括行为标准和结果标准。从英国无效律师协助标准演进来看,二者并非单向度的发展。行为标准经历早期被着重关注,到标准被降低的过程。而结果标准则经历从起初的不受关注,到重点强调,再到与欧洲人权法院裁判契合的发展过程。
  三、英国无效律师协助的一般表现
  辩护律师的行为是判断其是否称职的基础性内容。在英国司法实践中,以下律师的不当行为是较为常见的控诉对象:
  (一)律师准备不充分
  律师准备不充分是对其行为控告的一个主要问题,通常包括:对案件了解不充分、对案件调查不充分、对相关法律研究的不充分等。例如,在McIntosh v. H. M. Advocate中,被告因与苏格兰民族解放组织成员密谋迫使英国政府在苏格兰设立独立的政府,并保留枪支、弹药、爆炸物和雷管而被定罪。被告针对定罪提起上诉认为,他的事务律师没有经验,没有适当的准备案件,特别是未能从证人那里获得信息。由于上诉人未能证明针对事务律师的控告与诉务律师在法庭上表现之间存在任何相关联性,因此法院没有支持上诉人的主张。[19]在Hemphill v. H. M. Advocate中,被告因谋杀被定罪。定罪的主要证据是被告衬衫上血点以及衬衫上的受害人血迹是在受害人已经没有呼吸时染上的病理学家证言。被告主张他的事务律师未能调查受害人死亡的时间、咨询或考虑受害人死亡时间的病理学家意见,以及未能质疑专家证人。而律师仅依赖专家信息,基于自己的假设交叉询问控方专家。司法高等法院认为,因为律师未能调查重要的法庭科学和病理学证据而存在误判,如果律师采取的行为适当,被告的辩护将被极大的改善。[20]在E.v. H. M. Advocate中,被告主张他的律师没有充分地进行辩护准备,原因在于律师未能调查支持被告的医学证据,而这一证据足以对被告强奸他女儿的行为产生合理怀疑。在审判过程中,被告的律师将辩护焦点集中在女孩陈述先后不一致性和缺乏直接证据方面,而不是去攻击他女儿证言的可信度或者质疑是不是女孩母亲怂恿她如此陈述的。高等法院认为被告一直否认任何性侵犯行为,对于律师而言,其没有其他选择,唯有攻击女孩的可信度,这一辩护策略必须彻底地调查医学证据和她的母亲背后操纵的可能性。而被告的律师没有做出被告所希望的辩护,使被告完全处于危险之中。因此,法院认为被告律师行为是不充分的,且被告没有获得公正的审判。[21]在Urquhart v. HM Advocate中,法院试图给出一个一般性的规则,“律师在准备审判时,必须从职业和实际的角度做出判断其应进行调查的范围。因此,问题的关键在于,什么是合理的和实际的”[22]。
  (二)法律建议存在错误或者不能令人满意
  获得律师法律建议是被追诉人辩护权利的重要内容之一。如果律师所提供的法律建议存在错误或不能令人满意也经常是控诉律师的理由。例如,在Boal案中,上诉人的定罪被撤销,因为上诉法院认为,律师错误的建议剥夺了上诉人可能在法律上很好的辩护。[23]在Dirom v. Howdle中,上诉人主张辩护律师在审判过程中就《危险狗法》提供了错误的建议。只不过,后来的判例对相关制定法条款有所修改,使得针对辩护律师的控告是不相关的,从而上诉未被支持。[24]此外,虽然辩护律师所提供的法律建议不存在错误,但也可能因其不充分而不能令当事人满意。就此问题,早期苏格兰重要判例Turnbull v. H. M. Advocate中就已涉及。在此案中,被追诉人的确对事务律师所提出的建议不满意,但法院没有明确其中缘由,似乎与事务律师对此案辩护及其结果的态度有关。[25]在Glasten v. H. M. Advocate中,辩护律师向被追诉人提出其不出庭作证的专业性建议,但辩护律师同时要求被追诉人保证不能就此建议提其上诉。后来,被追诉人被定罪,并就辩护律师的行为提起上诉。在类似的McIntosh案中,辩护律师没有告知被追诉人有在上诉过程中获得案件可能的结果的第二次法律意见或者如果其对辩护律师所提供的法律建议不满能够亲自出庭和提出上诉主张的权利。被追诉人所提出的逾期上诉得到准许,因为法院认为上诉人不具有可责性,其实施的行为是在不准确和不充分的法律建议基础上做出的。[26]
  (三)未能传唤证人
  律师通常也会被控诉未能或者忽视传唤证人出庭作证,但这种情况下法院通常尊重律师策略性的选择。在Dolan v. H. M. Advocate中,上诉人在上诉中控告其事务律师没有传唤他希望传唤的证人。而上诉法院法官拒绝干涉,因为法官认为决定哪个证人出庭作证属于事务律师的职业判断。[27]在McIntyre v. H. M. Advocate中,McI和T因强奸K被定罪,T还因猥亵攻击R被定罪。他们是六个青年猥亵案件中的两个。案件中的其他人分别做不同处理。M承认强奸K;McP和S起初被提出指控,但后来被撤案;J作为控方证人。虽然,McP、S和M均在辩方证人名单之中,但他们未被传唤出庭作证。两个被告针对定罪提起上诉,其理由是那些证人应当被传唤出庭作证以及律师未能向陪审团提出他们的辩护主张。上诉法院拒绝了被告的上诉,因为法院认为如果证人被传唤出庭作证,就很难准确预测什么样的证据可能出现,特别是证人必须接受交叉询问。如果T被传唤出庭作证就存在证据上的危险,McP身上的血迹就可能被提出,而且难以解释。因此,在此案中,不传唤证人出庭作证不能说就是不合理的。[28]在Hughes v. Thomson中,上诉人认为其律师未能传唤M出庭作证,这导致支持辩方主张的证据未能提出。但法院拒绝了被告的上诉,因为法院认为,律师没有义务遵循当事人的指示传唤特别证人出庭作证,不管这一指示是明示的还是暗示的,除非不这样做会违背律师为当事人尽职辩护的责任或者对其有实质性的影响。[29]
  (四)出庭辩护的标准
  出庭辩护的标准是对律师行为最为常见的控告,其通常包括:律师未能提出分开审判的申请、未能提出排除证据的申请、未能提交或使用某些证据、未能交叉询问等等。例如,在R.v. Allen中,被告主张他的律师不适当的未能排除被告向警察所作的供述。当被质疑时,律师无法记起他是否提交排除证据的申请,但他辩驳认为这一申请不可能为法官采纳。上诉法院认为,律师的解释是不充分的。由于律师的失误,无法判断如果供述被排除,陪审团是否会有不同的决定,因此对被告的定罪是不安全的。[30]在R.v. Ullah中,被告声称他的律师不适当的未能提交可能除罪的受害人电话对话记录作为证据,而受害人被窃听的对话恰恰表明受害人编造了虚假故事。上诉法院认为,“不安全的定罪不能仅仅基于律师的某一决定,因为其他律师可能不会做出那样的决定”。然而,法院认为,在此案件中几乎每一个律师都利用该录音,因此定罪是不安全的。[31]在R.v. Dann中,被告因抢劫银行受审,他主张他的律师不适当的未能就钱袋子的存在对拿袋子的抢劫犯提出关键的问题。被告认为如果能够引导出这一证词将证实他的主张。律师也承认没有就钱袋子询问证人是个错误。上诉法院认为,尽管律师承认错误,但对被告的定罪是安全的。因为即使律师就钱袋子询问证人,其他证据也不足以说服陪审团相信被告的故事是真实的。[32]
  (五)对被告的司法保护不充分
  在英国,保护被告是长期以来法官所遵循的一项司法原则,但法官很少会因律师的原因而保护被告。由于律师的原因未能尽到充分保护被告而被上诉法院撤销定罪的较为典型的例子是律师代理存在利益冲突。在McGough v. Crowe案中,一个事务律师为同一案件中的两个被告代理,这样一来必将损害另一被告的利益。因此,针对上诉人的定罪被撤销。[33]当然,如果因法院拒绝延期审理而导致律师没有足够的时

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